«Spidering» Kantonsgericht Freiburg vom 22. August 2016

Aus den Erwägungen:

[…]

1.c) Zu prüfen ist weiter, ob die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Klage vorweisen kann.

Die Klägerin verlangt zum einen die Entfernung der von ihrer Onlineplattform gespiderten und auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichten Inserate. Zum anderen verlangt sie, nachdem die Beklagte das von ihr be­anstandete Verhalten zum Teil rückgängig gemacht hat, der Beklagten eine Wiederholung zu verbieten. Sie bringt vor, das Spidering sei heutzutage mit (praktisch) keinem Aufwand mehr verbunden. Deshalb wäre es für die Beklagte ein Leichtes, die Inseratedaten der Klägerin wieder mittels Suchrobotern abzusuchen, zu kopieren und auf ihrer Webseite zu publizieren. Es ­bedürfe lediglich «eines Mausklicks», damit ihre Inseratedaten wieder vom Suchroboter der Beklagten automatisch herausgefiltert und direkt verwendet werden. Das bisherige Verhalten der Beklagten lasse die Wiederholung bereits früher begangener Verletzungen ernstlich befürchten.

Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichem Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG dem Richter bean­tragen, die drohende Verletzung zu verbieten.

Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Art sein (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7221, 7276). Ob ein Rechtsschutzanspruch besteht, bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Bedarf es zu dessen Durch­setzung gerichtlichen Rechtsschutzes, ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen. Bei Unterlassungsklagen ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn die widerrechtliche Handlung, auf welche das Begehren gerichtet ist, unmittelbar droht, d. h., wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (A. Zürcher, in: T. Sutter-­Somm / F. Hasenböhler / C. Leuenberger [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 59 N 12 f.).

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Ein Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann sein, dass gleichartige Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben und eine Wiederholung zu befürchten ist. Wiederholungsgefahr kann regelmässig angenommen werden, wenn der Verletzer die Rechts­widrigkeit seines Verhaltens bestreitet. Das trifft etwa zu, falls der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (BGE 128 III 96 ff. E. 2e). Hingegen schafft bestrittenes Verhalten an sich noch keine Wiederholungsgefahr, ebenso wenig die im Prozess erfolgte ausdrückliche Klageanerkennung. Will der Verletzer die Vermutung der Wiederholungsgefahr eindeutig umstossen, so ist ihm die Abgabe einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung (sog. Abstandserklärung) zu empfehlen (vgl. HGer Aargau vom 8. Mai 2015, E. 10.1, sic! 2015, 645, «Staubsauger III»).

Die Klägerin bringt vor, im Schweizer Online-Inseratemarkt aktiv zu sein und ausserordentlich hohe Reichweiten in allen relevanten Zielgruppen zu erzielen. Zur Beibehaltung ihrer Marktposition sei sie weiterhin auf hohe ­Besucherzahlen (sog. Traffic) angewiesen. Die Akquisition von Inseraten hänge direkt von der Bekanntheit des Online-Portals ab. Ebenso seien die zu realisierenden Werbeeinnahmen massgebend vom Traffic auf dem jeweiligen Online-Portal abhängig. Die Beklagte schränke durch ihr Verhalten den ­Traffic auf ihren eigenen (der Klägerin) Online-Plattformen ein und störe dadurch deren Marktstellung. Ihre (der Klägerin) wirtschaftlichen Interessen seien im Kern beeinträchtigt.

Hinzu kommt, dass die Beklagte trotz der Aufforderung der Klägerin und Einreichung der Klage nicht sämtliche gespiderten Inserate von ihrer Internetseite genommen hat. Zur Durchsetzung bedarf es mithin offensichtlich gerichtlichen Rechtsschutzes, so dass das Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die Beseitigungsklage zu bejahen ist.

In Bezug auf die Unterlassungsklage ist Folgendes in Erwägung zu ziehen: Sollte die Behauptung der Klägerin, Spidering sei heutzutage mit (praktisch) keinem Aufwand mehr ver­bunden, zutreffen, wäre es für die Beklagte tatsächlich ein Leichtes, das ihr vorgeworfene Verhalten zu wiederholen. Die Klägerin hat ausserdem vor Klageanhebung mit Schreiben vom 17. November 2014 der Beklagten angezeigt, dass sie deren Spidering-Aktivitäten als unredliche Verwertung einer fremden Leistung erachte. Zugleich hat sie die Beklagte aufgefordert, jegliches Kopieren und Übernehmen von Inserate-Daten von der Webseite C. spätestens ab dem 1. Dezember 2014 zu unterlassen. Im selben Schreiben hat die Klägerin aus­serdem die von ihr als unlauter qualifizierte Werbemassnahme abgemahnt. Wie aus den Klagebeilagen ersichtlich wird, leistete die Beklagte diesen Aufforderungen keinerlei Folge. Mit Anhebung der vorliegenden Klage hat die Beklagte das beanstandete Verhalten zum Teil unterlassen, ohne sich jedoch konkret zu positionieren bzw. eine Abstandserklärung abzugeben. Somit ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass ernsthaft zu befürchten ist, dass die Beklagte ohne Beurteilung der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens dieses wiederholen wird. Damit ist der Klägerin das Rechtsschutzinteresse zuzugestehen. Die Frage, ob Spidering heutzutage tatsächlich mit (praktisch) keinem Aufwand mehr verbunden ist, beschlägt sowohl die Eintretensvoraussetzungen wie auch die materielle Begründetheit der Klage und ist demgemäss als doppelrelevante Tatsache erst materiell zu beurteilen (vgl. nicht publizierte E. 2.2 in BGE 132 III 579 ff.).

Die Klage erfüllt ausserdem die formalen Voraussetzungen. Darauf ist einzutreten.

2. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte suche die Inserate auf ihren Webseiten seit Jahren ab, kopiere diese und integriere diese auf deren eigenen Webseiten. Dieses Verhalten, das sog. Spidering, verstosse gegen Art. 5 lit. c UWG.

Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.

Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt, und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand. Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen. Mit dem wettbewerbsrecht­lichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechts­gütern geschaffen, sondern nur ein ­bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (BGE 131 III 384 ff. E. 4.1 m.H.).

a) Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann. Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann. Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (BGE 131 III 384 ff. E. 4.2).

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In dem genannten Urteil hatte das BGer einen Fall von Spidering von ­Immobilienplattformen zu beurteilen und kam zum Schluss, dass die einzelnen Inserate für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse sind, wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeits­ergebnisses, die immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines anderen Angebots) am Markt verwertbar sind und somit als marktreifes Arbeitsergebnis i.S. der Bestimmung zu qualifizieren sind.

Die auf der Online-Plattform der Klägerin aufgeschalteten (Klein-)Inserate jeglichen Inhalts von privaten und professionellen Anbietern sind mit solchen Immobilieninseraten ohne weiteres vergleichbar, so dass sie als marktreife Arbeits(teil)ergebnisse zu qualifizieren sind.

b) Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG «unmittelbar übernommen und verwertet» werden. In BGE 131 III 384 ff. stellte das BGer fest, dass die Frage, ob die Verwertung ebenfalls «unmittelbar» er­folgen muss, in der Lehre umstritten sei, wobei der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG eher dafür, der italienische eher dagegen spreche. In Anbetracht des Willens des Gesetz­gebers, nach welchem der Tatbestand auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln tech­nischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, bedürfe es – im Sinne des französischen Wortlauts der Norm – auch der unmittelbaren Verwertung. Dies schliesse jedoch nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend sei für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben werde (vgl. E. 4.3).

Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 lit. c UWG erlaubt nach der bundes­rätlichen Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und ­andererseits die Leistung des Zweit­bewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen (vgl. BGE 131 III 384 ff. E. 4.4.1).

aa) Gemäss dem bundesgerichtlichen Leiturteil kann bei der Bemessung der Leistung des Erstkonkurrenten (hier der Klägerin) allein der für die erst­malige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der ­tatsächlich von der Erstkonkurrentin ­betriebene Aufwand würden zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands ausreichen. Wie allerdings der massgebende Aufwand konkret festzustellen wäre, konnte in diesem Urteil offenbleiben, nachdem die Erstkonkurrentinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen vorgebracht hatten (vgl. BGE 131 III 384 ff. E. 4.4). Mit Verweis auf die Botschaft zum UWG hat das BGer zudem festgehalten, dass das Kriterium des angemessenen Aufwands auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts ermöglicht (E. 4.4.1).

Nach Baudenbacher ist auf der Seite des Erstbewerbers auf den Gesamtaufwand für die Herstellung der übernommenen Arbeitsergebnisse ­abzustellen. Lediglich allgemeine Forschungskosten und allgemeine Betriebskosten sind nicht berücksich­tigungsfähig (C. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2001, UWG 5 N 54). Auch Pedrazzini / Pedrazzini sind der Meinung, dass es sich nur um denjenigen gesamten Aufwand handeln kann, welchen der Erstbewerber erbracht hat, um sein Produkt zur Marktreife zu bringen. Hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Entwicklung und Produktion des Arbeitsergebnisses, inklusive der aufgewendeten Kosten für Drittleistungen oder allfällige Lizenzgebühren. Nicht zu berücksichtigen sei jedoch der in zeitlicher Hinsicht unnötig erbrachte Aufwand (M. Pedrazzini / F. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, 198, N 9.33).

Die Klägerin beschäftigt für die Kleinanzeigeplattform C. Mitarbeitende, die insgesamt ein Pensum von 29,6 FTE (Full-time Equivalent / Vollzeitäquivalenz) erbringen. Davon werden für Product Management, Software-Entwicklung, IT-Betrieb und Fraud Management 15,8 FTE eingesetzt. 5,7 FTE kümmern sich um das Marketing von C. Für die Kundenbetreuung werden 1,8 FTE eingesetzt und der Vertrieb und die Werbevermarktung werden durch 4,4 FTE sichergestellt.

Die Klägerin hat ihre Kosten, einerseits mit direktem Zusammenhang mit der Inserateherstellung, andererseits mit indirektem Zusammenhang (d. h. namentlich interne Weiterbelastungen von Aufwänden für die Datenhaltung und -analyse, Administrationsaufwände [HR, Finanzen, Revision etc.], Kosten für die Werbevermarktung und einige nicht in direktem Zusammenhang mit den Inseraten stehende Marketingaufwände), sowohl insgesamt und pro Jahr sowie auch pro Inserat dem hiesigen Hof offengelegt.

Sie verlangt, der Beklagten die Einsicht in die Beweismittel zu ihrer Finanzsituation zur Wahrung ihres Geschäftsgeheimnisses und in Anwendung von Art. 53 Abs. 2 ZPO zu verweigern.

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Diesem Antrag ist ohne weiteres stattzugeben, zumal die Beklagte ihrerseits ihren Aufwand weder dargelegt noch beziffert hat und ein konkreter Vergleich somit von vornherein ausgeschlossen ist.

Die Klägerin bringt weiter vor, im Einzelnen seien sieben Produktionsschritte für das Betreiben ihrer Webseite nötig. Zunächst seien die Inserate­aufträge zu akquirieren. Dies geschehe für Inserate, die direkt auf C. erfasst würden, über verschiedene Kanäle, d. h. über Online-Massnahmen (Suchmaschinenoptimierung, Suchmaschinenwerbung, Displaywerbung, Social-­Media-Kanäle, Online-Partnerschaften, Content-Marketing etc.) und Offline-Massnahmen (TV-Werbung, Printinserate, Plakate etc.). Sei der potenzielle Inserent gewonnen, müsse ihm ein Erfassungsprozess auf unterschiedlichen Kanälen (über PC/Laptops sowie mobile Geräte [Smartphone und Tablet]) zur Verfügung gestellt werden und anschliessend die Anzeigen auf Echtheit überprüft werden (automatisch). Im Fall von Inseraten, die von internen oder externen Partnern zur Verfügung gestellt werden, sei die Basis die Partnergewinnung und -betreuung sowie die Einrichtung der Schnittstellen. Während der Partnerschaft bedürfe es auch eines regelmässigen Austauschs von Änderungen an den jeweiligen ­Datenstrukturen. In einem zweiten Schritt müssen die Inseratedaten entgegengenommen werden und alsdann (3. Schritt) in eine im Internet publizierbare Form gebracht werden. Insbesondere die immer grösser werdenden Bilddateien müssen in internettaugliche Bilder transformiert werden, was performante Systeme (Hard- und Software) nötig mache. Ausserdem würden die Adressen georeferenziert, so dass sie auf einer Karte dargestellt werden können. Für den vierten Schritt (Publikation im Internet) sei die Klägerin angehalten, eine klassische Desktop-Seite, eine Webseite für mobile Geräte und auch Apps für die beiden gängigsten Betriebssysteme von mobilen Geräten bereitzustellen. Damit die Anzeigen gefunden würden, brauche es entsprechende Suchfunktionalitäten. Weiter würden die aufgeschalteten Inserate in einem fünften Schritt gewartet werden müssen. Betrug durch Veränderung müsse durch regelmässige Prüfung verhindert werden. Hierzu müsse verhindert werden, dass Passwörter durch Phishing oder ähnliche kriminelle Handlungen abgefangen und missbräuchlich genutzt würden, sofern, wie sie es tue, Kundenaccounts angeboten werden. Weiter müssen die Kunden ­betreut werden, d. h. Beanstandungen, Fragen und Anregungen entgegengenommen werden. Schliesslich brauche es eine Werbevermarktung von C. Dieser letzte Schritt spiele im Inseratemarkt eine herausragende Rolle. Durch die Werbung können Bekanntheit und damit auch Inserateanzahl und Besuche auf der Online-Plattform gesteigert werden.

Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Anwendung der Kostenamor­tisationstheorie sei für den vorliegenden Fall nicht geeignet. Zwar stelle sie die Inserate unentgeltlich zur Verfügung. Sie sei aber auf diese Unentgeltlichkeit für ihr weiteres wirtschaftliches Fortkommen gerade angewiesen. Nur infolge der Bekanntheit der unentgeltlich aufgeschalteten Inserate könnten weitere Inserate akquiriert werden. Ohne Inserate habe sie keine Besucher und ohne Besucher keine Inserate. Aus­serdem liege überhaupt keine Kosten­amortisation vor. Die Werbeeinnahmen seien eng mit der Anzahl aufgeschalteter Inserate verknüpft. Darüber hinaus weise der Geschäftsbereich nach wie vor einen Verlust aus. Auch buchhalterisch liege somit keine Kostenamortisation vor.

Das BGer hat sich dafür ausgesprochen, dass zur Bestimmung des Aufwands des Erstbewerbers das Ausmass der Amortisation seiner Entwicklungskosten zu berücksichtigen sei. Damit ist ein Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Erstkonkurrenten und dem Aufwand des Übernehmers zu verneinen, wenn der Erstkonkurrent seine Kosten zum Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat (S. Brauchbar Birkhäuser, in: P. Jung / P. Spitz [Hg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2. Aufl., Bern 2010, UWG 5 N 30 m.H.).

Vorliegend stellt die Klägerin ihre Inserate unentgeltlich zur Verfügung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sämtliche Herstellungskosten im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert ­wären. Da die Inserate keine eigenen Erträge abwerfen (dürfen), kann eine eigentliche Kostenamortisation überhaupt nicht stattfinden. Die Klägerin legt jedoch glaubhaft dar, dass sie die Kosten über Nebenprodukte, insbesondere durch Mehrwertleistungen im ­Bereich der Kleinanzeigen, durch den Verkauf von Werbung sowie durch Kooperationserlöse, zu decken versucht, das Geschäft aber insgesamt noch immer nicht kostendeckend ist.

bb) Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen. Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt und danach wieder neu zusammengesetzt werden muss (BGE 131 III 384 ff. E. 4.4.2 m.H.).

Im vom BGer zu beurteilenden Fall hatte die Vorinstanz festgestellt, dass für den installierten Such-Spider ständige Kontrollen und Anpassungen des Programms nötig seien. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und Verwertung der Inserate als solcher nicht so unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege, sei | bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGE 131 III 384 ff. E. 4.4.2).

Die Klägerin bringt vor, der Aufwand der Beklagten zur Übernahme der Inserate sei nicht angemessen. Die Entwicklung des Spiderings dürfe als «enorm» bezeichnet werden. Im Zeitpunkt des Bundesgerichtsurteils (Februar 2005) sei dies eine sehr komplizierte Aufgabe gewesen, die IT-Spezialisten vorbehalten gewesen sei. Heute hingegen habe sich das Spidering zu einer leichten Aufgabe für jedermann hin entwickelt. Zur Untermauerung ihrer Behauptung reichte sie ein Privatgutachten von Prof. Dr. Emmanuel Benoist, Professor für Web Security und Privacy an der Berner Fachhochschule ein und beantragt im Bestreitungsfalle die Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens.

Folgende Erkenntnisse seien dem Gutachten zu entnehmen:

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  Im Jahr 2005 war für das Spidering ein Team von Entwicklern notwendig, das ein Programm für Ad-hoc-Lösungen zu programmieren hatte. Für das Spidering wurde ein sogenannter «Webcrawler» oder auch «Spider» verwendet. Dabei handelt es sich um ein Computerprogramm, das automatisch das World Wide Web durchsucht. Um die heruntergeladenen Daten verwenden zu können, musste das Entwicklerteam die Struktur der Informationen analysieren und einen sogenannten «Parser», d. h. ein Computerprogramm, das in der Informatik für die Zerlegung und Umwandlung einer beliebigen Eingabe in ein für die Weiterver­arbeitung brauchbares Format zuständig ist, entwickeln. Dieser «Parser» transformierte HTML-Daten in Informationen auf einer Datenbank. Erst dann konnten die aus dem Internet gewonnen[en] Daten verwendet werden.
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  Heutzutage ist einfache vorprogrammierte Software verfügbar, die es jeder Person ermöglicht, Daten von einer Webseite herunterzuladen. Die Konfiguration der Software erfolgt über eine grafische Benutzeroberfläche, die einfach zu handhaben ist. Im Gegensatz zu früheren zu programmierenden Spidern kann die Software den Aufbau der Webseite erlernen. Die Daten werden anschliessend automatisch herausgefiltert und können direkt verwendet werden. Programmierungen sind nicht mehr notwendig. Beispiele für neuzeitliche Spiders finden sich auf <www.import.io> sowie <www.webharvy.com/>.

Privatgutachten ist nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten, zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet (vgl. BGE 141 III 433 ff. E. 2.6).

Vorliegend hat die Beklagte diese Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht bestritten. Sie hat es zudem unterlassen, ihren eigenen Aufwand zur Übernahme der Inserate (substanziiert) darzulegen. Das Gericht kann nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen.

Dies ist hier allerdings nicht der Fall. Das Gutachten ist schlüssig und glaubhaft. Die konkret genannten In­ternetseiten, von denen Spider für sehr wenig bis kein Geld (USD 0–799 pro Monat; vgl. <www.import.io>; Stand 29. Juni 2016) heruntergeladen werden können, veranschaulichen ausserdem das Erklärte. Bestehen an der Richtigkeit der Tat­sachen bezüglich Entwicklung und insbesondere der heutzutage existierenden vorprogrammierten und lernfähigen Spider keine erhebliche Zweifel, erübrigt es sich im vorliegenden Fall, ein gerichtliches Gutachten in Auftrag zu geben.

Es gilt somit als erstellt, dass heutzutage weder eine eigentliche Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten vorzunehmen ist, noch dass die kopierten Daten vor der Verwendung aufbereitet werden müssen. Die Software ist lediglich noch über eine einfache grafische Benutzerober­fläche zu konfigurieren. Den Aufbau der Webseite kann die Software selber erlernen. Daraus ist zu schliessen, dass heutzutage das Spidering mit nur noch einem unbedeutend grösseren Aufwand als bei einem herkömmlichen Scan- oder Kopiervorgang verbunden ist. Die Beklagte macht nicht geltend, sie hätte noch andere, von der Klägerin nicht angesprochene Aufwendungen.

In Bezug auf das Kriterium der ­unmittelbaren Verwertung bringt die Klägerin sodann vor, die Rechtsprechung des BGer sei von namhaften Autoren richtigerweise kritisiert worden. Nur der Aufwand für die Übernahme und Einbringung in eine verwertbare Form, nicht aber der darüber hinausgehende Aufwand für die Erstellung eines weiter gehenden Arbeitsergebnisses dürfe berücksichtigt werden. Andernfalls stünde dem Übernehmer die Möglichkeit offen, sich besonders ungeschickt anzustellen oder ein besonders aufwändiges Produkt zu produzieren, um eine unlautere in eine zulässige Handlung zu wandeln. Gemäss Botschaft zum UWG habe der Gesetzgeber denn auch nur die Leistung des Zweitbewerbers bei Übernahme durch technische Reproduktionsverfahren berücksichtigt sehen wollen.

Schliesslich bemerkt sie, dass Art. 5 lit. c UWG auch zum Tragen komme, wenn der Zweitbewerber ein übernommenes Computerprogramm abändere, ergänze, verbessere oder sonst verändere.

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Die Beklagte legt ihren Aufwand zur Verwertung nicht dar. Aus den von der Klägerin eingereichten Printscreens der Webseite der Beklagten ist ersichtlich, dass sie die von der Internetseite der Klägerin entnommenen Inserate vorwiegend unverändert verwertet und nur hie und da sehr geringfügig ge­ändert hat. Zum Beispiel hat der C.-Nutzer «J.» auf D. den Nutzernamen «kkk» bekommen. Die Nummer entspricht der bei C. hinterlegten Telefonnummer. Die von der Beklagten vorgenommene Verwertung ist somit als unmittelbar zu qualifizieren, ohne dass zu prüfen wäre, ob es zur Erfüllung des Tatbestandes tatsächlich einer unmittelbaren Verwertung bedarf.

Aufgrund des Gesagten ist der hiesige Gerichtshof davon überzeugt, dass in diesem ersten Vergleich die Beklagte die Inserate der Klägerin ohne angemessenen Aufwand übernimmt und verwertet.

cc) Beim zweiten Vergleich, d. h. bei der Gegenüberstellung des Aufwands des Zweitbewerbers mit dem hypo­thetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte, kommt es massgebend darauf an, was der Zweitbewerber durch die unmittelbare Übernahme eingespart hat. Dabei können die Kosten des Erstbewerbers für die Herstellung des Produkts zwar ein Indiz für die Kosten des unterlas­senen, autonomen Nachvollzugs sein. Gegebenenfalls sind jedoch neue Erkenntnisse zur kostengünstigeren Herstellung zu berücksichtigen und eventuell beim Ersthersteller bestehende Effizienzverluste zu korrigieren. Der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz soll nicht durch die Schlampigkeit des Erstbewerbers erweitert werden (Baudenbacher, UWG 5 N 55).

Aus der vorstehenden E. 2b.aa geht hervor, dass die Klägerin zur Betreibung der Inserateplattform insgesamt sieben Schritte vollzieht. Durch das Spidering erspart sich die Beklagte die ersten drei Schritte, d. h. die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Akquisition der Inserate, deren Entgegennahme sowie deren Formatierung.

Auch wenn hier ein konkreter Vergleich mangels von der Beklagten ins Recht gelegter Zahlen wieder nicht vorgenommen werden kann, ist der hiesige Gerichtshof überzeugt, dass der Aufwand der Beklagten bei Einsparung der ersten drei von insgesamt sieben Produktionsschritten unangemessen geringer ist als derjenige der Klägerin.

c) Art. 5 lit. c UWG fordert schliesslich die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren. Dieses Erfordernis hängt eng mit der Voraussetzung des fehlenden angemessenen eigenen Aufwands zusammen. Gemeint sind somit Kopierverfahren, die es dem Nachahmer ersparen, die ansonsten auch zur Herstellung einer Kopie erforderlichen Schritte zu durchlaufen, und dadurch seinen Aufwand als unangemessen gering erscheinen lassen. Beispiele sind etwa das Foto­kopieren, Nachpressen, Nachgiessen, Überspielen und Scannen. Welche Kopiermethode unter den Begriff zu ­fassen ist, wurde vom Gesetzgeber ­angesichts der technologischen Entwicklung offengelassen und ist jeweils eine Ermessensfrage. Nur die unmittelbare, am Original eines fremden Arbeitsergebnisses anknüpfende Kopiermethode, welche die identische Übernahme ermöglicht, wird von Art. 5 lit. c erfasst (vgl. Brauchbar Birkhäuser, UWG 5 N 32 f.).

Hiervor (vgl. E. 2b.bb) wurde bereits festgestellt, dass es das Spidering heutzutage erlaubt, Daten ohne eigentliche Programmierung des Systems von fremden Webseiten tel quel zu übernehmen, und dass sich der Zweitkonkurrent damit verschiedene Herstellungsschritte erspart. Das Spidering ist damit durchaus mit einem herkömmlichen Scan- oder Kopiervorgang vergleichbar, so dass ohne weitere Ausführungen von einem technischen Reproduktionsverfahren auszugehen ist.

Die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 lit. c UWG sind erfüllt. Das Verhalten der Beklagten (Spidering der Online-Inserate der Klägerin) ist mithin als unlauter zu qualifizieren. Somit ist in Gutheissung der Klage die Beklagte gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG einerseits zu verpflichten, die gespiderten Inserate aus dem Internet zu beseitigen, und andererseits ist es ihr aufgrund der drohenden Wiederholungsgefahr (vgl. E. 1c hiervor) zu verbieten, direkt oder indirekt die von der Klägerin registrierten Domain-Namen (URL) zu spidern und auf eigene Rechner, insbesondere auf ihre Webseite D. und/oder Unteradressen, zu übertragen und dort zugänglich zu machen.

[…]

3.a) Die Klägerin bringt schliesslich vor, der von der Beklagten benutzte Werbespruch «Wir haben mehr Inserate als C! Nummer 1 in der Schweiz» sei eine unlautere Werbemassnahme nach Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG.

[…]

b) Nach Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG handelt unlauter, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig her­absetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.

Die Veröffentlichung vergleichender Angaben ist in der Schweiz seit jeher grundsätzlich zulässig. Die konkrete Auseinandersetzung mit den von verschiedenen Wettbewerbsteilnehmern angebotenen Waren oder Dienstleistungen dient der Information des Konsumenten und ermöglicht es ihm, die für ihn günstigste Wahl zu treffen. Vergleichende Werbung darf jedoch nicht schrankenlos betrieben werden (BGE 132 III 414 ff. E. 4.2.1). Grundsätzlich lassen sich nur gleichartige Waren oder Dienstleistungen vergleichen, wobei wiederum nur Produkte gleicher Qua- | lität und Quantität vergleichbar sind (BGE 104 II 133 ff.). An diese Voraussetzungen ist ein strenger Massstab zu legen, da sonst Missbräuchen Tür und Tor geöffnet wären (BGE 129 III 426 ff.). Unrichtig ist ein Vergleich, der auf unzutreffenden Angaben beruht, d. h., wenn die vergleichenden Waren oder Leistungen nicht vergleichsfähig sind, wenn der Bezugnahme nicht identische oder zumindest nicht vergleichbare – im System- oder Warenvergleich nicht austauschbare oder vertretbare – Elemente zugrunde gelegt werden, wenn die ­Angaben den Tatsachen, wie sie das Publikum versteht, nicht entsprechen oder wenn die Bezugnahme fälschlicherweise als umfassend und abschliessend dargestellt wird (BGE 132 III 414 ff. E. 4.2.1; L. David / R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, 91); irreführend kann ein Vergleich hingegen auch dann sein, wenn er sich auf wahre Angaben stützt, diese jedoch ungenau, unwesentlich oder unvollständig und deshalb geeignet sind, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums falsche Vorstellungen hervorzurufen. Eine derartige Irreführungsgefahr kann sich unter anderem ergeben, wenn mit unwesentlichen Vergleichsfaktoren operiert, wesent­liche Tatsachen dagegen verschwiegen werden. Zu beachten ist insbesondere, dass nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden darf (BGE 132 III 414 ff. E. 4.2.1; BGer 4A_647/2014, E. 2.3.1).

Massgebend dafür, ob von einer täuschenden oder irreführenden Angabe ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit. Für die Erfüllung des Tatbestands ist er­forderlich und hinreichend, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten täuschen lässt bzw. einem ­Irrtum verfällt. Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt (BGer 4A_443/2015, E. 2.1 f.).

Wettbewerbsrechtlich erheblich sind vergleichende Äusserungen allerdings – auch wenn sie unrichtig oder irreführend sind – nur, sofern und soweit sie das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern in der Tat beeinflussen können (vgl. Art. 2 UWG), was voraussetzt, dass sie geeignet sind, sich auf das Marktverhalten der massgebenden Verkehrskreise auszuwirken (BGer 4A_647/2014, E. 2.3.1).

Die Superlativwerbung stellt ebenfalls eine Art der vergleichenden Werbung dar. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass darin immer ein Vergleich mit den Leistungen der gesamten Konkurrenz enthalten ist. Enthält diese Werbung konkrete und objektiv verifizierbare Aussagen, ist Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG anwendbar. Die Aussagen müssen somit korrekt sein (vgl. BGE 132 III 414 ff. E. 4.2.1).

Nach dem allgemeinen Grundsatz negativa non sunt probanda (Art. 8 ZGB) kann es dem Beklagten obliegen, die Richtigkeit der in seiner Werbung aufgestellten Behauptungen zu beweisen, andernfalls von der Unrichtigkeit und damit der Unlauterkeit der Aussage auszugehen ist (C. Oetiker, in: Jung / Spitz [Hg.], UWG 3 lit. e N 64). Insbesondere für die Wahrheit von Alleinstellungsbehauptungen ist der Werbende veranwortlich und im Bestreitungsfalle beweispflichtig (Baudenbacher / Glöckner, in: Baudenbacher, UWG 3 lit. e N 56). Gemäss Art. 13a UWG kann der Richter vom Werbenden den Beweis für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen verlangen, wenn dies unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden und anderer am Verfahren beteiligter Personen im Einzelfall angemessen erscheint.

c) Die Beklagte behauptet in ihrer Werbung, sie habe «mehr Inserate als C! Nummer 1 in der Schweiz». Dadurch gibt sie dem Durchschnittkonsumenten zu verstehen, dass sie mehr Inserate als der beste Konkurrent in der Schweiz habe, d. h. mehr als alle anderen Anbieter. Damit stellt ihre Werbung eine vergleichende und insbesondere eine Superlativwerbung dar. Der Beweis, dass sie tatsächlich mehr Inserate als C. veröffentlicht, liegt mithin bei der Beklagten.

Aus der Klagebeilage geht hervor, dass einige Inserate, die in der Zwischenzeit abgelaufen und von der Internetseite der Klägerin gelöscht worden sind, von der Beklagten übernommen worden sind und bis zu mehreren Wochen nach der Löschung auf C. auf der Internetseite der Beklagten noch als gültiges Inserat aufgeschaltet waren.

Die Klägerin bringt vor, auf ihrer Webseite befänden sich keine seit einiger Zeit abgelaufenen Inserate. Solche würden rasch unzugänglich gemacht. Dies wird von der Beklagten nicht bestritten und erscheint nicht zum Vornherein als falsch, so dass davon auszugehen ist.

Die Beklagte vergleicht somit ihre Anzahl Inserate, die aus aktuellen und abgelaufenen besteht, mit der Anzahl aktuellen Inseraten der Klägerin. Damit vergleicht sie jedoch zwei Leistungen, die nicht als gleichwertig bezeichnet werden können. Ihr Vergleich muss als unwahr qualifiziert werden.

Zudem besteht nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein hohes Risiko, dass der Durchschnittskonsument davon ausgeht, dass hinter einem Inserat auch tatsächlich ein Angebot steht. Nur solche Inserate können (potenziell) tatsächlich von Interesse sein. Bei der Beklagten wird er aber auch auf Inserate stossen, hinter denen gar kein Angebot mehr steht. Es obläge der Beklagten, zu beweisen, dass sie tatsächlich mehr Inserate (i.S.v. tatsächlichen Angeboten) als alle anderen, insbesondere aber als die Klägerin, aufgeschaltet hat. Dieser Obliegenheit kommt sie jedoch nicht nach. Die Werbemassnahme erscheint damit als irreführend.

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Auch als eine lautere Marktschreierei kann die Werbung offensichtlich nicht qualifiziert werden. Dafür müsste sie vom Durchschnittspublikum erkennbar als nicht ernsthaft wahrgenommen werden (vgl. HGer Aargau vom 8. Mai 2015, E. 12.1.3, sic! 2015, 645). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, da wie bereits ausgeführt, der Durchschnittskonsument tatsächlich davon ausgehen dürfte, dass die Beklagte über mehr tatsächliche Angebote als die Klägerin verfügt.

Schliesslich gilt es festzustellen, dass das Verhalten der Beklagten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin sehr wohl beeinträchtigt, zumal mit der Klägerin davon auszugehen ist, dass sich Konsumenten möglichst rasch ­einen Gesamtüberblick über das in Frage stehende Angebot verschaffen wollen und deshalb zunächst das (vermeintlich) umfassendste Online-Portal der Beklagten und nicht mehr dasjenige der Klägerin konsultieren. Dadurch verliert diese an Ansehen, gehen Besucherzahlen zurück und sinken die (Werbe-)Einnahmen. Daraus folgt, dass die Werbemassnahme der Beklagten als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu qualifizieren ist. Aufgrund der drohenden Wiederholungsgefahr (vgl. E. 1c hiervor) ist die Klage in diesem Punkt gutzuheissen. Der Beklagten ist es gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG zu verbieten, den gebrauchten Werbespruch zukünftig auf der Webseite D. und/oder Unteradressen sowie auf der Webseite E. zu verwenden.

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