5.1 Muster und Modelle | Dessins et modèles
«Rollmatte»
Handelsgericht Aargau vom 5. März 2014
Keine Designverletzung mangels Ähnlichkeit im Gesamteindruck
ZPO 229 I. Werden neue Tatsachen (Noven) drei oder mehr Wochen nach ihrer Entdeckung eingereicht, so ist dies prozessual unzulässig (E. 2.2, 2.3).
DesG 35 IV. Ein Bestätigungsschreiben über das Bestehen einer Exklusivlizenz stellt einen mittelbaren Beweis für das Vorliegen eines mündlich geschlossenen Exklusivlizenzvertrags (hier: im Konzernverhältnis) und mithin der Aktivlegitimation des Exklusivlizenznehmers dar (E. 3.1, 3.2).
DesG 21, 4 a, b, c, 2 I, III, 7; ZGB 8. Der Schutzausschlussgrund der technischen Bedingtheit nach Art. 4 lit. c DesG ist eine rechtshemmende Tatsache, die von derjenigen Partei zu beweisen ist, welche sie geltend macht. Die Vermutung der Gültigkeit eines Designs gemäss Art. 21 DesG greift diesbezüglich nicht (E. 5).
DesG 4 a. Gehen aufgrund des Aufnahmewinkels, der Gesamtdarstellung und auch der Qualität der Schwarzweissabbildung nur gewisse Details hinsichtlich Mass und Farbgebung eines Designs nicht eindeutig aus den Abbildungen hervor und stimmen diese insofern mit den hinterlegten technischen Zeichnungen nicht überein, liegen keine qualifizierten Unterschiede im Sinne einer völligen Widersprüchlichkeit und somit keine Designnichtigkeit vor (E. 6.1.2, 6.1.3).
DesG 4 b, 2 I. Fehlt es an der Eigenart (materielle Neuheit) eines Designs, so fehlt es auch an der Neuheit (formelle Neuheit) (E. 6.2.1.2).
DesG 2 I. Stimmt eine Produktegestaltung (hier: Rollmatte) mit einer älteren (hier: Pfannenuntersetzer) zwar in einem massgebenden Element (hier: parallele Stäbe in der Mitte) überein, unterscheiden sich die Produktegestaltungen indessen deutlich in demjenigen Element, welches den sich mit Kaufabsicht tragenden Laien wie auch den Fachpersonen stärker in Erinnerung bleibt (hier: Fahrradketten ähnlicher Abschluss), schadet die ältere Produktegestaltung der Eigenart der jüngeren Produktegestaltung nicht (E. 6.2.2).
DesG 2 I. Hinterlässt eine ältere Produktegestaltung (hier: nicht rollbarer Pfannenuntersetzer in offener Gitterform) im kurzfristigen Erinnerungsbild einen gänzlich anderen Gesamteindruck als die jüngere Produktegestaltung (hier: Rollmatte mit aussen liegenden Verbindungselementen), so schadet diese ältere Produktegestaltung der Eigenart der jüngeren Produktegestaltung auch nicht (E. 6.2.2).
DesG 4 c. Gibt es bezüglich einer Produktegestaltung (hier: mobile Abtropfvorrichtung in Form einer Rollmatte) gestalterischen Freiraum, bestehen Formalternativen und ist die gewählte Ausführungsvariante in Bezug auf die Funktion nicht die einzig sinnvolle, so ist das Design nicht technisch bedingt (E. 6.3.2, 6.3.3).
DesG 8. Sind die Unterschiede bezüglich der Gestaltung der wesentlichen und prägenden Elemente zweier Produktegestaltungen (hier: Abschlussband) und damit des jeweiligen Gesamteindrucks gross und von blossem Auge wahrnehmbar, und bestehen diese Unterschiede zudem gerade in jenem Bereich, in welchem gestalterischer Spielraum besteht, ist eine Gleichheit des Gesamteindrucks auszuschliessen (E. 7.2.4.2).
UWG 9 I. Die exklusive Lizenznehmerin eines Designs ist aktivlegitimiert, Ansprüche aus UWG gegen eine Konkurrentin geltend zu machen, die im sachlich, zeitlich und räumlich gleichen Markt tätig ist (E. 8.2).
DesG 1; UWG 1. Die Ansprüche aus Design- und Lauterkeitsrecht sind insoweit unabhängig voneinander anwendbar, als ihre spezifischen Tatbestände und Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Ablehnung der Umwegthese) (E. 8.3).
UWG 3 I d. Beeinflussen ästhetische Aspekte eines Produkts (hier: Abtropfvorrichtung) den Kaufentscheid, kann zur Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr von einer erhöhten Aufmerksamkeit des massgeblichen Publikums ausgegangen werden. Unterscheidet sich das eine Produkt (hier: Rollmatte mit filigranem Abschlussband) deutlich vom Konkurrenzprodukt (hier: nicht rollbare Abtropfmatte mit massivem Seitenabschluss), liegt keine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr vor (E. 8.4.3).
UWG 3 I d. Das Anbringen der eigenen Marke auf dem Produkt ist geeignet, eine lauterkeitsrechtliche Verwechs|lungsgefahr mit einem Konkurrenzprodukt zu beseitigen (E. 8.4.3).
UWG 2, 3 I e. Das Anbringen der eigenen Marke auf dem Produkt spricht gegen das Vorliegen einer vorsätzlichen Ausbeutung des guten Rufs des Konkurrenten (E. 8.4.3).
CPC 229 I. Les faits nouveaux (novas) qui sont introduits plus de trois semaines après leur découverte sont irrecevables (consid. 2.2, 2.3).
LDes 35 IV. Une lettre de confirmation portant sur l’existence d’une licence exclusive constitue une preuve indirecte de l’existence d’un contrat de licence exclusive conclu oralement (en l’espèce: au sein d’un groupe de sociétés) et, partant, fonde la légitimation active du preneur de licence exclusive (consid. 3.1, 3.2).
LDes 21, 4 a, b, c, 2 I, III, 7; CC 8. Le motif d’exclusion fondé sur le caractère techniquement nécessaire du design selon l’art. 4 let. c LDes est un fait dirimant dont la preuve incombe à la partie qui l’invoque. A cet égard, la présomption de l’art. 21 LDes n’est pas applicable (consid. 5).
LDes 4 a. Pour conclure à la nullité d’un design en raison de contradictions dans les représentations déposées, il n’est pas suffisant que seuls certains détails relatifs à la dimension et aux couleurs d’un design qui ne ressortent pas clairement des représentations, en raison de la perspective, de la vue d’ensemble et de la qualité de la représentation en noir et blanc, ne coïncident pas avec d’autres représentations déposées sous la forme de dessins techniques (consid. 6.1.2, 6.1.3).
LDes 4 b, 2 I. L’absence d’originalité (nouveauté matérielle) d’un design implique l’absence de nouveauté (nouveauté formelle) (consid. 6.2.1.2).
LDes 2 I. Lorsque la forme d’un produit (en l’espèce: un égouttoir déroulable) correspond à celle d’un produit antérieur (en l’espèce: un dessousde-plat) en ce qui concerne un élément, certes déterminant (en l’espèce: présence de barres parallèles au centre), mais que la forme de ces produits diffère de manière significative sur un aspect qui marque fortement la mémoire des spécialistes et des consommateurs intéressés à l’achat (en l’espèce: bordure ressemblant à une chaîne de vélo), la forme du produit antérieur ne porte pas préjudice au caractère original du design le plus récent (consid. 6.2.2).
LDes 2 I. La forme d’un produit antérieur (en l’espèce: un dessous-de-plat non déroulable en forme de grille ouverte) qui laisse, à court terme, une impression d’ensemble totalement différente de celle du produit récent (en l’espèce: un égouttoir déroulant avec des attaches en bordure) ne porte pas non plus préjudice au caractère original du design le plus récent (consid. 6.2.2).
LDes 4 c. La conception d’un produit (en l’espèce: un égouttoir mobile déroulant) n’est pas techniquement nécessaire lorsqu’elle offre une certaine liberté de création, qu’il existe différentes alternatives et que la variante choisie n’est pas la seule valable du point de vue de la fonction du produit (consid. 6.3.2, 6.3.3).
LDes 8. L’impression d’ensemble n’est pas la même lorsque les différences entre les deux produits portent sur des éléments essentiels et déterminants (en l’espèce: la bande en bordure) et que les différences, importantes et bien visibles, se manifestent là où une certaine liberté de création existe (consid. 7.2.4.2).
LCD 9 I. Le preneur de licence exclusive d’un design a la légitimation active pour faire valoir des prétentions fondées sur la LCD à l’encontre d’une concurrente active sur le même marché (du point de vue matériel, temporel et géographique) (consid. 8.2).
LDes 1; LCD 1. Les prétentions fondées sur le droit du design et le droit de la concurrence déloyale sont applicables indépendamment les unes des autres, pour autant que leurs conditions d’application spécifiques soient remplies (rejet de l’«Umwegthese») (consid. 8.3).
LCD 3 I d. Si des aspects esthétiques du produit (en l’espèce: un égouttoir) influencent la décision d’achat, on peut partir de l’idée, pour apprécier le risque de confusion au sens du droit de la concurrence déloyale, que le public concerné fait preuve d’une attention particulière. Si un produit (en l’espèce: un égouttoir déroulant avec des attaches en bordure particulièrement fines) se distingue de manière significative d’un produit concurrent (en l’espèce: égouttoir non-déroulable avec large finition latérale), il n’y a pas de risque de confusion au sens du droit de la concurrence déloyale (consid. 8.4.3).
LCD 3 I d. L’apposition de sa propre marque sur ses produits est de nature à exclure un risque de confusion au sens du droit de la concurrence déloyale (consid. 8.4.3).
LCD 2; 3 I e. L’apposition de sa propre marque sur ses produits plaide contre l’existence d’une intention d’exploiter la bonne réputation du concurrent (consid. 8.4.3).
2. Kammer; Abweisung der Klage (Teilurteil); Akten-Nr. HOR.2012.23
Z. ist Herstellerin u.a. einer als Rollmatte ausgeführten mobilen Abtropfeinrichtung für Küchenspülen. Neben dem Gebrauch zum Abwaschen und Abtropfen von Geschirr bei der Küchen|spüle kann die Z-Rollmatte auch als Rüsteinsatz oder Untersetzer verwendet werden. Die Gestaltung der Rollmatte ist als Design auf eine Konzerngesellschaft von Z. registriert.
Y. ist Herstellerin einer segmental faltbaren mobilen Abtropfeinrichtung für Küchenspülen.
Anlässlich der Messe «Swissbau Basel 2012» stellte die Z. fest, dass Y. ihre mobile Abtropfeinrichtung als Neuheit lanciert hatte. Z. klagte auf Unterlassung sowie Beseitigung gestützt auf Designrecht und UWG.
2.2 Über die prozessuale Zulässigkeit von nachträglichen Eingaben entscheidet das Handelsgericht unter novenrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Nach einem doppelten Schriftenwechsel tritt grundsätzlich Aktenschluss ein, d.h., neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können nur noch beschränkt vorgebracht werden (L. Killias, Berner Kommentar ZPO II, Bern 2012, ZPO 229 N 8 f.; C. Leuenberger, in: T. Sutter-Somm/F. Hasenböhler/C. Leuenberger (Hg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 229 N 4; a.M. D. Willisegger, in: K. Spühler/L. Tenchio/D. Infanger (Hg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, ZPO 229 N 9). Prozessual zulässig sind nur noch entweder echte Noven (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) oder unechte, die trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). In beiden Fällen sind die Noven nach Art. 229 Abs. 1 Ingress ZPO «ohne Verzug» vorzubringen, d. h. im Sinne der Vermeidung dilatorischen Taktierens «sofort» nach Entdeckung (HGer Zürich, ZR 112/2013, 140 ff. E. III.3; Leuenberger, ZPO 229 N 9a; Faustregel: Spätestens 10 Tage nach Entdeckung). Ein Zurückbehalten eines Novums während Wochen oder Monaten, etwa bis zur Hauptverhandlung, verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess (Art. 52 ZPO) und widerspricht dem Prinzip der zügigen Prozessführung (Art. 124 Abs. 1 ZPO).
[…]
2.3.2 Das [von der Beklagten eingereichte] Augenscheinsobjekt (…) wurde am 30. Januar 2014 erworben. […] Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den fraglichen Augenscheinsobjekten um echte oder unechte Noven handelt. Im einen wie im anderen Fall wären die Objekte sofort nach ihrer Entdeckung dem Gericht einzureichen gewesen. Indessen reichte die Beklagte diese erst mit Eingabe vom 26. Februar 2014 ein, mithin drei oder mehr Wochen nach erfolgtem Kauf/erfolgter Lieferung. Dies ist offenkundig verspätet.
[Das von der Beklagten eingereichte Augenscheinsobjekt ist] daher als prozessual unzulässig aus dem Recht zu weisen, dasselbe gilt für die beklagtische Noveneingabe vom 26. Februar 2014.
[…]
3.1 Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, da nicht diese, sondern die Z. Technology and Trademark Ltd. (…) Inhaberin des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» sei. Überdies habe die Klägerin ihre Position als exklusive Lizenznehmerin des fraglichen Designs nicht nachgewiesen.
Die Klägerin hält sich als exklusive Lizenznehmerin des Designs Nr. 000000 «Rollmatte», welches in der Schweiz registriert worden sei, für aktivlegitimiert. Lizenzverträge könnten mündlich geschlossen werden, was zwischen Konzerngesellschaften – wie vorliegend erfolgt – häufig geschehe. Diese exklusive Lizenz der Klägerin sei von der Z. mit Schreiben vom 6. Juni 2012 schriftlich bestätigt worden.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 35 Abs. 4 DesG ist, wer über eine ausschliessliche Lizenz verfügt, unabhängig von der Eintragung der Lizenz im Register, selbstständig zur Klage berechtigt, sofern dies im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Damit verschafft Art. 35 Abs. 4 DesG dem ausschliesslichen Lizenznehmer ein generelles, selbständiges Klagerecht. Die Klagebefugnis kann weiter durch den Lizenzumfang bspw. in sachlicher, zeitlicher oder territorialer Hinsicht begrenzt werden (vgl. R. Stutz/S. Beutler/M. Künzi, Stämpflis Handkommentar zum Designgesetz, Bern 2006, DesG 35 N 202 f.).
3.2.2 Unbestrittenermassen ist nicht die Klägerin, sondern die Z. registrierte Inhaberin des Designs Nr. 000000 «Rollmatte». Im Bestätigungsschreiben vom 6. Juni 2012 führte die Z. aus, sie habe der Klägerin die «Exklusivlizenz zur Nutzung und Verwertung» des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» für die Schweiz eingeräumt. Einer Klage der Klägerin als exklusive Lizenznehmerin gegen die Beklagte würden keine vertraglichen Vereinbarungen entgegenstehen.
Zwar ist der Beklagten zuzustimmen, dass es sich bei besagtem Bestätigungsschreiben nicht um den Lizenzvertrag an sich handelt und damit kein unmittelbarer Beweis für das Bestehen einer Lizenz im behaupteten Umfang erbracht wurde. Das Bestätigungsschreiben erfüllt jedoch die Anforderungen an einen mittelbaren Beweis für eine äussere Tatsache. Mit der Bestätigung der Z., deren Echtheit von der Beklagten nicht bestritten wurde, liegt ein Indiz vor, welches auf das Vorhandensein des Exklusivlizenzvertrages für das Design Nr. 000000 «Rollmatte» zu Gunsten der Klägerin schliessen lässt. Ein solcher Indizienbeweis ermöglicht dem Gericht, durch einen logischen Denkschluss vom Vorhandensein einer Tatsache auf das Vorhandensein der zu beweisenden Tatsache einen Rückschluss zu ziehen (vgl. A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozess|recht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 3, 17 und 104). Gestützt auf das Bestätigungsschreiben der Z. vom 6. Juni 2012 ist eine Exklusivlizenz der Klägerin ohne sachliche oder zeitliche Einschränkung für das ganze Gebiet der Schweiz zu bejahen, wobei das Klagerecht der Klägerin als exklusive Lizenznehmerin nicht i.S.v. Art. 35 Abs. 4 Satz 1 DesG ausgeschlossen wurde.
Demzufolge ist die Aktivlegitimation der Klägerin für ihre behaupteten Ansprüche aus Designrecht zu bejahen.
[…]
5.
5.1 Die Beklagte erhebt die Einrede der Nichtigkeit. Zum einen sei das Schutzobjekt nicht bzw. nicht eindeutig erkennbar, weshalb das Design Nr. 000000 «Rollmatte» nicht rechtsgültig hinterlegt worden und damit gemäss Art. 4 lit. a DesG nichtig sei. Ferner sei das Design Nr. 000000 «Rollmatte» wegen fehlender Eigenart ungültig, weil die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 DesG nicht erfüllt seien (Art. 4 lit. b DesG). Ein Design sei nur schutzfähig, soweit es neu und eigenartig sei, was aber auf das Design Nr. 000000 «Rollmatte» nicht zutreffe. Insbesondere seien alle von der Klägerin als wesentlich bezeichneten Elemente zum Zeitpunkt der Designhinterlegung vorbekannt gewesen. Sie seien in dem seit 2001 auf dem Markt erhältlichen Pfannenuntersetzer, welcher von Christina Dalbert geschaffen worden sei, verwirklicht. Die Z-Rollmatte unterscheide sich nicht vom Pfannenuntersetzer Dalbert, weshalb ihr nach Art. 2 Abs. 3 DesG die erforderliche Eigenart fehle. Schliesslich sei das Design Nr. 000000 «Rollmatte» technisch bedingt und daher zusätzlich nach Art. 4 lit. c DesG nicht schutzfähig.
5.2 Nach Art. 21 DesG geniesst ein im Register hinterlegtes Design die Vermutung der Gültigkeit von Neuheit, Eigenart und Hinterlegungsberechtigung. Die diesbezügliche Nichtigkeit ist daher von demjenigen zu beweisen, der sie entgegen der Designhinterlegung behauptet, d.h. vorliegend von der Beklagten (vgl. BGer vom 8. Januar 2007, 4C.344/2006, E. 2.1.2 m.w.H.; Stutz/Beutler/Künzi, DesG 21 N 19). Es handelt sich bei Art. 21 DesG um eine gesetzliche Tatsachenvermutung, weshalb der Beweis des Gegenteils, nicht der Gegenbeweis zu erbringen ist (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, § 18 N 20 und 52). Umstritten ist der Umfang dieser Vermutung. Teilweise wird in der Lehre postuliert, es sei die Gültigkeit des hinterlegten Designs schlechthin zu vermuten, müsse doch ansonsten der Designrechtsinhaber insbesondere nachweisen, dass die Merkmale des hinterlegten Designs nicht i.S.v. Art. 4 lit. c DesG technisch bedingt seien (vgl. P. Heinrich, Kommentar DesG/HMA, Zürich 2002, DesG 21 N 21.03). Art. 21 DesG greift aber schon nach dem Wortlaut nicht für die Frage der technischen Bedingtheit nach Art. 4 lit. c DesG, sondern erfasst bloss die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 DesG («[…] schutzfähig, soweit es neu ist und Eigenart aufweist») und Art. 7 DesG, welcher gemäss Marginalie die «Berechtigung zur Hinterlegung» regelt (vgl. Stutz/Beutler/Künzi, DesG 21 N 12 f.). Es besteht kein Anlass, die Gültigkeitsvermutung über den Wortlaut von Art. 21 DesG auszudehnen (vgl. auch A. Obolensky, in: R. Staub/A. Celli [Hg.], Designrecht 2003, DesG 21 N 16 ff.). Die Vermutung von Art. 21 DesG beschränkt sich folglich auf die Neuheit und die Eigenart sowie die Berechtigung zur Hinterlegung des jeweiligen Designs.
Stützt sich der Schutzrechtsgegner hingegen auf einen anderen Ausschlussgrund wie etwa die technische Bedingtheit nach Art. 4 lit. c DesG, so greift die gesetzliche Vermutung von Art. 21 DesG nicht. Im Sinne der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB) ist daher grundsätzlich von demjenigen, welcher sich auf das fragliche Schutzrecht stützt, zu beweisen, dass keine technische Bedingtheit vorliegt, d.h. vom Schutzrechtsinhaber. Allerdings trägt der Schutzrechtsinhaber nur die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen (bspw. das Vorhandensein eines designfähigen Schutzgegenstandes als Basis für die Begründung eines Designrechts), der Schutzrechtsgegner hingegen für die rechtshemmenden Tatsachen. Inwieweit Tatsachen rechtshemmend oder ihr Nichtvorhandensein rechtsbegründend sind, ist durch Auslegung zu ermitteln. In gesetzessystematischer Auslegung insbesondere von Art. 4 lit. c DesG lässt sich schliessen, dass der Gesetzgeber von einem ausnahmsweisen Vorliegen der technischen Bedingtheit ausgeht und den Schutzausschluss nur greifen lassen will, wenn die technische Bedingtheit nachgewiesen wird. Damit handelt es sich um eine rechtshemmende Tatsache. Diese ist vom Schutzrechtsgegner, vorliegend von der Beklagten, welche die technische Bedingtheit des hinterlegten Designs als Schutzausschlussgrund geltend macht, zu beweisen (vgl. Stutz/Beutler/Künzi, DesG 21 N 23).
Folglich hat die Beklagte als Schutzrechtsgegnerin den Beweis über die von ihr behaupteten Nichtigkeitsgründe a) der fehlerhaften Hinterlegung des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» gemäss Art. 4 lit. a DesG, b) der fehlenden Neuheit und Eigenart gemäss Art. 4 lit. b i.V.m. Art. 2 DesG sowie c) der technischen Bedingtheit i.S.v. Art. 4 lit. c DesG zu erbringen.
[…]
6.1.2 Nach Art. 4 lit. a DesG liegt ein Ausschluss- und damit ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn der Gegenstand der Hinterlegung kein Design i.S.v. Art. 1 DesG ist. Massgebend ist dabei nicht die Hinterlegung, sondern die Frage, ob ein Design vorliegt (was von der Beklagten nicht bestritten wird). Daneben ist Art. 4 lit. a DesG auch anwendbar, wenn die hinterlegten Abbil|dungen kein eindeutig definiertes Erzeugnis zeigen oder wenn die Abbildung zu wenig konkret ist (Heinrich, DesG 4 N 4.04). Die Hinterlegung von Abbildungen regelt Art. 19 Abs. 1 lit. b DesG. Dabei ist insbesondere die Reproduzierbarkeit der Abbildungen wesentlich, hinsichtlich des Inhaltes herrscht hingegen grössere Freiheit (vgl. Stutz/Beutler/Künzi, DesG 19 N 59 ff.; M. Wang, SIWR VI, Basel 2007, 157). Pro Design muss nur mindestens eine Abbildung hinterlegt sein, wobei es dem Hinterleger unbenommen ist, unter Kostenfolgen weitere Abbildungen einzureichen (vgl. Anhang II der IGE-Gebührenordnung). Da die hinterlegte Abbildung die alleinige Grundlage des Schutzrechtes bildet (vgl. Art. 5 Abs. 1 DesG; Stutz/Beutler/Künzi, DesG 5 N 16 und DesG 19 N 73), ist deren Auswahl von grosser Bedeutung und insbesondere massgebend für den Schutzbereich nach Art. 8 DesG und die Beurteilung der materiellen Schutzvoraussetzungen nach Art. 2 DesG (vgl. Wang, 158).
Mehrere Abbildungen eines Designs dürfen einander nicht widersprechen bzw. sind als Sammelhinterlegung i.S.v. Art. 20 DesG zu hinterlegen (vgl. Heinrich, DesG 1 N 1.73). Geschützt wird also nur, was auf den hinterlegten Abbildungen einheitlich wiedergegeben wird (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 19 N 59 ff.). Mehrere völlig widersprüchliche Abbildungen stellen demgegenüber einen Ausschluss- und damit einen Nichtigkeitsgrund dar (Heinrich, DesG 4 N 4.04). Es darf vom Publikum nicht verlangt werden, aus widersprüchlichen Abbildungen eine Form begrifflich abzuleiten (Heinrich, DesG 1 N 1.75). Hingegen führen erst qualifizierte Unterschiede zwischen den einzelnen Abbildungen zur Nichtigkeit. Kleine Differenzen schaden dem Bestand der Eintragung nicht, sind jedoch bei der Beurteilung des Schutzbereiches zu berücksichtigen und schränken diesen allenfalls zuungunsten des Hinterlegers ein, indem die betreffenden Abweichungen für die Bestimmung des Schutzbereichs wegzulassen sind. Insbesondere das Zeigen des Erzeugnisses in verschiedenen Positionen stellt aber noch keinen Widerspruch mit den Schutzbereich schmälernder Wirkung dar (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 1 N 72). Nicht berufen kann sich ein Designrechtsinhaber hingegen auf Merkmale, die in den Abbildungen nicht zum Ausdruck kommen, denn was auf den Abbildungen nicht oder kaum erkennbar ist, geniesst keinen Designschutz (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 8 N 47).
6.1.3 Massgebende Grundlage für die Beurteilung des Schutzrechts ist der Auszug aus dem Designregister des IGE. Demnach enthält das Design Nr. 000000 «Rollmatte» unter der angerufenen Ordnungsnummer 1 sieben Abbildungen. Die ersten sechs sind technische Zeichnungen, die siebte ist eine Fotografie:
|Gewisse von der Beklagten behauptete Abweichungen zwischen den Abbildungen hinsichtlich der Masse sind perspektivisch bedingt. Sie sind schon deshalb nicht zu hören, weil notorisch ist, dass bei einer seitlich-schrägen Ansicht auf parallel angeordnete Stäbe oder Ähnliches diese je nach Betrachtungswinkel einen anderen Abstand im Verhältnis zueinander aufweisen. Die technischen Zeichnungen in den Abbildungen 1/7 bis 6/7 weisen sodann im Verhältnis zueinander keine Unterschiede auf. Zutreffend ist die beklagtische Behauptung, Abbildung 7/7 würde Abweichungen zu den anderen Abbildungen aufweisen. Betreffend Abbildung 7/7 ist nicht von der Hand zu weisen, dass bspw. aufgrund des Aufnahmewinkels, der Gesamtdarstellung und auch der Qualität der Schwarzweissabbildung gewisse von der Klägerin behauptete Details hinsichtlich Mass und Farbgebung nicht eindeutig aus der Abbildung hervorgehen und diese nicht mit den technischen Zeichnungen übereinstimmen. Qualifizierte Unterschiede im Sinne einer völligen Widersprüchlichkeit sind bei den übrigen Abbildungen im Verhältnis zu Abbildung 7/7 jedoch zu verneinen. Überdies geht aus dem Designdossier Nr. 000000 des IGE hervor, dass die Klägerin die eindeutig abweichenden weiteren Designs unter den Ordnungsnummern 2 (geringere Abstände zwischen den Stäben), 3 (schmaleres Seitenband) und 4 (eckige Ausführung) separat hinterlegte (Sammelhinterlegung nach Art. 20 DesG).
Demnach ist das Design Nr. 000000 «Rollmatte» entgegen der beklagtischen Darstellung nicht als nichtig i.S.v. Art. 4 lit. a DesG zu betrachten.
6.2 Gemäss Art. 4 lit. b DesG ist der Designschutz ausgeschlossen, wenn das Design im Zeitpunkt der Hinterlegung die Voraussetzungen von Art. 2 DesG nicht erfüllt. Nach Art. 2 Abs. 1 DesG ist ein Design schutzfähig, soweit es neu ist und Eigenart aufweist.
[…]
6.2.1.2 Ob die Einrede der Beklagten bezüglich der fehlenden Neuheit des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» als substantiiert anzusehen ist, kann offen gelassen werden, stellt doch die (sogleich zu prüfende) Eigenart gemäss Art. 2 Abs. 3 DesG eine erweiterte oder relativierte Neuheitsprüfung dar, weshalb eine separate Neuheitsprüfung obsolet ist (vgl. Stutz/Beutler/Künzi, DesG 2 N 95; im Ergebnis gleich: Heinrich, DesG 2 N 2.64). Erweist sich demnach die beklagtische Einrede der fehlenden Eigenart des klägerischen Designs als unbegründet, so trifft die beklagtische Einrede der fehlenden Neuheit dasselbe Schicksal.
6.2.2
6.2.2.1 Die Beklagte macht geltend, dem Design Nr. 000000 «Rollmatte» fehle es an der Eigenart i.S.v. Art. 2 Abs. 3 DesG. Alle wesentlichen Elemente des klägerischen Designs seien im Zeitpunkt der Designhinterlegung vorbekannt gewesen, weil sie insbesondere in dem schon seit dem Jahr 2001 auf dem Markt befindlichen Pfannenuntersetzer Dalbert verwirklicht gewesen seien. Auch der vorbekannte Pfannenuntersetzer Zeller zerstöre die angebliche Eigenart des klägerischen Designs. Er sei seit dem Jahr 2006 auf dem Markt erhältlich und verwirkliche auch bereits alle wesentlichen Elemente des Designs Nr. 000000 «Rollmatte». Dieses sei deshalb gemäss Art. 4 lit. b DesG nichtig.
Die Klägerin bestreitet insbesondere, dass der Pfannenuntersetzer Dalbert zum Zeitpunkt ihrer eigenen Designhinterlegung bereits veröffentlicht gewesen sei. Überdies sei er den massgeblichen Verkehrskreisen in der Schweiz nicht bekannt gewesen. Ohnehin schade dieser Untersetzer der Eigenart des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» nicht, vermittle er doch einen völlig anderen Gesamteindruck.
[…]
6.2.2.3 Der Pfannenuntersetzer Dalbert besteht aus 14 parallel angeordneten runden Metallstäben, die auf beiden Seiten durch Glieder verbunden sind. Der Pfannenuntersetzer Dalbert ist rollbar. Die Beklagte reichte zu Vergleichszwecken ein Original ein und verwendete in ihren Rechtsschriften folgende Abbildung:
Einzugehen ist vorerst auf die Frage, ob der Pfannenuntersetzer Dalbert die vermutete Eigenart des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» zu widerlegen vermag. Beim Pfannenuntersetzer Dalbert handelt es sich nicht um ein völlig anderes Erzeugnis als beim Design Nr. 000000 «Rollmatte» bzw. der Z-Rollmatte, insbesondere da Letztere auch als Untersetzer verwendet werden kann. Demnach ist er bei der Beurteilung der Eigenart des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» zu berücksichtigen. Prägend für den kurzfristigen Gesamteindruck des Pfannenuntersetzers Dalbert ist insbesondere der seitliche Abschluss. Betrachtet man den Pfannenuntersetzer Dalbert, so bleiben neben den parallelen Stäben die optisch stark an Fahrradketten erinnernden seitlichen Glieder als massgebendes Element in Erinnerung. Im Vergleich zum Design Nr. 000000 «Rollmatte» entsteht ein anderer Gesamteindruck. Zwar weist das Design Nr. 000000 «Rollmatte» ebenso parallel verlaufende Stäbe auf, aber auch dort ist es insbesondere die Konstruktion des seitlichen Abschlusses, welche als prägendes Element in Erinnerung bleibt. Die jeweiligen Abschlusselemente von Rollmatte und Pfannenuntersetzer sind jedoch völlig verschieden. Wo der Pfannenuntersetzer Dalbert durch seine reduzierte und beinahe skelettierte Er|scheinung stark technisch wirkt, ist der Seitenabschluss beim Design Nr. 000000 «Rollmatte» wesentlich filigraner und insbesondere geschlossen. Auch scheinen sich die Stäbe beim Design Nr. 000000 «Rollmatte» optisch über die ganze Breite zu erstrecken, was beim Pfannenuntersetzer Dalbert nicht der Fall ist. Dort treten vielmehr die Kettenglieder so prominent in Erscheinung, dass die Stäbe davon getrennt erscheinen. Massgebend für das Design Nr. 000000 «Rollmatte» wie für den Pfannenuntersetzer Dalbert sind demnach aus den relevanten Verkehrskreisen ins Auge springender Sicht die parallelen Stäbe in der Mitte sowie die Konstruktion des seitlichen Abschlusses der jeweiligen Vergleichsobjekte. Dem sich mit Kaufabsicht tragenden Laien, aber auch Fachpersonen, wird die deutlich unterschiedliche Abschlussgestaltung (an Fahrradketten erinnernde seitliche Glieder beim Untersetzer; filigraner Abschluss beim Design Nr. 000000 «Rollmatte») viel mehr in Erinnerung bleiben als die metallischen Stäbe, zumal die Verwendung von Metall bei Küchenutensilien wenig auffällig ist. Es kann folglich festgehalten werden, dass der Pfannenuntersetzer Dalbert der Eigenart des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» nicht abträglich ist. Demnach scheitert die Beklagte mit dem Beweis des Gegenteils hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung der Eigenart des klägerischen Designs. Die Frage des Vorbekanntseins des Pfannenuntersetzers Dalbert kann somit mangels Relevanz offen gelassen werden.
Der erst in der Duplik von der Beklagten angeführte Pfannenuntersetzer Zeller besteht schliesslich ebenfalls aus parallel angeordneten Stäben und wird gemäss beklagtischer Darstellung in unterschiedlichen Dimensionen gefertigt. Verbunden sind die Stäbe über je einen untenliegenden durchgehenden Stab auf jeder Seite. Die Beklagte verwendete folgende Abbildungen:
Der Pfannenuntersetzer Zeller hinterlässt im kurzfristigen Erinnerungsbild einen gänzlich anderen Gesamteindruck als das Design Nr. 000000 «Rollmatte». Zum einen ist der Untersetzer Zeller augenscheinlich nicht rollbar, zum anderen fehlen ihm im Vergleich zum Design Nr. 000000 «Rollmatte» aussen (d. h. am Ende der Stäbe) liegende Verbindungselemente. Vielmehr prägend für den Gesamteindruck ist die Verwendung nur eines Typs von metallischen Stäben, die auf zwei Verbindungselementen aufliegen. Das Design des Pfannenuntersetzers Zeller erscheint damit maximal reduziert. Im Gesamteindruck ist die offene Gitterform einprägsam, wohingegen das Design Nr. 000000 «Rollmatte» aussen liegende Verbindungselemente aufweist, welche ihr das charakteristische Aussehen vermitteln. Auch der Pfannenuntersetzer Zeller schadet der Eigenart des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» somit nicht. Demnach scheitert die Beklagte auch bezüglich der gesetzlichen Vermutung der Eigenart des klägerischen Designs mit dem Beweis des Gegenteils. Die Frage des Vorbekanntseins kann mangels Relevanz erneut offen gelassen werden.
[…]
6.3.2 Gemäss Art. 4 lit. c DesG ist der Designschutz ausgeschlossen, wenn die Merkmale des Designs ausschliesslich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind. Wie vorne in E. 5.2 ausgeführt, ist das Vorhandensein der technischen Bedingtheit nach Art. 4 lit. c DesG vom Schutzrechtsgegner, d.h. vorliegend von der Beklagten, zu beweisen.
Der Begriff «technisch» ist weit zu verstehen und umfasst jeden mit dem Gebrauch eines Erzeugnisses zusammenhängenden funktionalen Aspekt (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 4 N 40). Erfasst werden Formgebungen, welche aus der zweckmässigen Nutzung, Anwendung oder Bedienung eines Erzeugnisses folgen, ohne dass ein gestalterischer Freiraum übrig bleibt oder wenn zur Erreichung der gleichen technischen Funktion keine zumutbaren Gestaltungsalternativen zur Verfügung stehen (A. Celli/M. Hyzik, in: R. Staub/A. Celli [Hg.], Designrecht 2003, DesG 4 N 25 f.; Stutz/Beutler/Künzi, DesG 4 N 40 f.). Der Begriff «ausschliesslich» ist sodann nicht auf «bedingt», sondern auf «die technischen Merkmale des Designs» zu beziehen. Wenn diese einzig durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind, so weist das Design keine anderen Merkmale auf, für welche dies nicht zutrifft (Heinrich, DesG 4 N 4.11). Besteht eine Formalternative, ist das Design nicht ausschliesslich technisch bedingt und daher schutzfähig (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 4 N 42; einschränkend Heinrich, DesG 4 N 4.15).
Ein Design hat gerade bei einem Alltagsgegenstand wie einer Abtropf|vorrichtung in aller Regel auch gewissen funktionalen Anforderungen zu genügen, weshalb ein genereller Schutzausschluss für Formelemente, die auch technische Funktionen erfüllen, inadäquat wäre (vgl. Heinrich, DesG 4 N 4.18; Stutz/Beutler/Künzi, DesG 4 N 47). Nicht der Designschutz hat der Monopolisierung technischer Ideen zu dienen, sondern der Patentschutz. Demnach dürfen Formen auch technisch beeinflusst sein, ohne dass dies zwingend zum Schutzausschluss führt. Art. 4 lit. c DesG greift daher bloss, wenn zur Realisierung eines technischen oder funktionalen Effekts keine Formalternative besteht und damit nur eine einzige sinnvolle Ausführungsvariante existiert (Stutz/Beutler/Künzi, DesG 4 N 48).
6.3.3 Bei der Z-Rollmatte bzw. dem Design Nr. 000000 «Rollmatte» handelt es sich um eine mobile Abtropfvorrichtung. Es müssen bei ihr daher gewisse technische Anforderungen erfüllt sein, um das Abtropfen des Wassers sicherzustellen (Öffnungen für die Luftzu- und Flüssigkeitsabfuhr, Verwendung geeigneter Materialien wie bspw. rostfreien Stahl oder Kunststoff) sowie die Mobilität zu gewährleisten. Der Klägerin ist beizupflichten, dass es für die Sicherstellung des Abtropfvorgangs sowie der Mobilität allein eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt und daher eine solche Vorrichtung innerhalb weiter Grenzen frei von zusätzlichen technischen Motiven gestaltbar ist. Die Klägerin lieferte dazu illustrative Beispiele bereits in der Klageschrift. Ob zusätzlich die Rollbarkeit zum massgebenden Kriterium erhoben werden soll, wie dies die Beklagte behauptet, erscheint fraglich. Denn die Rollbarkeit als solche ist vorliegend das Mittel zur Sicherstellung der Mobilität und nicht Ausfluss der zweckgemässen Nutzung, Anwendung oder Bedienung der Abtropfvorrichtung. So ist unter den Parteien denn auch unbestritten, dass es eine Vielzahl vorbekannter Abtropfvorrichtungen gibt, welche die Mobilität auf anderem Weg gewährleisten. Die Rollbarkeit ist daher als (technisches) Mittel zur Umsetzung der Mobilität kein selbständiges Kriterium bezüglich der Beurteilung der technischen Bedingtheit.
Bei der Z-Rollmatte bzw. dem Design Nr. 000000 «Rollmatte» sind weder die parallelen Stäbe in der Mitte noch die seitlichen Verbindungselemente in ihrer konkreten Erscheinung ausschliesslich durch ihre technische Funktion bedingt. So wäre mit anderen Stabformen (quadratisch, rechteckig, oval) die gleiche Abtropfwirkung erzielbar wie mit runden. Auch könnten die Stäbe abweichende Abstände untereinander aufweisen. Diese müssten auch nicht kontinuierlich gleich lang sein, sondern könnten zu- oder abnehmen oder bezüglich Länge zufällig verteilt werden. Ferner könnte die ganze Abtropfeinrichtung auch gummiert sein, die stabilitätsgewährleistende Verstrebung wäre dann nicht oder nur partiell sichtbar. Im Übrigen wäre auch eine ganz andere Anordnung der Verbindungselemente denkbar. Diese könnten bspw. weiter innen liegen oder überkreuzt angeordnet sein. Auch die konkret gewählte Ausführung der Verbindungselemente (durch den seitlichen Abschluss) ist in vielerlei Hinsicht substituierbar. Zusammengefasst ist damit gestalterischer Freiraum vorhanden bzw. bestehen Formalternativen, und die von der Klägerin gewählte Ausführungsvariante (Z-Rollmatte) ist bezüglich des funktionalen Effekts einer mobilen Abtropfvorrichtung nicht die einzig sinnvolle.
Der Beklagten gelingt es nicht, die rechtshemmende Tatsache der ausschliesslichen technischen Bedingtheit der Merkmale des klägerischen Designs zu beweisen. Die Einrede der technischen Bedingtheit des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» ist deshalb nicht zu hören.
[…]
7.2.4.2 Sowohl das registrierte Design Nr. 000000 «Rollmatte» als auch der behauptete Verletzungsgegenstand X. verfügen über mittige, parallel angeordnete, runde, helle Stäbe. Ebenso werden die Stäbe bei beiden Designs von einem Abschluss auf zwei Seiten zusammengehalten. Viel prägender als die Stäbe ist die unterschiedliche Ausgestaltung dieses Abschlusses und des die einzelnen Stäbe zusammenhaltenden Elements und die damit einhergehende Verschiedenheit des sich daraus ergebenden Gesamteindrucks. Während das Design Nr. 000000 «Rollmatte» ein sehr reduziertes Abschlussband aufweist, welches die Stäbe zwar umschliesst, ihre Form jedoch nicht verschwinden lässt, finden sich beim X. massiv wirkende, quaderförmige, durch Plättchen verbundene Blöcke, in denen die Stäbe an ihrem Ende jeweils vollständig eingefasst sind. Das Design Nr. 000000 «Rollmatte» wirkt filigran, feingliedrig und infolge Verwendung beinahe nur runder Elemente sehr harmonisch, was durch die erkennbare Rollbarkeit verstärkt wird. Das X. der Beklagten wirkt dagegen – auch mangels sofort erkennbarer Rollbarkeit – insgesamt massiv, schwer und stabil. Mit dem Kontrast zwischen den runden Stäben und den quaderförmigen Blöcken schafft es einen durchaus modernen Eindruck. Verstärkt durch die Segmentierung wird beim X. so eine Reminiszenz an technisch-industrielle Produkte erzeugt.
Gleichzeitig ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass vorliegend der Gestaltungsspielraum bezüglich der Ausgestaltung der Stäbe und deren Anordnung aufgrund funktioneller Rahmenbedingungen einer mobilen Abtropfvorrichtung als eingeschränkt gelten muss. Es handelt sich sowohl beim Design Nr. 000000 «Rollmatte» als auch beim X. nicht um jeweils bloss ästhetische Phantasiegebilde, sondern es müssen je funktionale Wirkungen erzeugt werden. Zwar kann die Wasserab- und die Luftzufuhr einer Abtropfvor|richtung auf unterschiedliche Weise sichergestellt werden. Damit die Abtropfvorrichtung über eine Küchenspüle gelegt werden kann, müssen aber zum einen gewisse Abmessungen mit jenen der Spüle korrespondieren und zum anderen die Wasser- und Luftdurchlässigkeit der Vorrichtung über der Spüle erreicht werden. Eine Wasserabführung etwa über die Seite würde dem Zweck des Erzeugnisses zuwiderlaufen. Zusammengefasst ist der Schutzbereich des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» daher als gering zu bemessen, denn gestalterischer Spielraum besteht letztlich nur bei der Anfertigung des seitlichen Abschlusses der Stäbe, womit auch deren Zusammenhalt sichergestellt wird.
Die Unterschiede bezüglich der Gestaltung des Abschlussbandes des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» einerseits und des X. andererseits und damit bezüglich der wesentlichen und prägenden Elemente des jeweiligen Gesamteindrucks sind somit gross und von blossem Auge wahrnehmbar. Diese Unterschiede bestehen zudem gerade in jenem Bereich, in welchem aufgrund der ansonsten zu beachtenden Funktionalitätsvorgaben bezüglich Gestaltung noch entsprechender Spielraum besteht. Daher ist eine Gleichheit des Gesamteindrucks zwischen dem Design Nr. 000000 «Rollmatte» und dem angeblichen Verletzungsgegenstand, dem X., auszuschliessen.
[…]
8.
8.1 Die Klägerin macht abschliessend geltend, die Beklagte verstosse durch die Herstellung und den Vertrieb des X. auch gegen das UWG. Sie schaffe dadurch eine Verwechslungsgefahr zur klägerischen Z-Rollmatte und beute damit den hervorragenden Ruf der Klägerin aus. Sie beruft sich auf den lauterkeitsrechtlichen Ausstattungsschutz von Art. 3 lit. d UWG sowie die unzulässige Rufausbeutung nach Art. 3 lit. e UWG. Die Beklagte bestreitet die behauptete Verwechslungsgefahr und die Rufausbeutung.
8.2
8.2.1 Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist zur Klage berechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Aktivlegitimiert sind damit Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können (D. Rüetschi/S. Roth, in: R. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Basler Kommentar, UWG, Basel 2013, UWG 9 N 4 m.w.H.). Selbständig am Wettbewerb teilnehmen kann auch der Lizenznehmer, wenn ihm die entsprechenden Verwertungsbefugnisse eingeräumt wurden (vgl. HGer AG, sic! 2005, E. 2.1 m.w.H.).
8.2.2 Die Klägerin leitet auch ihre Aktivlegitimation für die behaupteten Ansprüche nach UWG aus der ihr von der Z. eingeräumten Exklusivlizenz ab. Da bei konkurrenzwirksamen Sachverhalten wie dem vorliegenden der direkt betroffene und entsprechend beeinträchtigte Mitbewerber in jedem Fall klageberechtigt ist, kommt der Klägerin als exklusive Lizenznehmerin des Designs Nr. 000000 «Rollmatte» Aktivlegitimation zu (vgl. P. Spitz, in: P. Jung/P. Spitz, Stämpflis Handkommentar UWG, Bern 2010, UWG 9 N 11; L. David/M. Frick/O. Kunz/M. Studer/D. Zimmerli, SIWR I/2, 3. Aufl., Basel 2011, N 217 ff.). Überdies wird die Stellung der Klägerin durch den behaupteten unlauteren Wettbewerb wenigstens potentiell verschlechtert, wobei ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin schon deshalb besteht, weil sachlich, zeitlich und räumlich der gleiche Markt betroffen ist (vgl. BGer vom 11. April 2001, 4C.369/1999, E. 2a; Spitz, DesG 9 N 11 f.). Demzufolge ist die Aktivlegitimation der Klägerin für ihre behaupteten Ansprüche aus Lauterkeitsrecht zu bejahen.
8.3 Die Bestimmungen des UWG sind selbständig neben den Bestimmungen des Immaterialgüterrechts anwendbar (S. Brauchbar Birkhäuser, in: P. Jung/P. Spitz, Stämpflis Handkommentar UWG, Bern 2010, Einl. N 33). Die Umwegthese, wonach etwas, das immaterialgüterrechtlich erlaubt ist, nicht über den Umweg des Lauterkeitsrechts als Verstoss gewertet werden kann, wird heute abgelehnt (vgl. R. Hilty in: R. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Basler Kommentar, UWG, Basel 2013, UWG 1 N 152 ff., insbesondere N 162 f. m.w.H.; Brauchbar Birkhäuser, Einl. N 29 ff.). Die Ansprüche aus Designrechtsschutz und UWG sind damit unabhängig voneinander anwendbar, allerdings nur insoweit ihre spezifischen Tatbestände und Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Heinrich, DesG, Teil 3 N 0.43). Lauterkeitsrechtlich relevante Sachverhalte können somit durchaus Berührungspunkte mit dem DesG aufweisen, wenn etwa die designrechtlich geschützte Formgebung einer Ware zudem kennzeichnenden Charakter hat und deren Nachahmung zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr führt oder wenn durch Nachahmung der designrechtlich geschützten Ware in schmarotzerischer Weise der Ruf fremder Produkte ausgebeutet wird (vgl. Heinrich, DesG, Teil 3 N 0.210 ff.; Brauchbar Birkhäuser, Einl. N 44 ff.; Hilty, DesG 2 N 118 f.).
[…]
8.4.3 Es kann offen bleiben, ob dem Design der klägerischen Z-Rollmatte lauterkeitsrechtlich relevante Kennzeichnungskraft zukommt, weil es schon an einer lauterkeitsrechtlich relevanten Verwechselbarkeit zwischen den zu vergleichenden Ausstattungen der Z-Rollmatte und dem X. fehlt. Wie bereits im Zusammenhang mit der |Frage des zu vergleichenden Gesamteindruckes zwischen dem behaupteten Verletzungsgegenstand und dem hinterlegten Design bei der Prüfung der Designrechtsverletzung ausgeführt, gilt auch vorliegend, dass sich lauterkeitsrechtlich die beiden Erzeugnisse angesichts des visuell wahrnehmbaren Gesamteindrucks letztlich genügend deutlich voneinander unterscheiden. Denn die Z-Rollmatte weist ein stark reduziertes Abschlussband auf, welches die Stäbe umschliesst, aber ihre Form nicht verschwinden lässt, wirkt mitunter filigran, feingliedrig, sehr harmonisch und ist zudem eindeutig rollbar. Demgegenüber weist das beklagtische X. beim Seitenabschluss quaderförmige, durch Plättchen verbundene Blöcke auf, welche die jeweiligen Stäbe vollständig einfassen. Auch mangels Rollbarkeit (was sofort erkennbar ist) wirkt es massiv, schwer, stabil und technisch-industriell (vgl. vorne E. 7.2.4.2 i. f.). Abgesehen davon dürfte der Konsument die Abtropfvorrichtungen von Klägerin und Beklagter insbesondere auch aus ästhetischen Gründen (u.a. passend zur jeweiligen Küchenspüle oder Küche) anschaffen. Demnach kann von einer etwas erhöhten Aufmerksamkeit des massgeblichen Publikums ausgegangen werden, was eine Verwechslungsgefahr bezüglich der beiden Produkteausstattungen als noch weniger begründet erscheinen lässt. Unter Berücksichtigung der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit eines Durchschnittskäufers droht lauterkeitsrechtlich daher keine Verwechslungsgefahr.
Zudem wäre selbst bei Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, dass unlauteres Verhalten erst dann gemäss UWG vorwerfbar ist, wenn die Beklagte es unterlassen würde, im Rahmen des Zumutbaren geeignete Massnahmen zu treffen, um die Gefahr der Irreführung des Publikums über die Herkunft der Erzeugnisse zu beseitigen oder zu verringern, was etwa dann nicht der Fall ist, wenn hinreichend deutlich auf den Hersteller hingewiesen wird (vgl. BGE 116 II 471 ff. E. 3a/aa). Vorliegend bringt die Beklagte ihre Marke «Y» viermal mittels Prägung auf dem X. an, was selbst bei Annahme einer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Rollmatte einen Hinweis auf die andere betriebliche Herkunft schafft. Weiter könnte der Beklagten ohnehin nicht verwehrt werden, die Form einer mobilen Abtropfvorrichtung so zu benutzen, wie die Konsumenten diese für den Gebrauchszweck und die vorgegebene Funktionalität eines solchen Produktes als wesentlich ansehen (vgl. vorne E. 7.2.4.2 zweiter Absatz).
Ein Verstoss der Beklagten gegen Art. 3 lit. d UWG ist zu verneinen.
[…]
8.5.3 Es sind keine Verhaltensweisen der Beklagten ersichtlich, welche als unlauter im Sinne der Art. 2 bzw. Art. 3 lit. e UWG zu gelten hätten. Es fehlt insbesondere am besonderen Unlauterkeitsmerkmal einer hinterlistigen oder schmarotzerischen Übernahme der klägerischen Leistung oder eines systematischen Anschleichens an diese. Dies gilt erst recht, weil auch keine vorsätzliche Ausbeutung des guten Rufes der klägerischen Leistung im Rahmen der beklagtischen Werbung für die eigene Leistung ersichtlich ist. Den von der Klägerin diesbezüglich eingereichten Beweismitteln lässt sich im Gegenteil nichts Derartiges entnehmen. Insbesondere gelingt der Klägerin der Beweis nicht, die Beklagte stelle Bezüge irgendwelcher Art zwischen dem in deren Katalogen angepriesenen X. und der klägerischen Z-Rollmatte her, erst recht nicht in raffinierter und systematischer Weise. Es ist der Beklagten zuzustimmen, dass ihr Verhalten, insbesondere das vierfache Anbringen der Marke «Y» am X., viel eher nahelegt, sie habe keinen Grund, den Ruf der Z-Rollmatte auszubeuten.
Eine lauterkeitsrechtlich relevante Rufausbeutung i.S.v. Art. 2 bzw. Art. 3 lit. e UWG ist folglich zu verneinen.
Mm