«Sanction au sein d’un groupe» Tribunal administratif fédéral du 16 février 2023

«Sanction au sein d’un groupe» Tribunal administratif fédéral du 16 février 2023

Violation de l’obligation de renseigner; sanction dans un groupe d’entreprises

II^e Cour de droit public; recours très partiellement admis; réf. B-3882/2021

LCart 52.

Le grief selon lequel une entreprise estime qu’elle ne peut être contrainte à collaborer à une enquête administrative doit être invoqué par un recours contre la décision de l’autorité sommant cette entreprise de collaborer, sous peine d’irrecevabilité. En effet, ce grief ne peut être invoqué au stade (plus tardif ) du recours contre la sanction prononcée en raison de la violation de l’obligation de renseigner (consid. 4.1– 4 – 3).

LCart 2.

Lorsque des filiales appartenant à un même groupe sont contrôlées par leur société-mère ou que, pour un autre motif, des sociétés-sœurs ne sont pas libres de se comporter de manière indépendante les unes des autres, l’on doit considérer que c’est le groupe qui forme une entreprise au sens de la LCart (consid. 9.3.1– 9.3.2).

LCart 52.

Dans un tel cas, les infractions à la LCart sont imputables au groupe, de sorte que la sanction doit être prononcée sur la base du chiffre d’affaires global du groupe (consid. 9.3.3 – 9.4).

LCart 52; CP 49 I.

Il est exclu de prononcer deux amendes distinctes contre deux membres d’un groupe qui auraient violé leur obligation de renseigner, lorsque ces violations sont imputables au groupe; en revanche, l’amende de base doit être augmentée en raison du critère aggravant découlant de la double violation et les deux membres doivent répondre solidairement de la sanction totale (consid. 9.7– 9.8).

KG 52.

Die Rüge eines Unternehmens, es könne nicht zur Mitwirkung an einer Administrativuntersuchung gezwungen werden, ist mittels Beschwerde gegen die Verfügung der Behörde geltend zu machen, die das Unternehmen zur Mitwirkung aufgefordert hat. Andernfalls wird nicht auf die Rüge eingetreten. Diese Rüge kann zum (späteren) Zeitpunkt der Beschwerde gegen die wegen der Verletzung der Auskunftspflicht verhängten Sanktion nicht geltend gemacht werden (E 4.1 – 4.3).

KG 2.

Wenn Tochtergesellschaften, die derselben Gruppe angehören, von ihrer Muttergesellschaft kontrolliert werden oder sich Schwestergesellschaften aus einem anderen Grund nicht voneinander unabhängig verhalten können, ist davon auszugehen, dass die Gruppe ein Unternehmen im Sinne des KG bildet (E. 9.3.1 – 9.3.2).

KG 52.

In einem solchen Fall sind Verstösse gegen das KG der Gruppe zuzurechnen, sodass die Sanktion auf der Grundlage des Gesamtumsatzes der Gruppe festzulegen ist (E. 9.3.3 – 9.4).

KG 52; StGB 49 I.

Die Verhängung von zwei getrennten Bussen gegen zwei Mitglieder einer Gruppe, die ihre Auskunftspflicht verletzt haben, ist ausgeschlossen, wenn diese Verstösse der Gruppe zuzurechnen sind. Hingegen ist die Basisbusse wegen des erschwerenden Umstands des zweifachen Verstosses zu erhöhen und die beiden Mitglieder der Gruppe haften solidarisch für die Gesamtsanktion (E. 9.7 – 9.8).

En novembre 2018, le Secrétariat de la COMCO («le Secrétariat») a ouvert une procédure de révision visant à analyser le marché, en particulier dans le domaine des mouvements mécaniques, aux fins de déterminer son évolution et le niveau de concurrence suite à l’accord amiable conclu en 2013 avec The Swatch Group SA. Dans ce cadre, le Secrétariat a adressé un questionnaire notamment aux entreprises X et Y, toutes deux membres du groupe A.

X n’a que partiellement répondu au questionnaire, et n’a pas donné suite aux questions complémentaires du Secrétariat, malgré les multiples relances de ce dernier.

Y n’a quant à elle pas du tout répondu, malgré les interpellations du Secrétariat.

Par décisions du 16 décembre 2019, le Secrétariat a donné ordre à X, respectivement Y, de fournir les renseignements demandés, sous peine d’amende pouvant aller jusqu’à CHF 100’000.-.

X et Y n’y ont pas réagi.

Par décisions du 28 juin 2021, la COMCO a prononcé deux sanctions, contre X respectivement Y, à hauteur de CHF 20’000.– chacune, et a mis à leur charge les frais à hauteur de CHF 18’918.90, pour moitié chacune. Pour déterminer le montant des sanctions, la COMCO a notamment tenu compte du fait que X et Y sont membres d’un groupe de sociétés, de sorte qu’elle a tenu compte du chiffre d’affaires du groupe A dans sa globalité.

X («recourante 1») et Y («recourante 2») ont recouru au Tribunal administratif fédéral contre les décisions précitées.

4.

4.1Les recourantes font valoir qu’elles ne sont pas soumises à l’obligation de renseigner, en ce sens qu’elles ne font pas partie des entreprises visées par l’art. 40 LCart. De plus, les décisions portant sur cette obligation seraient contraires au principe de l’égalité de traitement, dès lors qu’aucune décision n’a été prononcée à l’égard des autres destinataires de questionnaires qui n’ont pas répondu. […] En outre, elles expliquent qu’aucune réponse n’a été donnée |aux questions 3c, 5 à 8 au questionnaire du 16 mai 2019, puisqu’il n’incomberait pas à la recourante 1 de répondre à des questions juridiques et/ou inintelligibles. De même, la recourante 2, qui n’avait pas d’activité économique, n’avait pas d’obligation de répondre au questionnaire du 10 décembre 2018.

4.2

4.2.1Aux termes de l’art. 40 LCart, les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d’entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 PA.

4.2.2L’art. 52 LCart prévoit que l’entreprise qui n’aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l’aura fait qu’en partie, sera tenue au paiement d’un montant de 100’000 francs au plus. Cette disposition est la sanction directe de l’inobservation par l’entreprise de son obligation de renseigner exposée à l’art. 40 LCart. Elle vise aussi bien la procédure de contrôle des concentrations d’entreprises que la procédure administrative d’enquête devant la COMCO (cf. TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 5; L. Moreillon, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2^ème éd., Bâle 2013, LCart 52 N 1; C. Tagmann/B. Zirlick, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [KG], Basel 2021, KG 52 N 3; M. Livschitz, in: Baker & McKenzie [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Bern 2007, KG 52 N 1; Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 610). Les cas d’inobservation sont instruits par le secrétariat, d’entente avec un membre de la présidence. La commission statue (cf. art. 53 al. 1 LCart; TAF du 29 février 2008, B-4037/2007, consid. 2.3).

4.2.3La violation de l’obligation de renseigner implique que la société ait été au préalable sommée par la COMCO de délivrer le renseignement requis. La décision constatant cette obligation doit définir l’étendue de cette obligation ainsi que le cercle des personnes tenues de fournir des renseignements (cf. ATAF 2011/32 consid. 5.7.5.1.1; TAF du 24 mai 2017, B-6595/2017, consid. 4.1.1, TAF du 19 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 84, TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 3.3; M. Tschudin, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 52 N 15; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 7; Moreillon, LCart 52 N 5). Par conséquent, une entreprise ne peut être sanctionnée pour violation de l’obligation de renseigner que si l’injonction de fournir des informations indique de manière concrète et détaillée ce qui est demandé (cf. TAF du 19 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 84; Tschudin, KG 52 N 20). Toutefois, si une entreprise ne se conforme que tardivement à son obligation, la possibilité de sanctionner demeure (cf. Tschudin, KG 52 N 21). De plus, la décision portant sur l’obligation de renseigner doit être exécutoire; c’est-à-dire qu’elle n’a pas été contestée en temps utile ou que l’effet suspensif a été retiré à un éventuel recours (cf. TAF du 24 mai 2017, B-6595/2017, consid. 1.2.3; TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 3.3; Moreillon, LCart 52 N 5; Livschitz, KG 52 N 4). Aussi, seules les entreprises qui ont fait au préalable l’objet d’une décision administrative exécutoire et qui ne donnent pas suite à la réquisition de renseignements peuvent être sanctionnées (cf. TAF du 24 mai 2017, B-6595/2017, consid. 1.2.3, TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 84; TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 3; Moreillon, LCart 52 N 1 ss; Tschudin, KG 52 N 14).

A noter que si l’entreprise n’a pas recouru contre la décision constatant son obligation de renseigner ou que son recours a été rejeté, elle ne peut plus, dans le cadre de la procédure ouverte en application de l’art. 52 LCart, demander un examen préjudiciel de la validité ou de l’opportunité de l’obligation prétendument violée. La décision de sanction n’est ainsi pas une décision finale au sens de l’art. 46 al. 2 PA en relation avec la décision portant sur l’obligation de renseigner mais une décision (cf. TAF du 24 mai 2017, B-6595/2017, consid. 1.2.3; TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 3.3; Moreillon, LCart 52 N 5; Tschudin, KG 52 N 6; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 12; Livschitz, KG 52 N 5).

4.2.4Enfin, aux termes de l’art. 55 LCart, une sanction pénale à hauteur de 20’000 francs au plus peut également être infligée à quiconque qui, intentionnellement, n’aura pas exécuté, ou ne l’aura fait qu’en partie, une décision des autorités en matière de concurrence concernant l’obligation de renseigner (art. 40), aura réalisé une concentration d’entreprises sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l’objet ou aura violé des décisions liées à des concentrations d’entreprises.

4.3En l’espèce, il est admis que les décisions relatives à l’obligation de renseigner du 16 décembre 2019 ont été notifiées à la recourante 1 le 17 décembre 2019 et à la recourante 2 le 24 décembre 2019. Elles ont fixé en particulier l’étendue de cette obligation, exigeant de la recourante 1 de répondre au questionnaire du 16 mai 2019 et de la recourante 2 de répondre à celui du 10 décembre 2018. Ces décisions n’ont pas fait l’objet de recours, de sorte qu’elles avaient déjà acquis la force de chose décidée au moment du prononcé de la décision de sanction du 28 juin 2021. Aussi, les recourantes ne peuvent plus s’en prendre à leur obligation de renseigner dans la présente procédure dirigée contre les sanctions infligées (cf. consid. 4.2.3). Ainsi, en tant que la recourante 1 entend remettre en cause les questions contenues dans le questionnaire, à savoir l’ampleur et les modalités de son obligation de renseigner, elle est forclose; elle aurait dû s’en prévaloir dans un recours à l’en|contre de la décision du 19 décembre 2019. La recourante 2 ne saurait davantage contester à ce stade son obligation de répondre au questionnaire. Il en va enfin de même en tant que les recourantes estiment être victimes d’inégalité de traitement pour le motif que d’autres entreprises n’ont pas été contraintes à collaborer.

Il s’ensuit qu’en tant qu’il est dirigé contre les décisions relatives à l’obligation de renseigner dûment entrées en force, le recours est tardif; il doit dès lors être déclaré irrecevable sur ce point.

Les réquisitions de preuves y relatives, notamment celles concernant les autres entreprises interrogées, doivent ainsi être rejetées.

[…]

7.Il ressort des considérants précédents que les recourantes ont violé deux obligations de renseigner au sens de l’art. 40 LCart (cf. consid. 5 et 6) constatées dans deux décisions entrées en force (cf. consid. 4.3).

8.[Dans ce considérant, le TAF examine le caractère intentionnel des violations de l’art 40 LCart, et conclut qu’elles ont agi avec conscience et volonté, à tout le moins par dol éventuel.]

9.Les recourantes contestent encore le montant des sanctions prononcées, faisant valoir qu’il serait disproportionné.

9.1La conséquence juridique d’une violation de l’obligation de renseigner fixée à l’art. 40 LCart est le prononcé, à l’encontre de l’entreprise contrevenante, d’une sanction ou d’une amende dont le montant peut aller jusqu’à 100’000 francs en application de l’art. 52 LCart. Lors de la fixation concrète de l’amende, les autorités de concurrence jouissent d’une certaine marge d’appréciation. La sanction doit cependant être adaptée à l’ensemble des circonstances; le principe de proportionnalité et celui de l’égalité de traitement revêtent à cet égard une importance particulière (cf. TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 6.4.1; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 15; Moreillon, LCart 52 N 15). Les critères d’évaluation à prendre en compte sont notamment la nature et la gravité de l’infraction (violation partielle ou totale, unique ou répétée, intentionnelle ou par négligence de l’obligation de renseigner), son impact sur la procédure et l’importance de celle-ci. Enfin, des éléments subjectifs peuvent également être pris en compte, en particulier la faute (cf. TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 6.4; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 15; Tschudin, KG 52 N 25). Cependant, compte tenu du texte clair de l’art. 52 LCart, il n’est pas possible de renoncer à prononcer une amende (cf. TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 6.4.1).

En outre, les principes contenus dans l’ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (OS LCart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en application de l’art. 60 LCart, sont applicables par analogie. Cela vaut en particulier pour les art. 2 et 3 OS LCart (principe de la proportionnalité, gravité de l’infraction), l’art. 5 OS LCart (circonstances aggravantes,) ainsi que l’art. 6 OS LCart (circonstances atténuantes) (cf. TAF du 2 février 2010, B-8115/2008, consid. 6.4.2; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 16; Tschudin, KG 52 N 24).

9.2En l’espèce, l’autorité inférieure a jugé que le groupe A avait commis deux infractions; la recourante 1 n’a pas répondu aux questions supplémentaires et la recourante 2 n’a pas donné suite au premier questionnaire. S’agissant de la fixation de la sanction, elle estime qu’il aurait lieu de traiter ces infractions séparément mais comme les circonstances sont identiques, il y a lieu de procéder simultanément. Elle retient ensuite que le groupe A n’est pas une microentreprise, que les infractions commises sont moyennement graves – dès lors qu’une partie des informations a tout de même été remise –, que les sanctions doivent se situer au niveau inférieur du cadre légal et que le fait que les recourantes aient agi de manière intentionnelle constitue une circonstance aggravante. Elle a ainsi arrêté deux amendes de 20’000 francs soit un total de 40’000 francs pour le groupe A.

9.3Les recourantes soutiennent d’abord que, en l’absence de chiffre d’affaires, la recourante 2 ne doit pas être sanctionnée. Elles contestent pour le surplus former un groupe de sociétés.

Il convient ainsi d’abord d’examiner si le comportement des recourantes sanctionné à l’art. 52 LCart est imputable au groupe A comme retenu par l’autorité inférieure.

9.3.1Selon l’art. 52 LCart, c’est l’entreprise qui est astreinte à sanction. Par entreprise on entend tout acteur engagé dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (cf. art. 2 al. 1^bis LCart; Tagmann/Zirlick, KG 52 N 6a). Aussi, les entités qui ne participent pas de manière autonome au processus économique ne peuvent être qualifiées d’entreprises au sens de la loi sur les cartels (cf. TAF du 19 janvier 2022, B-2597/2017, consid. 2.1.2, TAF du 16 février 2021, B-2798/2018, consid. 5.1.1 et TAF du 27 avril 2010, B-2977/2007, consid. 4.1; R. Heizmann/M. Mayer, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 2 N 20). Une entreprise peut être composée par une ou plusieurs sociétés de capitaux. Lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels, dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres (cf. TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 3, non publié in ATF 139 I 72 ss; TAF du 19 janvier 2022, B-2597/2017, consid. 2.1.4, TAF du 16 février 2021, B-2798/2018, consid. 5.1.1, TAF du 18 décembre 2018, B-831/2011, consid. 39 ss, TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 29 et TAF du 27 avril 2010, B-2977/2007, consid. 4.1 ss; V. Martenet/P.-A. Kil|lias, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier (éd.), Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2^ème éd., Bâle 2013, LCart 2 N 30 – 35; R. M. Straub, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, Zürich 2018, 1277 ss). Les infractions au droit des cartels commises par les membres du groupe lui sont donc imputables (cf. TF du 2 novembre 2022, 2C_596/2019, consid. 7.2.2).

9.3.2En l’espèce, selon le registre des actionnaires, la recourante 1 est détenue à (…)% par la société E SA dont l’actionnaire majoritaire est F ([…] actions sur […], soit […] %). Ce dernier détient également la totalité des actions de la recourante 2. […]. L’ayant droit économique des trois sociétés est donc F. Dans ces circonstances, ces sociétés sont certes juridiquement indépendantes, elles sont cependant étroitement liées entre elles d’un point de vue économique et ne peuvent agir de manière autonome les unes par rapport aux autres. Même si la construction juridique retenue en l’espèce n’est pas un groupe constitué d’une société mère et de filiales, il n’en demeure pas moins que ni la recourante 1 ni la recourante 2 ne peuvent participer de manière indépendante au processus économique comme l’exige la jurisprudence pour admettre l’existence d’une entreprise au sens du droit des cartels; elles sont dès lors bien membres du groupe A.

9.3.3Il suit de là que le comportement des recourantes sanctionné à l’art. 52 LCart est imputable au groupe A. Partant, c’est bien sur la base du chiffre d’affaires global du groupe que le montant de la ou des sanctions doit être calculé et non sur celui réalisé individuellement par les recourantes.

9.4Il sied ensuite d’examiner si l’autorité inférieure a dûment tenu compte de la taille de l’entreprise dans le calcul des sanctions.

En l’espèce, il ressort du site internet de la recourante 1 qu’elle emploie une centaine de collaborateurs (cf. http://www.[…]; consulté le 20 janvier 2023) et est active également dans d’autres domaines comme la vente des assortiments (cf. http://www.[…]; consulté le 20 janvier 2023). Selon les renseignements recueillis dans les questionnaires, celle-ci a vendu (…) en 2018 dont le prix de vente le plus bas est de (…) francs. Par conséquent, le groupe A réalise déjà un chiffre d’affaires d’au moins (…) de francs ([…]) avec la seule vente de ces (…). L’autorité inférieure a ainsi considéré, à juste titre, que le chiffre d’affaires global du groupe était vraisemblablement d’au moins (…) de francs par an. Cette constatation n’est par ailleurs pas contestée par les recourantes. Dans ces circonstances, le groupe A ne tombe pas dans la définition de microentreprise au sens de l’art. 4 de la Communication de la COMCO du 19 décembre 2005 relative aux accords dont l’impact sur le marché est restreint (cf. DPC [Droit et politique de la concurrence en pratique] 2006/1, 209 ss), à savoir celle qui emploie moins de dix personnes et réalise un chiffre d’affaires annuel en Suisse ne dépassant pas 2 millions de francs. Partant, le groupe A constitue bien une petite ou moyenne entreprise PME dont le chiffre d’affaires est inférieur à 100 millions de francs par an.

9.5[Dans ce considérant, le TAF examine si les renseignements demandés à la recourante 2 avaient un impact sur l’analyse de marché menée dans le cadre de la procédure de révision, dès lors que celle-ci n’a pas d’activité économique. Il conclut que le comportement passif de la recourante 2 a retardé l’analyse.]

9.7Enfin, il convient encore de déterminer si c’est à juste titre que deux sanctions ont été prononcées, alors que c’est bien audit groupe que l’autorité inférieure impute les violations de l’obligation de renseigner (cf. supra consid. 9.3).

9.7.1Selon la jurisprudence récente du tribunal administratif fédéral, la réalisation de deux comportements distincts contraires à la LCart ne doit pas être prise en compte dans le cadre de la détermination de la gravité de l’infraction et, par conséquent, lors de la fixation du montant de base mais, en application de l’art. 5 al. 1 let. a OS LCart, comme circonstance aggravante, à savoir par une augmentation ultérieure (cf. TAF du 19 janvier 2022, B-2597/2017, consid. 15.2.4.12 et TAF du 24 juin 2021, B-8386/2015, consid. 10.4.6).

Il n’est toutefois pas évident que cette jurisprudence rendue en application de l’art. 49a al. 1 LCart puisse être reprise telle quelle pour l’art. 52 LCart qui ne prévoit pas un montant maximal à déterminer selon le chiffre d’affaires mais consiste en une somme fixe. L’OS LCart traite d’ailleurs exclusivement des sanctions de l’art. 49a LCart (art. 1 OS LCart). Dans une situation comme celle de l’espèce et qui correspond davantage à ce qui prévaut en droit pénal général, une reprise de la pratique développée en matière de concours au sens de l’art. 49 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0; ci-après: CP) pourrait paraître plus adaptée.

9.7.1.1Aux termes de l’art. 49 al. 1 CP, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et augmente celle-ci dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque les peines envisagées concrètement sont de même genre, l’art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l’infraction abstraitement – d’après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner – la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (cf. ATF 144 IV 313 ss consid. 1.1.2).

|9.7.1.2Sur le vu de ce qui précède, la question de savoir si la nouvelle jurisprudence du Tribunal administratif fédéral vaut également pour les sanctions arrêtées indépendamment du chiffre d’affaires de l’entreprise peut demeurer indécise. Il ressort en effet aussi bien de cette pratique que de la jurisprudence [du] Tribunal fédéral rendue en application de l’art. 49 CP, qu’en cas de réalisation de deux comportements contraires au droit, il convient dans un premier temps de fixer une sanction pour la première infraction et de l’augmenter ensuite pour sanctionner le second.

9.7.2Or, en l’espèce, l’autorité inférieure a d’abord considéré les deux infractions de manière distincte puis a arrêté deux amendes de 20’000 francs qu’elle a mises à la charge de chacune des recourantes. Ce n’est que dans un deuxième temps qu’elle les a additionnées pour déterminer ce qu’elles représentaient pour le groupe A. Cette manière de procéder n’est pas conforme au droit en cas de réalisation de plusieurs infractions par le même auteur. Elle est en outre contradictoire comme le relèvent les recourantes. En effet, soit il n’y a pas de groupe et chacune des sociétés est sanctionnée de manière strictement séparée, soit nous sommes en présence d’un groupe qui a commis deux infractions, comme en l’espèce (cf. consid. 9.3), et il y a lieu de procéder en deux temps, à savoir fixer une première peine pour la première infraction puis de l’augmenter pour sanctionner la seconde pour, finalement, arrêter une seule sanction.

Le recours est donc fondé sur ce point et la sanction à prononcer doit à nouveau être arrêtée en application des règles et principes susmentionnés.

9.8En l’occurrence, le groupe A a commis deux infractions dont la gravité est abstraitement identique. Il y donc lieu de retenir l’une d’elles, soit celle commise en ce qui concerne la recourante 1, et de fixer une sanction tenant compte des éléments pertinents concernant l’acte et leur auteur, à savoir le fait que le groupe A n’est pas une microentreprise (cf. consid. 9.4), que l’infraction est moyennement grave dès lors qu’une partie des informations a été remise et, enfin, que la violation à l’obligation de renseigner a été commise intentionnellement (cf. consid. 8), ce qui constitue une circonstance aggravante. La sanction pour cette première infraction peut ainsi être arrêtée à 20’000 francs comme retenue par l’autorité inférieure.

Il convient ensuite d’augmenter cette peine pour sanctionner la seconde violation qui concerne la recourante 2 en tenant compte là également des circonstances y relatives. Ainsi, le fait qu’elle n’a pas encore déployé d’activité ne suffit pas à l’exonérer de toute sanction (cf. consid. 9.5). De même, l’infraction est là également moyennement grave puisque des informations ont tout de même été remises par la recourante 1. Enfin, aggravant la violation, celle-ci a été commise avec conscience et volonté […]. L’autorité inférieure a là également retenu une amende de 20’000 francs. Elle est toutefois partie à tort du principe qu’elle devait prononcer deux sanctions séparées et les mettre à la charge de chacune des recourantes. Il s’agit toutefois ici de déterminer dans quelle mesure la peine concernant la première infraction doit être augmentée. Il faut ainsi tenir compte du fait que les deux infractions ont été commises dans des circonstances identiques et que, du point de vue du groupe A, elles s’inscrivent dans la même logique délictuelle. Une augmentation de la première sanction de 20’000 francs, soit son doublement, paraît ainsi légèrement excessif; il convient dès lors de n’augmenter la sanction pour l’infraction commise en ce qui concerne la recourante 1, à savoir 20’000 francs, que d’un montant de 15’000 francs pour l’infraction concernant la recourante 2 et d’arrêter ainsi la sanction globale à 35’000 francs.

Cette sanction doit être mise à la charge des recourantes qui en répondront de manière solidaire (cf. TAF du 25 juin 2018, B-771/2012, consid. 9.5.3).

[…]

12.Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours doit être très partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et la décision de l’autorité inférieure modifiée en ce sens que les recourantes sont solidairement tenues au paiement d’une amende d’une montant de 35’000 francs pour l’inobservation de l’obligation de renseigner. Le recours est rejeté pour le surplus.

[…]

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