«Strassen- und Tiefbau» Bundesverwaltungsgericht vom 25. Juni 2018

Aus den Erwägungen:

4. Vorbehaltene Vorschriften

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für be- | stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des BGer in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein ­Ausschluss des Kartellgesetzes ist ­gemäss dieser Rechtsprechung nur ­gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGer vom 28. Januar 2015, 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014, je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 ff. E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur ­Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (BGer vom 28. Januar 2015, 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 ff. E. 3.4 und BGer vom 5. September 2003, 2A.142/2003, E. 4.1.3).

Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kartellgesetz geprüft. Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffent­lichen Beschaffungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entgegenstehen (mit Verweis auf Art. 11 lit. e BöB und auf § 28 Abs. 1 lit. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD; SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.

Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellge­setzes hinsichtlich Sachverhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. BGer vom 22. August 2005, 2A.59/2005, E. 3.3; BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 4; REKO/WEF vom 22. Dezember 2004, FB/2002-1, E. 5; P. Gauch / H. Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, These N 28.3, 75; P. Galli / D. Lehmann / P. Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, N 69; H. Leitner, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 2003, 23 ff.).

Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestimmungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er­sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartellrechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u. a.) das Ziel der Stärkung des ­Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem Sinne REKO/WEF vom 22. Dezember 2004, FB/2002-1, E. 5.1, m.w.H.).

Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.

5. Rüge der Verletzung des Unter­suchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung

[…]

5.3 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrecht­lichen Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes ­wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.2, «Sammelrevers»). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 ff. E. 3.2; C. Auer, in: C. Auer / M. Müller / B. Schindler [Hg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, VwVG 12 N 16).

Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2, «Publigroupe»; BGE 143 II 297 ff. E. 9.1, «Gaba»). Die Qualifi­zierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die ­ver­fassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2, «Publigroupe»). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (BGer vom 26. Mai 2016, | 2C_1065/​2014, E. 8.2 [nicht publizierte Er­wägung in BGE 142 II 268], «Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon»), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung ­beanspruchen, sondern in eine ein­zelfallbe­zogene Interessenabwägung einzubeziehen sind (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.5, «Spielbank», m.w.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR], Nr. 73053/01 in Sachen «Jussila» vom 23. November 2006, N 43; vgl. auch die BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.1, E. 8.1.1, «Nikon» und vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 651, «Preispolitik Swiss­com ADSL»).

Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechtskräftigen ­Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschuldsvermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 8.3, «Publigroupe»; BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012 E. 5.5.1, «Nikon» und vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 6.4.4, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»; M. Niggli / C. Riedo, Basler Kommentar, Basel 2010, Vorbem. KG 49a N 248 ff.; E. Tophinke, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, StPO 10 N 79). Als Beweislastregel ­besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; ­andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO).

Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117 ff. E. 1.a; A. Kölz / I. Häner / M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 486; R. Kiener / B. Rütsche / M. Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.4, «Spielbank»). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr ­zulasten des Unternehmens, gegen ­welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausführungen das Urteil des BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.5.2 f., «Nikon»).

Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben einen ­engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich anerkannt. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, eine unzulässige Beweis­last­umkehr zulasten der Beschwerdeführerinnen praktiziert zu haben.

Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der materiellen Beurteilung, d. h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein (vgl. in diesem Sinne bereits BVGer vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, E. 1.1.2, «Swisscom»; vom 23. September 2014, B-8430/2010, B-8404/2010, E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, «Baubeschläge Koch und SFS unimarket»; vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.5, ­«Nikon»). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzuschätzen ist (vgl. E. 6.5) und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen in den Ein­zelfällen angelastete Beweislage rechtmässig sind (vgl. E. 6).

6. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt

6.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung

6.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Beweisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2006 bis 2009 – als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 – wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe. Der Vorwurf besteht ­jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin 2 entweder durch eine Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt habe.

6.1.2 Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle der Beschwerdeführerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt «A.6 Spezifische Projekte» der Verfügung massgeblich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie «das Vorliegen einer unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet», wobei sie am Schluss einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat.

6.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznahme | macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdeführerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potenziellen) Ausschreibungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführerin 2 den frag­lichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin erhalten soll.

Die Verfügung unterscheidet ­zwischen «erfolgreichen» und «nicht erfolgreichen» Schutznahmen:

• –
  Bei den «erfolgreichen» Schutznahmen hält es die Verfügung für bewiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die ­Arbeitsausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die designierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
• –
  Von «nicht erfolgreichen» Schutznahmen spricht die Verfügung demgegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutznehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem Angebot eines an­deren Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei dieser Sachlage führte die Zuschlagsmani­pulation aus der Sicht der Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.

6.1.4 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen ebenfalls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potenziellen) Ausschreibungsteilnehmern über die Steuerung des ­Zuschlags der fraglichen Ausschreibung verständigt zu haben.

Die Verfügung sieht die Verein­barung der Beteiligten hier darin, dass ein anderer Ausschreibungsteilnehmer als die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass die ­Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst überboten und die eigene Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.

Vergleichbar zu den Schutz­nahmen unterscheidet die Verfügung zwischen «erfolgreichen» und «nicht erfolgreichen» Stützofferten:

• –
  Um eine «erfolgreiche» Stütz­offerte der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich nach der – auch vorliegend verwendeten – Ter­minologie der Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Beschwerde­führerin 2 die Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Abstimmung des Offertverhaltens auch erhalten hat.
• –
  «Nicht erfolgreich» war eine Stützofferte dann, «wenn ein anderes als das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat».

6.1.5 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung sodann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfügung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen, und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006 erfolgten.

Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersuchungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der «letzten drei Jahre» und zeitlich frühere als «weitere» Schutznahmen.

6.1.6 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin, dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt haben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Unter­suchungseröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch mit einer «weiteren» Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem 8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berücksichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche «weiteren» Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag.

Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten (d. h. «weiteren») Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung neben den «weiteren» Schutznahmen zudem auch die als erwiesen erachteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen.

Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtigter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sanktionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Abredebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50 % erhöht. Bei elf bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Basisbetrags um 100 %, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen eine Erhöhung um 200 %.

Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im Sinne dieses abgestuften Systems um 50 %. Dies in der Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 – abgesehen von den vorgeworfenen erfolgreichen | Schutznahmen der letzten drei Jahre – zwischen drei und zehn Mal an weiteren Abreden beteiligt hat.

6.1.7 Das BVGer musste bei der Be­urteilung der verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig ­gemachten Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vor­instanz bei der Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekretariat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler ­unterlaufen sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in N 1123 der Verfügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im ­Widerspruch zur Einzelfallanalyse der Vorinstanz die angebliche Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17.

Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber trotz dieser Mängel hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt «Spezifische Projekte» der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7 in N 1123 der Verfügung den Titel «Übersicht über die Beteiligung an ­Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)» trägt, vermögen die darin teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als gegeben erachtete und für jeden Einzelfall im Abschnitt «Spezifische Projekte» der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d. h. namentlich auch Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfügung übereinstimmt.

[…]

6.1.9 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine «explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge Tessin» nicht nachweisen konnte. Eine «Rahmen­vereinbarung im Stil eines strikten ­Rotationskartells» liegt nach dem Beweisergebnis der Vorinstanz daher nicht vor.

6.1.10 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht. So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege «eine Rahmenvereinbarung ­darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vor­gaben (d. h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten». Unter den «öfters an Abreden teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen» habe «Einigkeit darüber herrschen» müssen, «dass die Zusagen (d. h. Stützofferten) auch eingehalten wurden».

Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereitschaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel­projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe ­einer Stützofferte in einem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abstrakte Aussicht bestanden haben dürfte, «in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können». Um eine einzelne Schutznahme zu erhalten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen.

Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmenvereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht, «in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff». Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbindendes ­Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten überhaupt denkbar.

6.1.11 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltens­weisen nicht als einen zusammenhängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiesene – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.

Die Geschehensabläufe und Kon­stellationen, welche den einzelnen Vorwürfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend voneinander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht vergleichbar (vgl. E. 6.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolgten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief- bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffentlich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte untersucht, sondern eine Auswahl getroffen.

Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissionsprojekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich relevanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Sub- | missionsabsprache als Wettbewerbsverstoss auf einem «eigenständigen» relevanten Markt betrachtet.

Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf deren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den jeweiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Verfügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7 % der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen. Alle übrigen angeblich erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebeteiligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.

6.1.12 Dass die Vorinstanz im Abschnitt «Spezifische Projekte» der ­Verfügung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Auch das BVGer kann grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwischen den einzelnen angeblich ab­gesprochenen Projekten hinausgeht. Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung des BVGer grundsätzlich nicht nachgewiesen werden. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das BVGer entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam (was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht erforderlich erweist).

[…]

6.4 Allgemeine Beweisregeln

6.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellver­fahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die ­Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 ff. E. 7.1, «Buchpreisbindung», m.w.H.; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.2, «Sammelrevers» sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.1, «Altimum»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 185 ff., «Preispolitik Swisscom ADSL»; vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 5.1.1, «Baubeschläge Koch»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 4.1.1, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»; vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 3.2.4, «Baubeschläge SFS unimarket»; vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 5, «Gebro»).

6.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (neben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen der ­entscheidenden Behörde) die Beweis­mittel, welche die Behörde erhebt. ­Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverstän­digen sowie auch Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. Kiener / Rütsche / Kuhn, N 737 ff.; P. Krauskopf / ​K. Emmenegger / F. Babey, in: B. Waldmann, P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 12 N 69 ff.; BVGer vom 10. September 2014, C-563/2011, E. 4.3). Im Kartellverwaltungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.

6.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundes­zivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 ff. E. 3.2; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.4, «Sammelrevers»; BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.2, «Altimum», m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2 und E. 8.3.1, «Publigroupe»). Nicht ­angehen kann es, dass die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn sie der Untermauerung der eige- | nen Auffassung dienen (vgl. BVGer vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 7.3.46, «Baubeschläge Koch» und vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 6.3.41, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»).

6.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand als bewiesen erachten zu können.

6.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das ­Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartellrechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch der Begriff «Vollbeweis» verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht sach­gerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der Fall ist (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 156 f., «Preispolitik Swisscom ADSL» m.H. insbesondere auf BGE 140 II 610 ff. E. 4.1; BGE 132 III 715 ff. E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; M. Berger / R. Nogler, Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, 171; S. Bilger, Das Ver­waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, 305; R. Rhinow / H. Koller / ​C. Kiss / D. Thurnherr / D. Brühl-Moser [Hg.], Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 999). Aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff «Überzeugungsbeweis» abgestellt.

Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sach­behauptung überzeugt ist.

Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen, ­sondern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder ­allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BGer vom 24. März 2003, 2A.500/2002, E. 3.5; BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.3.1, «Altimum»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 157, «Preispolitik Swisscom ADSL»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 4.3.3, «Baubeschläge Siegenia-Aubi» und vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 5.3.3, «Baubeschläge Koch», je m.w.H.).

Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungs­regel, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrakten und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht verletzt. Denn solche Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit kann – wie erwähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 ff. E. 2a; BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.2, «Altimum»; vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 7.4.4, «Baubeschläge Koch»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 6.4.4, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»; vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 5.3.10.16, «Baubeschläge SFS unimarket»).

6.4.4.2 Als Ausnahme vom Regel­beweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt («la vraisemblance prépondérante», «la verosimiglianza preponderante»). Nach diesem Beweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 ff. E. 4.1; BGE 132 III 715 ff. E. 3.1).

Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine über­wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine «Beweisnot» besteht (vgl. BGE 132 III 715 ff. E. 3.1; BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BGE 128 III 271 ff. E. 2b/aa).

6.4.4.3 Zur Frage, ob für Kartellver­fahren der Überzeugungsbeweis als Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.w.H. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 160, «Preispolitik Swisscom ADSL»). Das BGer hat im Fall «Publigroupe» jedoch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse kom- | plex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender ­Daten schwierig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Weko angeführten und ausführlich begründeten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 8.3.3).

6.4.4.4 Das BGer hat mithin klar­gestellt, dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist. Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.

Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 162, «Preispolitik Swisscom ADSL»; entsprechend auch BVGer vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 5.3.7, «Baubeschläge Koch» und vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 4.3.7, «Baubeschläge Siegenia-Aubi» [je m.w.H.], wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig ausschliesst).

Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökonomische Analyse erforderlich ist, sondern es um «gewöhnliche» Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen Sachverhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismasses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten, sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt (vgl. ebenso BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.5.2, «Nikon»; vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 3.11.3, «BMW»; vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.3, «Altimum»).

6.4.4.5 Um «gewöhnliche» Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend umstritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Beschwerdeführerinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt haben (d. h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen oder für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben haben), erfordert keine ökonomische Analyse. Somit ist hierfür der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen.

Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der ­Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden.

Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. REKO/WEF vom 11. Juli 2006, FB/2005-4, E. 6.2, «Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V.», veröffentlicht in: RPW 2006, 548 ff.; Bilger, 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den ­Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen – ausdrücklich BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/​2006, E. 10.4, «Sammelrevers»).

6.4.4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweismass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. BGer vom 4. August 2009, 6B_332/2009, E. 2.3, m.w.H.; REKO/WEF vom 22. Dezember 2004, FB/2002-1, E. 8.1, «Betosan AG et al.», veröffentlicht in: RPW 2005, 183 ff.).

Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig sind, besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 ff. | E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafprozessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schlies­sen (vgl. R. Hauser / E. Schweri / ​K. Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 59 N 14 f.). Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises auch im Bereich kartellrechtlicher Sanktionen nach Art. 49a KG ist daher nichts einzuwenden (vgl. in diesem Sinne auch BVGer vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 5.4.20, «Baubeschläge Koch» und vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 4.4.20, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»).

6.4.5 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Beweislastfrage, d. h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB; vgl. BGer vom 1. September 2015, 2C_988/2014, E. 3.1; BVGer vom 10. September 2014, C-563/2011, E. 4.2; BVGE 2008/23, E. 4.2, m.w.H.).

Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegte Sanktion ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt Folgendes:

Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf welche sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen, dass der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbs­behörden nebst der Beweisführungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorliegens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast, was die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen anbelangt.

6.5 Beweiswert der Selbstanzeigen

[…]

6.5.3 Das BVGer äusserte sich in den kartellrechtlichen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge zu den Anforderungen an die Beweisführung beim Vorliegen von Selbstanzeigen (vgl. BVGer vom 23. September 2014, B-8430/2010, «Baubeschläge Koch»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, «Baubeschläge Siegenia-Aubi» und vom 23. September 2014, B-8404/2010, «Baubeschläge SFS unimarket»). Dem BVGer stellten sich dabei die folgenden zwei Fragen:

• –
  erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.2, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.2);
• –
  zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbst­anzeigen zukommt, welche ­Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten bestritten werden (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.3, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.3).

6.5.4 Die erste Frage hat das BVGer in den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.

6.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforderungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei Vorliegen ­einer Selbstanzeige auch im schwei­zerischen Kartellrecht weder von der Vorinstanz noch vom BVGer aus prozess­ökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungsgrundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und ­abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vorinstanz habe mit anderen Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.35 und E. 7.4.1, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.35 und E. 6.4.1).

6.5.4.2 Das BVGer begründete dies unter anderem mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Beweismasses in Fällen von Selbst­anzeigen aus prozessökonomischen Gründen finden (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.26, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.9 und E. 5.4.13, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.9 und E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in Deutschland würden im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen An­forderungen an das Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren ohne Hinweise durch einen Kron­zeugenantrag (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.14 ff., insbesondere E. 5.4.17; «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.14, insbesondere E. 4.4.17).

6.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne ­Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehrere | Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Beweisregeln (vgl. E. 6.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vorliegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausführungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage.

6.5.4.4 Demnach haben die Wett­bewerbsbehörden namentlich unabhängig vom Vorliegen von Selbstan­zeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den ­Zuschlag zugunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Beschwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vorliegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdefüh­rerinnen mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jeweiligen Ausschreibungen beteiligt haben (d. h. Schutznahme oder Abgabe einer Stützofferte).

6.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz den ­Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an «einzelnen Projekten» vorwirft und gemäss dem vorin­stanzlichen Beweisergebnis kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 6.1.9) nicht, dass die jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert betrachtet werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne Weiteres auch ohne «explizite ­Vereinbarung mit festgelegtem Rota­tionssystem wie im Fall»Strassenbeläge Tessin» in einem grösseren Zusammenhang zueinanderstehen können, d. h. nur unter dem Dach einer weniger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar sind.

Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft ­eines Submissionsteilnehmers, die ­eigene Offerte in einem Einzelprojekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Unternehmens zu steuern, in Ver­bindung zu einer Gegenleistung stehen muss. Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ­einem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht bestehen, «in ­Zukunft bei noch nicht bestimmten ­Projekten auch von einem Schutz ­profitieren zu können», wenn die Abgabe einer Stützofferte nicht unmittelbar abgegolten wird.

6.5.5 Im Zentrum des vorliegenden ­Beschwerdeverfahrens steht aber vor allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstanzeigern zugemessen werden darf.

6.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das BVGer in den Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich doch dort wie erwähnt (vgl. E. 6.5.3) zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das BVGer kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten. Die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweis­mittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbstanzeige seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen durchzuführen (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.34 und E. 7.4.1, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.34 und E. 6.4.1).

6.5.5.2 Zur Begründung berief sich das BVGer unter anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartell­anten der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.6, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.6, je m.w.H.). Die Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.9, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.9, je m.w.H.).

Auch argumentierte das BVGer wiederum rechtsvergleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen, die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken stehen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung aus dem Jahr 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, «mit Vorsicht zu würdigen» sei und «grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden» müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das kooperierende Unternehmen (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.16, «Baubeschläge Siegenia», E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).

|

6.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d. h. E. 6.5.5.1 f.) ist bei der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schenken. Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegenden Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber auch nicht unbe­sehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht kooperierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vorliegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstanzeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen angezeigt.

6.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des BVGer in den Urteilen in Sachen «Baubeschläge» bleibt für die nachfolgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vorliegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.

Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstanzeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 lit. b VwVG handelt, die nachfolgend frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. Krauskopf / Emmenegger / ​Babey, VwVG 12 N 111 ff. m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstanzeigern wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 6.4.2 f.). Es ginge daher nicht an, für die nach­folgende Beurteilung der Beweislage eigentliche Beweisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrachtungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 ff. E. 2.1).

Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 6.2) – und auch mit Blick auf die rechtsgleiche ­Beurteilung der diversen Einzelfälle – ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das BVGer im Folgenden vorab ­allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfolgenden Ausführungen werden das BVGer aber nicht davon abhalten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweis­mittel bei der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 6.7) von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei zu bewerten.

6.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aus­sageverhalten betrifft, ist zunächst ­festzuhalten, dass Selbstanzeiger wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie (anders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben machen (vgl. Art. 307 StGB). Vor diesem Hintergrund können weder Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen Anreiz für sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.

Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Unternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfüllen (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).

Zu einer ausreichenden Koope­ration zählt auch, dass Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen nicht falsche, sondern zutreffende Informationen zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefern. Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch die nötigen Informationen zu den Unternehmen enthalten, welche am angezeigten möglichen Wettbewerbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 SVKG).

Selbstanzeiger, welche falsche ­Angaben machen, riskieren im Un­terschied zu Zeugen zwar keine Frei­heits- oder Geldstrafe wegen falschen ­Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches, aber doch einschneidende Konsequenzen. Dies im Sinne eines ­Bonusverlusts und somit der potenziellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungssanktion im Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er­zielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessenlage von Selbstan­zeigern ist insofern durchaus vergleichbar mit jener von in Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von Art. 307 StGB unterstehenden Zeugen.

Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder auch nur geschönten Angaben zum ­eigenen Verhalten bzw. zu den weiteren beteiligten Unternehmen keine derar­tigen Nachteile zu befürchten.

6.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits­getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Beweiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. BGer vom 23. November 2009, 6B_740/2009, E. 2.5 m.H. auf BGer vom 3. Juni 1994, 1P.22/1994, E. 2c). Weiter bestätigte das BGer ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaub- | würdigkeit vereidigter, unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussagen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne dass der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Würdigung der Beweise möglich (vgl. BGer vom 23. November 2006, 1P.498/2006, E. 4; vgl. zum Ganzen zudem Krauskopf / Emmenegger / ­​­Babey, VwVG 12 N 124 ff., m.w.H. sowie BStGer vom 25. September 2012, SK.2011.29, E. 3.5.6, wonach Informationen, welche von [Dritt-] Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in Pflicht genommen wurden, «nicht den prozessualen Rang von Gutachten und Zeugenaussage», sondern «nur denjenigen der Aussage einer Auskunftsperson» haben können).

Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht genommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unterschied­lichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämtlicher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Überzeugungskraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft werden und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem anderen Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.

6.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufdecken und von der ­Bonusregelung profitieren (vgl. «Baubeschläge Koch», E. 5.4.24, «Bau­beschläge Siegenia», E. 4.4.24; D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der Bonusregelung im Kartellrecht, Bern 2007, 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines einzelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest von einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, vermag für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist dieses ­egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorgesehenen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus destabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen (vgl. hierzu ausführlich Zimmerli, 240 ff.). Auch insofern dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über weitere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend eingestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informationen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.

6.5.5.8 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:

a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers

Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines einzigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Beschwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges anderes Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstanzeigers und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.

In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragliche Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbe­teiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende Informationen liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern. Dies umso mehr, als sich auch die Beschwerdeführerinnen zur uneingeschränkten Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden – und damit zur Lieferung wahrheitsgemässer In­formationen – verpflichtet haben. Es gilt aber gleichwohl, auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft ­einer isolierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewerten. Allein massgebend ist die freie richterliche Beurteilung der im konkreten ­Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung.

b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere ­weitere aussagekräftige Beweismittel

Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerdeführerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen Mit­beteiligung an einer Submissions­absprache beschuldigt wird, diese (bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussagekräftiges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers kommen ins­besondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrechtlichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 lit. a VwVG).

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Dazu zählen neben den von den ­Wettbewerbsbehörden anlässlich der ­Hausdurchsuchungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingefor­derten Urkunden auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer ­Kooperation unaufgefordert eingereichten Beilagen.

Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mitbeteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beur­teilen. Je nach der konkreten Aussagekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstanzeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei dieser ­Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbeteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.

c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei Selbstanzeigern

Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt, dass eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern zu­mindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissionsab­sprache in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer Stützofferte ­mitbeteiligt zu haben.

Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbstanzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben macht, keine Kenntnis über den Inhalt von ­allenfalls bereits vorliegenden Selbstanzeigen weiterer kooperierender ­Unternehmen hatte. Davon dürfte ­regelmässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Vertraulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit eingereichten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekretariats vom 8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49, publiziert in BBl 2015, 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe angehören, je eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen anzeigenden Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unternehmensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf beispielsweise die Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.

Angesichts der teilweise lange ­zurückliegenden Ausschreibungen und der grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger ­zwischenzeitlich teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die mögliche Fehlerhaftigkeit der Selbstanzeigen geäusserten Zweifel zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich scheinen diese Zweifel allerdings dort unbegründet, wo mehrere Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und unabhängig voneinander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerdeführerin in der vorgeworfenen Form am Konsens, den Zuschlag der fraglichen Ausschreibung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat.

d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel

Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Beschwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur übereinstimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.

6.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen exemplarisch die Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzeigerin B. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser Selbstanzeigerin möglicherweise von vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.

6.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihren Standpunkt damit, dass B. «offenbar […] im Zweifelsfall auch vermeintliche Absprachen» gemeldet habe. Sie berufen sich dabei in diesem Zusammenhang auf von D., Unternehmensvertreter von B., an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 gemachte Aussagen.

Die Vorinstanz äussert sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht spezifisch zum Beweiswert der Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe B., sondern beschränkt sich auf allgemeine Aussagen über den Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen (E. 6.5.2).

6.5.6.2 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen dieser Selbstanzeigerin vorsichtig würdigen musste und nicht einfach unkritisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die Auskünfte der Unternehmensgruppe B. sind aufgrund der beschriebenen Interessenlagen (vgl. E. 6.5.5.5 f.) aber auch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu hinterfragen.

Aus der von den Beschwerdeführerinnen angeführten Aussage von D. an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 ergibt sich nicht, dass B. auch Ab­sprachen gemeldet hat, von deren Vorliegen sie nicht ausging. Zwar räumte D. ein, dass es «in Bezug auf gewisse Fälle Unsicherheiten geben mag». Er hielt in diesem Zusammenhang jedoch fest, dass entsprechende Unsicherheiten in der Selbstanzeige offengelegt worden | seien. Der Umstand, dass B. nach den Aussagen von D. bestrebt war, voll­ständig zu kooperieren, kann nicht als Indiz dafür gedeutet werden, dass B. sich und andere Unternehmen bewusst zu Unrecht der Beteiligung an einer Abrede bezichtigt hat.

Unter diesen Umständen können die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht dazu führen, dass den ­vorliegenden Auskünften der Selbst­an­zeigerin B. von vornherein jede Glaubwürdigkeit abzusprechen wäre.

6.5.6.3 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen verlieren die angeblichen Falschmeldungen der Unternehmensgruppe B. letztlich ohnehin ihre theoretisch denkbare Bedeutung für eine mögliche Fehleinschätzung der die Beschwerdeführerinnen betreffenden Sachverhalte. So stehen sich die Aussage der Unternehmensgruppe B. und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerinnen gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig auf die isolierte Information der Unternehmensgruppe B. zu stützen vermag. Eine verlässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts der einen oder anderen Seite dürfte in dieser Situation kaum möglich sein. Die Beurteilung hat ­jedoch im konkreten Einzelfall anhand der konkreten Umstände und unter ­Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung zu erfolgen.

Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe B. durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel bzw. durch übereinstimmende und unabhängige Informationen von anderen Selbstanzeigern untermauert, sind die entsprechenden Auskünfte der ­Unternehmensgruppe B. ohne Weiteres trotz der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vorbehalte dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquelle in Verbindung mit den weiteren vorliegenden Auskünften bzw. Beweismitteln gegebenenfalls den rechts­genüglichen Überzeugungsbeweis für die einer Beschwerdeführerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen. Wiederum bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche Beurteilung der konkret vorliegenden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein massgebend.

6.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste

Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier ­stammendes Dokument in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält Angaben zu 186 Sub­missionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle die folgenden Überschriften tragen: «Bauherr», «Bauobjekt», «Summe», «Mitbewerber» und «Datum».

6.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung der mündlichen Äusserungen von C. an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste jeweils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten eines Mitbewerbers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der Birchmeier-Liste bestand laut Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen von Birchmeier darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier «über die von ihr geschützten Projekte Buch geführt hatte».

Jede Zeile der Liste entspreche ­einem Projekt, wobei in der Spalte «Summe» jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte «Mit­bewerber» der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei. Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier entsprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge «auf den überschlagsmäs­sigen Abmachungen der Abredeteilnehmer» basierten. Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt gewesen, die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Erfolg einer Absprache festzuhalten. So habe C. während der Anhörung mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft habe, ob der Schutz bis zum Schluss geklappt habe mit Verweis auf […]. Bei nicht erfolgreichen Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korrigiert ­worden. Daher könne in den Fällen, in welchen das in der Spalte «Mitbewerber» eingetragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe (d. h. die Stütz­offerte nicht erfolgreich war), nicht von einem Fehler der Birchmeier-Liste gesprochen werden.

Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine abweichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen. Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten zugunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte ein­gereicht hat. Andererseits zeige die Birchmeier-Liste aber auch, «dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt von Birchmeier geschützt wurde». Einschränkend weist die Vorinstanz gegenüber dem BVGer darauf hin, dass die Birchmeier-Liste – mit Ausnahme der Stützofferten von Birchmeier selbst – nicht als hinreichender Beweis für die Einreichung von Stütz­offerten (durch andere Mitbewerber) dienen könne. Dies, weil die Birchmeier-Liste als einzigen Unternehmensnamen denjenigen des geschützten Mitbewerbers enthalte.

Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein «wichtiges und besonders verlässliches Beweismittel», welchem «volle Beweiskraft» zukomme. Bei der Birchmeier-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als solches besser als «subjektive Personalbeweise» vor Verfälschungen ge- | schützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen sei. Dies auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der Untersuchungseröffnung erstellt worden, sondern bereits während der Absprachetätigkeit entstanden sei. Birchmeier habe den Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aussagen nämlich immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d. h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor der Zuschlagserteilung vor­genommen. Da die Birchmeier-Liste bereits während der Dauer der Absprachetätigkeit entstanden sei, vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden Aussagen massgeblich zu stützen.

Dass Birchmeier möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus. Eine Veranlassung zur Annahme, dass Birchmeier auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könnte, sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von) C. auf die entsprechende Frage wie auch dessen Auftritt und Aussagen an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 vielmehr als glaubwürdig.

6.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, der Beweiswert der Birchmeier-Liste sei im Allgemeinen und insbesondere mit ­Bezug auf den Fall 11c stark zu rela­tivieren. Es dürfe nicht davon ausgegangen werden, dass die Birchmeier-Liste fehlerfrei sei.

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen zunächst aus, die Vorinstanz habe die Aussage des Rechtsvertreters von Birchmeier in der Eingabe vom 9. November 2010, wonach nicht restlos ausgeschlossen werden könne, dass einzelne Objekte vergessen worden seien, in unzulässiger Weise nicht berücksichtigt. Die Liste sei zudem sehr rudimentär und gebe keinen vollständigen Überblick über die einzelnen Submissionen. Sodann sie sei nicht mit der Absicht bzw. dem Anspruch angelegt worden, in einem Verfahren den «vollen Beweis» zu erbringen, wer an welchen Absprachen beteiligt war.

6.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfassten Durchsuchungs- und Beschlag­nahmungsprotokoll geht hervor, dass C. die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam während der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat, dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birchmeier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners, der sich im Büro von C. befunden hatte.

Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden, dass sie erst für die Kooperation Birchmeiers mit den Wettbewerbsbehörden erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstände aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätzlich fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden sind. Anhaltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvollziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung der Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen Fehler bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfassers.

6.6.4

6.6.4.1 Bei der Beurteilung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich stehendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbezeichnungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birchmeier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste geführt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.

So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit welcher C. Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führte, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehintergrund interpretiert werden. In einer solchen Markt­beobachtungsliste könnte C. grund­sätzlich zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mitbewerber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Dokuments voraus.

6.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier «über die von ihr geschützten Projekte Buch geführt hatte», um die Übersicht über die gewährten Stütz­offerten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden Auskünften (von) C. an der Anhörung zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-Liste.

6.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärungen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Ergebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeutlicht hat.

So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010 zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufbereitete Tabelle eingereicht. Diese nachgereichte Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich den Titel «Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber». Damit übereinstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des ­Fragebogens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste «beinahe alle Objekte enthalten» seien, für die Birchmeier, «ihren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden hat».

Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Ein- | träge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten «Bauherr», «Bauobjekt», «Summe CHF», «Zuschlag an» und «Eingabe Datum». Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine «Abschrift der handschrift­lichen Liste». Es seien «lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisierungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige weitere Objekte aufgeführt worden».

Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüllten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel ­«Zuschlag an Birchmeier» überschrieben ist. Entsprechend dieser Überschrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe Birchmeiers vom 9. November 2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die Birchmeier laut eigener Darstellung selber «einen Schutz erhielt». Birchmeier begründete die Nachreichung dieser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende Birchmeier-Liste «vorwiegend» Objekte enthalte, für ­welche Birchmeier ihren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hin­gegen seien die Objekte, für die Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmeier-Liste «nur lückenhaft» aufgeführt.

Im Übrigen scheidet eine Inter­pretation der Birchmeier-Liste als reine Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil Birchmeier gemäss den vorliegenden Er­klärungen zur Birchmeier-Liste in ­sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbeteiligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer Stütz­offerte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund einge­stehen würde, ist nicht einzusehen. ­Namentlich kann im erhofften Sank­tionserlass keine Motivation für ­un­zutreffende Selbstbelastungen erblickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf verbunden, Birchmeier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fraglichen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt ge­wesen zu sein. Eine derartige Falsch­beschuldigung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin Birchmeier nicht unterstellt werden.

6.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht Birchmeiers darin bestanden haben muss, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten, wobei in der Spalte «Mitbewerber» der Birchmeier-Liste entsprechend grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber eingetragen wurden.

Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte «Mitbewerber» der Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil Birchmeier für sich selber keine Stütz­offerten eingereicht haben kann, dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen Birchmeiers um eigene Schutznahmen Birchmeiers handeln. Wie Birchmeier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die beschriebene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Erfassung von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich selbst Schutznahmen organisierte.

6.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber zugesagt hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu schützen. Die Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis der eigenen Mitbeteiligung Birchmeiers durch Einreichung einer Stützofferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim fraglichen Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.

Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahin­gehend entnehmen, dass in einem ­Submissionsprojekt neben Birchmeier weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützofferten stammen.

Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussagekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteiligung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vor­instanzlichen Vorwürfe, die Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten an Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz einzuräumen.

6.6.6

6.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauigkeit und Verlässlichkeit zu und geht von deren «vollen Beweiskraft» aus. Unab­hängig davon, was die Vorinstanz unter «voller Beweiskraft» genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach dem Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges ­Beweismittel handelt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der ­Birchmeier-Liste in Verbindung mit den  entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers ohne Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass der Überzeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste genannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.

Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des ­betreffenden Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden kann, dass das für den Nachweis eines | rechtserheblichen Sachumstands er­forderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird. Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Beweiswürdigung überzeugend aufzuzeigen.

6.6.6.2 Vorliegend hätte dies voraus­gesetzt, dass sich die Vorinstanz zur Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauigkeit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterungen Birchmeiers zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die Vorinstanz die ­behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätzlich anhand ­einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten, welche zu den ­Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, aufzeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert. Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birchmeier-Liste als besonders ­verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte «Summe» eingetragener Beträge mit den Offertsummen Birchmeiers und den Zuschlagsbeträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen gewesen.

Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit ­Bezug auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt vorliegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesent­lichen auf eine pauschale Argumen­tation. So werde dem Einwand nicht gefolgt, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten. Auch geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungs­fehler Birchmeiers «aufgrund der ­Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger weiterer Dokumente wie ­Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifizieren lassen» würden.

Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch ­genommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden.

6.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der Vor­instanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufgegriffen bzw. sanktioniert. Auch F. und G. wirft die Vorinstanz entgegen ihrer eigenen angeblich hohen Einschätzung der ­Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen die Birchmeier-Liste diese Beschwerdeführerinnen als Schutznehmer nennt, nur unvollständig vor.

Nach welchen Kriterien die Vor­instanz die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat, ist nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich erstellte Kartellrechtsverstösse «aus verfahrensökonomischen Gründen» nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen. Diese widersprüchliche Vorgehensweise lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die Vor­instanz die Angaben der Birchmeier-Liste in den «nicht näher betrachteten Fällen» für unzutreffend gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorin­stanz deutlich, dass auch sie den An­gaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers nicht durchwegs einen Beweiswert zuschreibt, der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer Schutznahme genügen würde.

6.6.7 Insgesamt verbleiben unter ­diesen Umständen gewisse Vorbehalte, den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers bei der Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen für sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der geltenden Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen, dass der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft (von) C. zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in Form einer übereinstimmenden und unabhängigen Information eines anderen Selbstanzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nachfolgende Beurteilung im Einzelfall.

6.7 Beweislage der Einzelfälle

[…]

6.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung

[…]

6.7.2.4 Die in Art. 13 VwVG verankerte Pflicht der Parteien zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes ­besteht im Rechtsmittelverfahren darin, dass die beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden Tatsachen darlegen und allfällige Beweismittel ein­reichen muss (vgl. Art. 52 Abs. 1 VwVG; BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.5.3, «Nikon»; Krauskopf / Emmenegger / Babey, VwVG 13 N 3, m.H.; Kiener / Rütsche / Kuhn, N 677 ff.; Kölz / Häner / Bertschi, N 460, 463 ff.). Soll die Rechtsmittel­instanz die Ermittlung des rechtserheb­lichen Sachverhalts durch die Vor­instanz überprüfen, ist die beschwerdeführende Partei gehalten, in der Begründung des Rechtsmittels konkret und unter Nennung der seine Ausführungen untermauernden Beweismittel darzulegen, inwiefern der Sachverhalt ihrer Ansicht nach unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (vgl. F. Seetaler / F. Portmann, in: B. Wald- | mann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens­gesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 52 N 65, m.H.; BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.5.3, «Nikon»). Missachtet eine Partei diese ihr obliegende Mitwirkungspflicht, muss sie je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls möglicherweise Rechtsnachteile auf sich nehmen (vgl. allgemein hierzu Kiener / Rütsche / ​Kuhn, N 710 ff., mit Beispielen).

6.7.2.5 Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen war vorliegend ohne Weiteres zu erwarten, dass sie dem BVGer ihre Beanstandungen tatsächlicher Natur mit Bezug auf jeden wirklich bestrittenen Einzelfall aus ­eigenem Antrieb substanziiert vor­tragen. Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem BVGer mit Bezug auf die nicht spezifisch bestrittenen Fälle jedoch keine konkreten Beanstandungen. Sie führen nicht fallbezogen aus, warum die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage in diesen Ein­zelfällen fehlerhaft sein soll. Eine ­konkrete inhaltliche Bezugnahme auf die Beweiswürdigung der Vorinstanz fehlt. Vielmehr beschränken sich die Beschwerdeführerinnen darauf, den Vorwurf einer Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c einlässlich zu bestreiten und im Übrigen die Beweiskraft der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste generell in Frage zu stellen. Sie erheben dabei in allge­meiner Weise die Rüge, dass die vor­instanzliche Beweiswürdigung nicht haltbar sei.

6.7.2.6 Mangels konkreter Beanstandungen ist eine Auseinandersetzung «Punkt für Punkt» mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen in den ­entsprechenden Fällen nicht möglich. Der Untersuchungsgrundsatz gebietet es nicht, dass im vorliegenden Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen eine eingehende Prüfung vorgenommen werden müsste, ob der Vorinstanz bei der Erforschung der materiellen Wahrheit in den nicht spezifisch bestrittenen Fällen bezüglich des Verhaltens der ­Beschwerdeführerinnen möglicherweise Fehler unterlaufen sind. Aufgrund der nicht spezifisch beanstandeten vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung rechtfertigt es sich vielmehr, dass das BVGer die Prüfungsdichte bei der Beurteilung der Beweislage in diesen Fällen zurücknimmt. Die Beschwerdeführerinnen können es nicht einfach dem BVGer als Rechtsmittelinstanz überlassen, die sie betreffenden Beweislagen in diesen Fällen zu überprüfen. Sachverhaltserkenntnisse aus den drei weiteren gegen die Verfügung der Vorinstanz anhängig gemachten Beschwerdeverfahren muss das Gericht zur ­Gewährleistung der Verfahrenskoor­dination als gerichtsnotorisch in die Beurteilung der Beweislage einfliessen lassen.

[…]

7. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG

[…]

7.3 Würdigung des Gerichts

7.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen ­sowie aufeinander abgestimmte Ver­haltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (vgl. BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.1, «Altimum», m.w.H., sowie weiterführenden Erwägungen; BVGer vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 6.3, «Baubeschläge Koch»; vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 5.3, «Baubeschläge SFS unimarket»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 5.3, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»; vgl. [zur abgestimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 ff. E. 6.3, «Buchpreisbindung»; vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 4.1, «Türbeschläge»). Das Wort «oder» im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung um alternative Voraussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 143 II 297 ff. E. 5.4.2, «Gaba» sowie BVGer vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 303, «Ticketvertrieb Hallenstadion»; vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 7.1.2, «Nikon»; vom 23. September 2014, B-8430/2010, E. 6.3.2.9, «Baubeschläge Koch» und BVGer vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 5.3.2.6, «Baubeschläge Siegenia-Aubi»). Bezweckt ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. BVGer vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 303, «Ticketvertrieb Hallenstadion») oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsinhalts der Abrede potenziell beeinträchtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne BGE 143 II 297 ff. E. 5.4.2, E. 5.6, «Gaba»).

7.3.2 Eines der Hauptziele des – eid­genössischen, kantonalen wie kom­munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b BöB; Art. 1 Abs. 3 lit. a der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910]).

Durch die Durchführung einer ­(öffentlichen wie privaten) Ausschreibung schaffen Ausschreiber eine ­Wettbewerbssituation unter den vom | ­konkreten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirtschaftlichkeits-Wett­bewerb treten, wobei sie sich anstrengen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu optimieren versuchen.

Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. P. Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben private wie ­öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und unabhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern.

Öffentliche Ausschreiber sind ­zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an die vergaberechtlichen Regeln ­gebunden. Namentlich können sie ein laufendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraussetzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 VöB; BVGer vom 5. April 2018, B-5608/2017, E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher besonders hohe Erwartungen an ein Verhalten der An­bieter nach Treu und Glauben.

Anbieter unterlaufen die Wett­bewerbszielsetzung des Vergaberechts, wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des ­Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen untereinander mani­pulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr An­gebot verdeckt nicht selbständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 ff. E. 7c; ­BVGer vom 13. April 2016, B-3797/​2015, E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbsziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; BVGer vom 12. November 2015, B-5439/2015, E. 3.1.9; REKO/WEF vom 22. Dezember 2004, FB/2002-1, E. 5.1, «Betosan AG et al.», veröffentlicht in: RPW 2005, 183 ff.; P. Galli /A. Moser / E. Lang / M. Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1391; S. Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Zürich 2009, N 160, 179 ff., 295; B. Christ, Die Submis­sionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Freiburg 1999, N 14, 44 f., 316, 346, 637; M. Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, N 70 ff., 124; Gauch, N 475).

7.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den jeweiligen Einzelfällen als Wettbewerbsab­reden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen festgestellte Sachverhalt (E. 6.7 […]). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier nicht mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen, soweit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung erneut beanstanden oder verteidigen.

7.3.4 Gemäss dem vom BVGer fest­gestellten Sachverhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen […] erfolgreich Schutz genommen sowie in den Fällen […] für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben hat.

7.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Beschwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen, als sie mit konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt haben, dass die Beschwerdeführerin 2 den Submis­sionsauftrag erhalten soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist. Damit geht die Vorinstanz zu Recht von einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus.

7.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte haben sich die ­Beschwerdeführerinnen zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über die Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschreibungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Submissionsauftrag erhalten und die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um den Zuschlag zugunsten dieses Mitbewerbers zu steuern. Im Fall 1 war die Stütz­offerte zwar nicht erfolgreich, d. h. der Zuschlag ging in diesen Fällen nicht an den gewünschten Schutznehmer (vgl. E. 6.7.7.). An der auch hier getroffenen Vereinbarung über die Manipulation des Zuschlags vermag dies jedoch nichts | zu ändern. Auch in diesem Fall ist die Voraussetzung des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung gegeben, war die Verhaltenskoordination doch ebenfalls auf eine Beseitigung des Vergabewettbewerbs ausgerichtet.

7.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in rechtlicher ­Hinsicht als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG wertet und auch die Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der – rechtsgenüglich nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in der Form der «Vereinbarung») ist daher nicht zu beanstanden. Es besteht keine Veranlassung, darin eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.

7.4 Zwischenergebnis

Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen (vgl. E. 6.7 […]) Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat, Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

8. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden

[…]

8.2 Vorliegen von horizontalen Ab­reden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG

8.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in Erscheinung treten. Der gesetzlichen Ver­mutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submissionsabsprache nur dann, wenn es sich um eine Sub­missionsabsprache in der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 lit. a, b und c KG beschriebenen horizontalen Abreden handelt.

Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen solche Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Betei­ligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf un­zulässiges Verhalten nach Art. 7 KG ­beschränkt (vgl. etwa L. Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, 141 f.; zu häufigen Formen von Submissionsab­sprachen: OECD, Leitfaden zur ­Bekämpfung von Angebotsabsprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, <www.oecd.org/competition/cartels/48520533.pdf>; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von «Indikatoren für Submissionsabsprachen» in: Bundeskartellamt, Wie erkennt man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für Vergabestellen, 3 ff., <www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/Materialien/Materialien_no​de.html​>, je abgerufen am 26. April 2018; vgl. auch: S. Grätz / F. Stüssi, Submissionsabreden erkennen und verhindern, BR 2016, 86 ff.).

8.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG fallende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum einen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wett­bewerbern vor, als sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit eine der Beschwerdeführerinnen Schutz ge­nommen hat, war diese die designierte Zuschlagsempfängerin. Bei den Stütz­offerten der Beschwerdeführerin 2 überliessen die Abredebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen Schutznehmer. Die Submissionsabsprachen hatten somit in beiden ­Konstellationen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die ausschreibenden Stellen als potenzielle Geschäftspartner – einem der Abredebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend gemacht, ist darin eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. c KG zu erblicken.

Zum anderen bestand die Vor­spiegelung eines echten Bietprozesses bei den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten, welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutznehmers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen, dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte voraussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Be­weislage der Einzelfälle (vgl. E. 6.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zuschlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stütz­offerten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spielte die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch: Beyeler, N 155 ff.). Die Vor­instanz hat die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG qualifiziert.

Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese Qualifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsabsprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG vor. Die Darstellung der Vorinstanz entspricht denn auch der bis­herigen Praxis und Rechtsprechung und wird auch von der Lehre unterstützt | (vgl. BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 7, «Implenia (Ticino) SA»; N 74 ff. der Verfügung der Vorin­stanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009, 196 ff.]; N 820 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013, 524 ff.]; M. Amstutz / B. Carron / ​M. Reinert, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, KG 5 N 474 m.H.; P. Krauskopf / F. Schaller, Basler Kommentar, Basel 2010, KG 5 N 433 [zum Begriff des Geschäftspartners]; Christ, N 7 ff., 125; Suter, N 301, je m.H.).

8.2.3 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdeführerin 2 beteiligt hat, um Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG handelt, gefolgt werden. In allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 6.7.7) greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs.

8.3 Beurteilung Eventualstandpunkt

Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im «Gaba»-Urteil (vgl. sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventualstandpunkt der Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz geltend, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst bei einer Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig.

8.3.1 Das BGer kam im «Gaba»-Urteil (vgl. BGE 143 II 297, «Gaba») zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das BGer, dass solche – besonders schädlichen – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle «in der Regel» erreichen).

Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wettbewerbs­abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb ­potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.4.2, E. 5.6). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der ­Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, «das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist» (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.4.2).

Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich. Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss BGer ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H.).

8.3.2 Sämtliche der Beschwerdeführerin 2 rechtsgenüglich nachgewiesenen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 8.2.2). Solche harten horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten Ausführungen des BGer in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsabsprachen vor­genommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.4.4, «Gaba»).

Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tatsächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den Wettbewerb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.

8.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submis­sionsabsprachen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, besteht nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gespro- | chen werden. Denn die Beschwerdeführerin 2 hat es in all diesen Fällen zu verantworten, dass der Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Kooperation mit einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentrale Ziel einer unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende Stelle vereitelt wurde (vgl. dazu auch E. 7.3.2).

Dies gilt einerseits unabhängig ­davon, ob die Zuschlagsmanipulation im konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer ­Anbieter den Zuschlag erhalten hat ([…]). Andererseits kann es sich aber auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Sub­missionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur ­teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich günstigste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. in diesem Sinne auch Suter, N 303, 311 m.H. u. a. auf die deutsche Rechtsprechung, wonach eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs bereits anzu­nehmen ist, wenn sich beispielsweise bloss zwei von neun Anbietern abgesprochen haben).

Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebe­teiligten als auch unabhängig davon, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im Regelfall kein Raum.

8.3.4 Damit muss mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 nachgewiesenen Schutznahmen und Stützofferten ([…]) davon ausgegangen werden, dass das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was die Rechtmässigkeit dieser Schlussfolgerung in Frage zu stellen vermag.

8.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbs­abreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsver­fahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu ­nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie den Wettbewerb im Verhältnis zum ­angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 7.1 m.H.).

8.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu Recht verneint. Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen und ihre je­weiligen Abredepartner mit den beurteilten Submissionsabsprachen aus ­objektiver Sicht keinen «positiven wirtschaftlichen Zweck» verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. M. Baldi / F. Schraner, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015, 1529, 1535). Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin 2 ausschliesslich aus eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw. auf eigene Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenzdruck untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz auszuschalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht erkennen (vgl. in diesem Sinne auch Christ, N 370). Wie die Vorinstanz ­korrekt festhält, ist keiner der gesetz­lichen Effizienzgründe gegeben. Die Beschwerdeführerinnen machen auch keine Effizienzgründe geltend.

8.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele ­notwendig sein sollten (vgl. so auch C. Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 2008, 103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die Rede sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmeberechtigten Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben (vgl. Suter, N 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung zusätzlich nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraussetzungen des Effizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur vollständigen Beseitigung des wirk­samen Wettbewerbs besteht, was eine Rechtfertigung von vornherein ausschliesst.

8.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen erstreckt, die eine Partei besser kennt als die Be­hörden und die diese ohne Mitwirkung | der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGE 143 II 425 ff. E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehörden sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfer­tigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betreffenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar zu ­begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen (vgl. ­BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 570, «Preispolitik Swisscom ADSL»). Die Beschwerdeführerinnen haben weder in der vor­instanzlichen Untersuchung noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren substantiiert dargelegt und nachvollziehbar begründet, inwiefern ihre Verhaltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfüllen könnten.

8.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin 2 ­erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat, unter Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG ­fallende Submissionsabsprachen vor (vgl. E. 8.2.2), welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfer­tigungsgründe als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 8.3.1 ff.). Der Eventualstandpunkt der Vorinstanz (vgl. E. 8.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.

8.4 Beurteilung Hauptstandpunkt

8.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der an­gefochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtlichen von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen Projekten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar.

8.4.2 Diese Darstellung hat die Vor­instanz in zwei Eingaben an das BVGer zu den parallel hängigen Beschwerdeverfahren dahingehend präzisiert, als sie nunmehr festhält, dass es bei den nicht erfolgreichen Abreden jeweils «nur» zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs gekommen sei. Im Sinne der unmiss­verständlichen Präzisierung in den zwei erwähnten Eingaben ist davon aus­zugehen, dass die Vorinstanz die ­Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zumindest in den Fällen als widerlegt erachtet, in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der Abredeteilnehmer nicht erfolgreich waren.

8.4.3 Gegen diese Klarstellung der Vorinstanz ist nichts einzuwenden. Wie sich gezeigt hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Submissions­absprache ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag erhalten hat, keineswegs um unerhebliche Baga­tellfälle. Durch die Kooperation der Abredebeteiligten wurde der voraus­gesetzte Vergabewettbewerb vielmehr auch bei nicht erfolgreichen Sub­missionsabsprachen grundlegend verfälscht (vgl. E. 8.3.3). Gleichzeitig macht der Entscheid der ausschreibenden Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten Dritten aber auch klar, dass die ­Abredebeteiligten trotz Submissions­absprache einem Aus­senwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit dem Obsiegen des Drittangebots endete und damit zumindest für die Vermutungswiderlegung genügen muss.

Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass bezüglich der nicht erfolgreichen Stützofferte, welcher der Beschwerdeführerin 2 im Fall 1 rechtsgenüglich nachgewiesen wurde (vgl. E. 6.7.7), keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern «lediglich» eine infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen unzulässige Submissionsabsprache vorliegt.

8.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen hält die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung fest.

Zur Begründung macht sie im ­Wesentlichen geltend, dass bei erfolgreichen Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein ausreichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung der Wett­bewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgreichen Abreden keiner der übrigen Submissionsteil­nehmer ein besseres Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht disziplinierend gewesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei ­belegt, dass die nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt hätten. Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte 100 % des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine (als Grundsatz «the winner takes it all» bezeichnet). Dass sich Angebote von nicht an der Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser ­allfällige Aussenwettbewerb sei nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte | Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können.

Abgesehen davon könne von ­einem genügenden Innenwettbewerb keine Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien «in der weit überwiegenden Zahl der Fälle» an die Abreden gehalten und absprache­gemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der Folge erhalten habe. Von anderen Wettbewerbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wettbewerbs­parameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merkmale wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart geschmälert werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszugehen wäre.

8.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender Aus­senwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolgreichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden kann. Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich herausgestellt hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen Nichtwiderlegbarkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.

Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurrenten – je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkurrenzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und erlaubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wettbewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem jeweiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt waren.

Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Angebote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des «wirtschaftlich günstigsten» Angebots durch die ausschreibende Stelle lässt dabei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Verfasser des siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb keinen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen sein kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim Zuschlagsempfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt, welcher sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache beteiligt hat.

Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, welche Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zuschlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Betrachtung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend, ob der Vergabewett­bewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Einleitung des Vergabever­fahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbewerblichen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der jeweiligen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes ­Konkurrenzangebot, welches die Ab­redebeteiligten im konkreten Einzelfall von einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine ­Konkurrenzsituation mit einer potenziellen Auswirkung auf das Bietver­halten auch der Abredebeteiligten. ­Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der erfolgreichen Submissions­ab­sprachen bei der Ausarbeitung und ­Ein­reichung ihrer Angebote durchaus ­einem für die Frage der Vermutungswiderlegung relevanten Wett­be­werbs­druck ausgesetzt gesehen haben. Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und wenn ­davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf entsprechende Angebote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurückgreifen können.

Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswiderlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes Angebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt haben muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf hinauslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon auszugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wettbewerbs keinen hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen, habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkurrenzfähigen – Angebote durchgesetzt.

8.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbewerbsbeseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen Vermutung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher grundsätzlich er­fordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (vgl. BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 9.2.1 ff., «Implenia [Ticino»]) und der konkreten Umstände nachvollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht eingebundener Konkurrenz keinen ­ausreichend disziplinierenden Kräften ausgesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben (vgl. E. 9.6.6, insbesondere E. 9.6.6.6).

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8.5 Zwischenergebnis

Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz als rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl. E. 8.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdeführerin 2 durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermassen beteiligt hat ([…]), zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 8.3.6).

Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt ([…]) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 8.4.6).

9. Sanktionierung

9.1 Rüge der Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes

9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Sanktionierung (am Beispiel des im Ergebnis nicht bewiesenen Falles 11c) zunächst grundlegend ein, Art. 49a KG sehe nur eine direkte Sanktionierung von Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. Werde die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt, liege keine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vor und eine direkte Sanktionierung sei aufgrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots ausgeschlossen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine Sanktionierung auch bei Beseitigung der Vermutung möglich sei, seien unzutreffend.

9.1.2 Die Vorinstanz bezeichnet demgegenüber auch Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, bei welchen die gesetzlich vermutete Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden konnte, als sanktionierbar.

9.1.3 Den Beschwerdeführerinnen wurde gemäss den bisherigen Erwä­gungen die wiederholte Beteiligung an unzulässigen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c i.V.m. Abs. 1 KG nachgewiesen. Was die Vereinbarkeit einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen mit dem Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK anbelangt, sind mehrere Aspekte zu unterscheiden: (1) die Frage, ob im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässige Abreden, bei denen die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar ist, gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden können, sowie die Fragen, ob (2) der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG und (3) die in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge der Sanktionierung hinreichend bestimmt und damit vorhersehbar sind.

a) Sanktionierbarkeit bei Vermutungswiderlegung

Den ersten Aspekt hat das BGer mit Urteil in Sachen «Gaba» inzwischen höchstrichterlich geklärt und die erwähnte Fragestellung bejaht. Dabei ­folgerte das BGer gestützt auf eine ­Auslegung von Art. 5 KG und Art. 49a Abs. 1 KG, dass letztere Bestimmung Bezug zum Abredetyp nimmt. Laut der bundesgerichtlichen Auslegung sind mit dem Hinweis von Art. 49a Abs. 1 KG auf die Beteiligung an einer «unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4» diejenigen Abreden gemeint, welche in den Absätzen 3 und 4 von Art. 5 KG einzeln aufgeführt sind, wobei sich die Unzulässigkeit der Abreden nur aus Art. 5 Abs. 1 KG ergibt. Entsprechend sind die – aus Sicht des Gesetzes besonders problematischen – Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur zu sanktionieren, wenn sie den Wettbewerb beseitigen und sich deshalb als unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG erweisen, sondern auch, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung als umgestossen zu betrachten ist und sich die Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG daraus ergibt, dass die Abreden den Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4, insbesondere E. 9.4.6, «Gaba»; BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/2016, E. 5.3 f., «BMW»).

Die Sanktionierung der vorliegenden unzulässigen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c i.V.m. Abs. 1 KG ist demnach – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen – unbesehen der widerlegten Beseitigungsvermutung mit dem Legalitätsprinzip vereinbar.

b) Bestimmtheit des Tatbestands

Das BGer hat im Urteil in Sachen «Gaba» ausdrücklich bestätigt, dass Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsaufer­legung genügend bestimmt ist und den Vorgaben des Grundsatzes «keine Strafe ohne Gesetz» im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK genügt (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.5, E. 9.6.1). Im ­Zentrum dieser Beurteilung stand zwar Art. 5 Abs. 4 KG. Doch besteht aufgrund des Ausgeführten kein Grund anzu­nehmen, dass mit Bezug auf die vorliegend geprüften Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG eine andere Schlussfolgerung gezogen werden müsste. Gerade auch Art. 5 Abs. 3 KG bringt in genügend klarer Form zum Ausdruck, was mit Blick auf die vorliegend beurteilten Submissionsabsprachen unter dem unerwünschten Verhalten zu verstehen ist. Abgesehen davon enthalten weder Art. 5 Abs. 1 BV noch Art. 7 EMRK ein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.3).

Es ist daher darauf zu schliessen, dass auch Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist.

c) Bestimmtheit der Rechtsfolge

Wie das BGer im Urteil in Sachen «Publigroupe» (in einer Art. 7 KG betreffenden Angelegenheit) entschieden hat, ist Art. 49a Abs. 1 KG auch von der Sanktionsfolge her in ausreichender Weise inhaltlich bestimmt (BGer vom | 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.2.2, 12.3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], «Publigroupe»).

Die hinreichende Vorhersehbarkeit der Rechtsfolge – d. h. der Sanktionierung mit einer Busse von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens – ergibt sich insbesondere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kartellrechts die ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende Maximalsanktion anhand des gesetzlich vorgesehenen Rahmens selbst ermitteln kann. Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden (vgl. zum Ganzen [mit weitergehenden Ausführungen] BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 617 ff., «Preispolitik Swisscom ADSL»).

9.2 Rüge der Verjährung

9.2.1 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, bis auf Fall 2 seien alle Fälle mit ihrer Beteiligung (d. h. die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90) im Zeitpunkt der Sanktionierung durch die Vorinstanz bereits verjährt gewesen, weshalb in diesen Fällen keine Sank­tionen mehr verhängt werden dürften. Bei den Sanktionen nach Art. 49a KG handle es sich um Bussen im Sinne des Strafgesetzbuches; die kartellrecht­lichen Tatbestände seien als Übertretungen zu qualifizieren. Da die Ver­jährung von Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG im Kartellgesetz nicht ­explizit geregelt sei, gelange das ­Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zur Anwendung. Verwaltungssanktionen verjährten demnach gemäss Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 lit. b des Strafgesetzbuchs vom 21. März 1937 (StGB, SR 311.0) längstens innerhalb von vier Jahren. Sollte das BVGer wider Erwarten zur Schlussfolgerung gelangen, das VStrR sei nicht an­wendbar, so würde sogar die kürzere Verjährungsfrist von drei Jahren nach Art. 109 StGB zur Anwendung ge­langen.

Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, bei Anwendung einer Verjährungsfrist von vier Jahren sei die Verfolgungsverjährung im Zeitpunkt der Sanktionierung durch die Vor­instanz am 16. Dezember 2011 für alle Submissionsabsprachen vor dem 16. Dezember 2007 eingetreten. Die Sanktionierung sei damit in all diesen Fällen unzulässig und vom BVGer aufzuheben.

9.2.2 In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 widerspricht die Vor­instanz den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen über die Ver­jährung. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Kartellgesetz regle die zeitliche Dimension einer Sank­tionierung gemäss Art. 49a KG für Kartellrechtsverstösse abschliessend in Art. 49a Abs. 3 lit. b KG. Eine zu­sätzliche ­Anwendbarkeit von Verfol­gungsver­jährungsfristen insbesondere des VStrR sowie des StGB sei auszuschliessen.

Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck der explizit in Art. 49a Abs. 3 lit. b KG vorgesehenen Frist. Es sei dieser Bestimmung nämlich im Umkehrschluss zu entnehmen, dass Verhaltensweisen, die in den letzten fünf Jahren seit Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden seien, sanktioniert werden können sollten. Dabei könne davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nicht eine in sich widersprüchliche und weit­gehend inhaltsleere Norm schaffen wollte. Dies wäre jedoch gerade der Fall, wenn zusätzlich zu dieser Frist noch eine bedeutend kürzere (verwaltungs)strafrechtliche Verfolgungsverjährungsfrist hinzutrete. So würde z. B. bei einem seit viereinhalb Jahren vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübten Verhalten zwar die Frist von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG noch laufen, die Verfolgungsverjährung wäre aber bereits eingetreten. Eine Sanktionierung wäre in diesem Beispiel nicht mehr möglich, obwohl Art. 49a Abs. 3 lit. b KG eine Sanktionierung in einem genau solchen Fall noch erlauben würde.

Hinzu komme, dass die (ohnehin kurzen) strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsvorschriften gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB erst mit Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens greifen würden. Diese Regelung erscheine für das Kartellverwaltungsverfahren gänzlich unpassend. Aufgrund ihrer Komplexität, der regelmässigen Involviertheit mehrerer Parteien sowie des zweiteiligen institutionellen Aufbaus der Wettbewerbsbehörden dauerten solche Verfahren erfahrungsgemäss mehrere Jahre.

Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, die Untersuchung sei am 8. Juni 2009 eröffnet worden. Die am längsten zurückliegenden Fälle, an ­denen die Beschwerdeführerinnen gemäss der angefochtenen Verfügung beteiligt gewesen seien, stammten aus dem Jahr 2006. Damit sei die fünf­jährige Frist von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG hinsichtlich aller Fälle, an welchen die Beschwerdeführerinnen beteiligt ge­wesen seien, gewahrt. Entsprechend sei keiner der Fälle mit Beteiligung der ­Beschwerdeführerinnen von der Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG betroffen.

9.2.3 Gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG entfällt die in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Belastung, wenn die Wett­bewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Das BGer hat diese Frist, welche nach ihrem Wortlaut die Sanktionierbarkeit kartellrechtswidrigen Verhaltens in zeitlicher Hinsicht regelt, in einem spielbankenrechtlichen Urteil als Verjährungsfrist eingestuft und als solche sinngemäss zur Lückenfüllung herangezogen (vgl. BGE 140 II 384 ff. E. 4.3.1; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 4). Im Schrifttum ist die Rechts­natur der Frist umstritten (vgl. die Übersicht über den Meinungsstand in BVGer vom 14. September 2015, | B-7633/2009, N 703, «Preispolitik Swisscom ADSL», m.w.H.).

9.2.4 Vor dem Hintergrund des strafrechtsähnlichen Charakters von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2, «Publigroupe») stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser Bestimmung zu den von den ­Beschwerdeführerinnen angeführten Fristenregelungen im VStrR und im StGB. In der Botschaft finden sich dazu keine Hinweise (Botschaft über die ­Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2042, nachfolgend Botschaft KG 2002).

Im Anwendungsbereich des VStR unterliegen Übertretungen nach Art. 11 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB einer Verfolgungsverjährungsfrist von vier Jahren. Das VStrR ist anwendbar, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist (Art. 1 VStrR; vgl. BGE 102 Ib 218 ff. E. 1). Die allgemeine Verfolgungsverjährungsfrist für Übertretungen beträgt drei Jahre (Art. 109 StGB). Als Übertretungen gelten Taten, die mit Busse bedroht sind (Art. 103 StGB). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sind die allgemeinen Bestimmungen des StGB auf Taten, die in anderen Bundesge­setzen mit Strafe bedroht sind, anwendbar, soweit diese Bundesgesetze nicht selbst einschlägige Regelungen ent­halten.

Die Regel des Vorrangs der lex posterior gegenüber der lex prior sowie des Vorrangs der lex specialis gegenüber der lex generalis (vgl. BVGE 2014/42 E. 4.3; BVGE 2009/37 E. 7.2; U. Häfelin / G. Müller / F. Uhlmann, All­gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 220) führt zum Er­gebnis, dass die mit der Revision des Kartellrechts im Jahr 2003 (Änderung vom 20. Juni 2003, AS 2004, 1385) eingeführte Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG über die zeitlichen ­Grenzen der Sanktionierbarkeit vorgeht. Hierfür spricht auch die Zwecksetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 1 KG). Auch der Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG spricht für diese Auslegung. Denn der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3 lit. b KG ergibt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht länger als fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden sind, nach dem Willen des Gesetzgebers von den Wettbewerbsbehörden sank­tioniert werden sollen können. Es stünde im Widerspruch zum erwähnten Zweck des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, wenn die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG durch die Anwendbarkeit der von den Beschwerdeführerinnen angeführten kürzeren Fristen des VStrR oder des StGB unterlaufen würde. Ein solches Ergebnis kann, wie die Vorinstanz ausführt, vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.

Demzufolge geht die spezial­gesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG zur zeitlichen Dimension der Sanktionierung kartellrechtlicher Tatbestände als lex specialis den erwähnten Fristregelungen des VStR und des StGB vor (so auch David / Jacobs, N 797; Spitz, 564; C. Tagmann / ​B. Zirlick, Basler Kommentar, Basel 2010, KG 49a N 239; a.M. Niggli / ​Riedo, Basler Kommentar, Basel 2010, Vor KG 49a–53 N 169 ff., m.w.H.).

Die Vorinstanz hat ihre Untersuchung gegen die Beschwerdeführerinnen am 8. Juni 2009 eröffnet. Die ältesten Fälle, welche Gegenstand der Verfügung sind, stammen aus dem Jahr 2006. Zwischen ihnen und dem Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung sind demnach weniger als fünf Jahre vergangen. Die in Art. 49a Abs. 3 lit. b KG normierte fünfjährige Frist ist demzufolge gewahrt. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, wonach die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 verjährt seien, erweist sich somit als unbegründet.

9.3 Vorwerfbarkeit

9.3.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], ­«Publigroupe»; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des BVGer: BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 14.3.5, «Gaba»; vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 8.2, «Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 654 ff., 674 ff., «Preispolitik Swisscom ADSL»). Die Vorinstanz folgert, die Voraussetzung der Vorwerfbarkeit liege seitens der Untersuchungsadressaten und auch der Beschwerdeführerinnen vor. Die Beschwerdeführerinnen haben sich im Verfahren vor BVGer zur Frage der Vorwerfbarkeit nicht geäussert.

9.3.2 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger ­Hinweise darf davon ausgegangen ­werden, dass die im Namen der Beschwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.

Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen, soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1^bis KG bilden. Davon zu unterscheiden ist die sogleich zu beur­teilende subjektive Zurechenbarkeit dieses schuldhaften Verhaltens sowie die | Frage, ob die Vorinstanz die Sanktion den rechtmässigen Verfügungsadres­saten innerhalb der massgeblichen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 9.5 sowie BVGer B-vom 14. September 2015, 7633/2009, N 678, 680, «Preispolitik Swisscom ADSL», m.w.H.; G. Grüniger, Bussen gegen Submis­sionskartelle und die Anforderungen an «Compliance»-Programme, BR 2012, 132; G. Heine, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR 2007, 119; Tagmann / Zirlick, Basler Kommentar, Basel 2010, KG 49a N 98; restriktiver D. Graf, Zurechnung von Unternehmensbussen, GesKR 2015, 360 f.; Kubli, 350 ff., 382 f.; zur ­Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742, N 55 ff., «Akzo Nobel»).

Für die Beurteilung der subjek­tiven Zurechenbarkeit und damit die Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzu­setzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu beachten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften aufgrund von ge­sellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die gesamte Geschäfts­tätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorgfaltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum Ganzen: BGE 143 II 297 ff. E. 9.6.2, «Gaba»; BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], «Publigroupe»; BVGer vom 27. April 2010, B-2977/2007, E. 8.2.2, «Publigroupe»; vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 8.2.4, «Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 674 ff., 677, 695 f., «Preispolitik Swisscom ADSL»; Botschaft KG 1995, 620; N. Birkhäuser, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2014, 79; R. Weber / S. Rizvi, Compliance, SJZ 2010, 504; Tagmann, 72 ff.; im Ergebnis auch Tagmann / Zirlick, Basler Kommentar, Basel 2010, KG 49a N 10; M. Reinert, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: R. Zäch [Hg.], Das revidierte Kartellgesetz, Zürich 2006, 151).

Im Urteil in Sachen «Nikon» hat das BVGer die Rechtsprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des ­Unternehmens – also alternativ zur ­Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der «Unternehmensverantwortlichen» zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von Mitarbeitenden zu ver­stehen, welche mit der betroffenen ­Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 8.2.2, «Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 680, «Preispolitik Swisscom ADSL»; Heine, 119; A. Heinemann, Kriminalrechtliche Indivi­dualsanktionen im Kartellrecht?, in: P. Kunz / D. Herren / T. Cottier / R. Matteotti [Hg.], Festschrift für Roland von Büren, Bern 2009, 615; Niggli / Riedo, Basler Kommentar, Basel 2010, Vorbem. KG 49a N 128; Tagmann, 71 ff.; enger M. Reinert, Handkommentar zum KG, Bern 2007, KG 49a N 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Rechtslage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, N 97, «Musique Diffusion»).

Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die frag­lichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 8.2.4, «Nikon»; A. Heinemann, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: I. Hochreutener / ​W. Stoffel / M. Amstutz [Hg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, Zürich 2015, 63 [zit. Konzerne]; Birkhäuser, 79; R. Weber, Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in: R. Zäch / R. Weber / A. Heinemann [Hg.], Revision des Kartellgesetzes, Zürich 2012, 189 ff., 205 f.; Botschaft zur Änderung des Kartell­gesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbs­behörde vom 22. Februar 2012, BBl 2012, 3931, nachfolgend Botschaft 2012).

9.3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, genügende Bemühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Geschäftsverhaltens getroffen zu haben. Genügende Bemühungen sind auch nicht ersichtlich. Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.6.3, «Gaba», m.w.H.). Somit könnten selbst genügende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen zur Vorbeugung von Kartellrechtsverstössen höchstens schuld- und sanktionsmindernd berücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen genügendes Compliance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls vom Vorwurf des Organisationsmangels zu entlasten, nicht aber von der Verantwortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unter­nehmens kartellrechtswidrig handeln- | den Personen (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 8.2.3, «Nikon», m.w.H.).

Die Folgerung der Vorinstanz ­erscheint auch deshalb rechtmässig, weil das in Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG normierte Verbot von horizontalen ­Absprachen über Preise und die Auf­teilung von Märkten nach Geschäftspartnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen als bekannt vorausgesetzt werden muss (vgl. Tagmann, 73, 285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzu­lässigkeit von Submissionsabsprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW 2002, 130 ff., «Landesbibliothek»; RPW 2008, 85 ff., «Strassen­beläge Tessin»). Unabhängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unter­nehmen nur Mitarbeiter auf den je­weiligen Positionen innerhalb des ­Geschäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage sind, bei Ausübung ihrer Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungsgemässe Behandlung der regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig ist und an­gesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Andernfalls müsste davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf Seiten des Unternehmens vorliegt, weil dieses Mitarbeiter für ­Tätigkeiten einsetzt, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von vornherein nicht gewachsen sind (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 677, «Preispolitik Swisscom ADSL»).

9.3.4 Insgesamt besteht keine Ver­anlassung zu beanstanden, dass die Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht hat. Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden Zusammenhang nicht in Betracht zu ziehen.

9.4 Zwischenergebnis

9.4.1 Zusammenfassend steht somit fest, dass Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 1 KG für eine Sank­tionsauferlegung genügend bestimmt (E. 9.1) und die Verjährungsrüge der Beschwerdeführerinnen unbegründet ist (vgl. E. 9.2). Auch hat die Vorinstanz die Vorwerfbarkeit zu Recht bejaht (E. 9.3).

Weiter steht fest, dass sich die Cellere-Gruppe als Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1^bis KG) aufgrund aller ­bewiesenen Schutznahmen und Stütz­offerten der Beschwerdeführerin 2 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. E. 3, E. 8.5).

9.4.2 Damit liegen die für die Sank­tionierung erforderlichen objektiven wie subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug auf das Unternehmen Cellere-Gruppe vor. Dieses ist gemäss der in Art. 49a Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzulässigen Wett­bewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II 199 ff. E. 6.2, «Swisscom Mobilterminierung»; BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.1, «Gaba»).

Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festgelegten Höhe der Sanktion geprüft wird (E. 9.6), gilt es nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktion den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der Unternehmenseinheit Cellere-Gruppe zugewiesen hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für die erwiesenen Handlungen der heute nicht mehr existierenden ­Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 1.2) ­gegebenenfalls in Anspruch genommen werden muss.

9.5 Rechtmässige Verfügungsadres­saten

9.5.1 Verfügungsadressat kann im ­Anwendungsbereich des schweize­rischen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechts­persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Eine Gruppe mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerdeführerinnen als Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1^bis KG relevante Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirtschaftlichen Betrachtung fussenden – Gebilde stellen mangels eigener Rechtspersönlichkeit aber kein taug­liches Rechtssubjekt für den Erlass einer kartellrechtlichen Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Verfügungsadressaten daher aus. Entsprechend sind einer nicht rechtsfähigen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzuerlegende Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zuzuweisen. Sanktionen können dabei nur an die einzelnen rechtlich selbständigen Gruppenge­sellschaften gerichtet werden (vgl. ­BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 4.1.4 und E. 8.2.6, ­«Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 67 f., «Preispolitik Swisscom ADSL»; vom 23. September 2014, B-8399/2010, E. 2.8, «Baubeschläge Siegenia»; Heinemann, Konzerne, 49, 53).

9.5.2 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts­fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das BGer im Urteil in Sachen «Publigroupe» festgehalten, dass es grundsätzlich nicht zu bean­standen ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesellschaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechts­subjekt auferlegt wird. Gemäss den ­Erwägungen des BGer dürfen die ­Anforderungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, die | eine Organisationseinheit bilden, nicht überzogen werden (vgl. BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], «Publigroupe»).

Diese Rechtsprechung führte das BVGer in seinem Urteil in Sachen «Preispolitik Swisscom ADSL» dahingehend weiter, als es für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungsadressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbe­züglich zukommende Ermessen im ­Ein­zelfall pflichtgemäss ausübt. An­dererseits hat das BVGer gefolgert, dass es in der Regel sachgerecht sein dürfte, ­neben der Muttergesellschaft auch ­diejenigen Gruppengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten heranzuziehen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren. Die alleinige Heran­ziehung der Muttergesellschaft ist grundsätzlich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa, wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz ­domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 72 ff., «Preispolitik Swisscom ADSL», m.w.H.). Daran anknüpfend bestätigte das BVGer in seinem Urteil in Sachen «Nikon» die (einzig) einer schweizerischen Konzernniederlassung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis, dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden, nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit einwenden kann, es handle sich um fremdes Verhalten (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 4.1.5 und E. 8.2.6, «Nikon»).

In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen ­Haftung sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften ­ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleichbar mit der Solidarität nach Schweizer ­Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. OR) – «eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem einzelnen Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen kann» (vgl. E. Mest­mäcker / H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., München 2014, § 9 N 23 ff.; T. Bieber, Die ­Gesamtschuldnerische Haftung für die Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, Köln 2013, 52; A. Skoczylas, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, Bern 2011. 70 ff.).

9.5.3 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Cellere-Gruppe. Die Vorinstanz sprach die Sanktion zu ­Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (unter solidarischer Haftbarkeit) aus.

Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerde­führerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Cellere-Gruppe gerichtet, sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend mit der beschrie­benen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppengesellschaft der Cellere-Gruppe, welche sich an dem relevanten Wettbewerbsverhalten unmittelbar beteiligt hat und der Cellere-Gruppe über den gesamten Zeitraum auch angehörte.

9.5.4 Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte, dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich ­unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr diesbezüglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt und die Kartellsanktionen aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Cellere-Gruppe auferlegt. Unter Berücksich­tigung der einschlägigen europäischen Rechtsprechung besteht auch keine Veranlassung, die angeordnete soli­darische Haftung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu beanstanden.

[…]

9.6 Sanktionshöhe

9.6.1 Rechtsgrundlagen

Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs­sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er­zielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das ­Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff. SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.

Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei ­Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine ­weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens | betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.1 f., «Gaba»; BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/2016, E. 6.2, «BMW»).

9.6.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz

Die Vorinstanz hat die den Ver­fügungsadressaten vorgeworfenen Beteiligungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolgreiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in erfolglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolglose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolglosen Schutznahmen nachgewiesen werden.

Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämt­liche als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsabsprachen; d. h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktioniert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu ­einer der vier Kategorien. Jedoch bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für die jeweiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungs­adressat mit den jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach dem 8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse angemessen erachtet die angefochtene Verfügung ­einen Basisbetrag in der Höhe von 7 % der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze.

Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Sub­missionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni 2006 liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50 % (3–10 Fälle), 100 % (11–20 Fälle) oder 200 % (mehr als 20 Fälle) erhoben.

Im Übrigen verneint die Sank­tionsbemessung der Vorinstanz das ­Bestehen weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet auch auf eine Erhöhung der Basis­beträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbsverstösse. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an der ­Bemessungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.

9.6.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

Die Beschwerdeführerinnen be­antragen im Hauptbegehren eine Sanktionsreduktion auf den Betrag von CHF […]. Gegen die Bemessungs­methode der Vorinstanz erheben die Beschwerdeführerinnen keine spezi­fischen Einwände. Vielmehr begründen die Beschwerdeführerinnen den be­antragten tieferen Sanktionsbetrag einzig mit dem fehlenden Nachweis einer Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c sowie der erhobenen Verjährungsrüge.

9.6.4 Ausgangslage und Fragestellung

9.6.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbeschränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und die Sanktio­nierungsvoraussetzungen auch in recht­licher Hinsicht gegeben sind (vgl. E. 9.4), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht diesbezüglich kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 ff. E. 6.2, «Swisscom Mobilterminierung»; BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.1, «Gaba»; BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/2016, E. 6, «BMW»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 709, «Preispolitik Swisscom ADSL», m.w.H.).

Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stütz­offerten der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert, dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Kate­gorien (vgl. E. 9.6.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG zu erblicken gewesen.

9.6.4.2 Die angebliche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c hat sich auch nach dem vorliegenden Beweisergebnis (vgl. E. 6.7.7) als nicht bewiesen herausgestellt. Soweit die ­Beschwerdeführerinnen die Sanktionierbarkeit der vorliegenden Kartellrechtsverstösse gestützt auf die Ver­jährungsrüge bestreiten, kann ihnen gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht gefolgt werden (vgl. E. 9.2).

9.6.4.3 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode. Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 9.6.2) drei der vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG nicht, sank­tioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht) trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, berechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben wird.

Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die ­Ausführungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt hat, ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Auf die unbegründete Verjährungsrüge der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 9.2) ist dabei nicht mehr zurückzukommen. Den Beschwerde- | führerinnen ist aber dahingehend zu folgen, als in der nachfolgenden Überprüfung der Sanktionshöhe einzig auf das gerichtliche Beweisergebnis abzustellen ist (vgl. E. 6.7.7) und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unberücksichtigt bleiben müssen (so namentlich Fall 11c). Unstrittig und auch nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vorinstanz gegenüber den ­Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktionsbeträge den Rahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren. Somit erübrigen sich Ausführungen zur gesetzlich zulässigen Maximalsanktion.

9.6.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags

Als erstes fragt sich, ob die Vor­instanz zur Bestimmung des Basis­betrags zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.

9.6.5.1 Die Berechnung des Basis­betrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen Wortlaut lautet wie folgt:

Art. 3 Basisbetrag

Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat.

Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbetrags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutzmass­nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung er­wiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten «Submis­sionseinzelmärkten» erzielt. Die Vor­instanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstimmung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus, dass Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufgerechnet werden müssen.

9.6.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Aufrechnung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen beschränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der Untersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.

Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeit­liche Beschränkung der aufzurechnenden Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen schweize­rischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen sind, ­welche das betreffende Unternehmen «in den letzten drei Geschäftsjahren» erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber fälschlich un­beachtet, dass die als relevant be­zeichneten «Submissionseinzelmärkte» ­jeweils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Bauprojekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten entspricht daher dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension, auf welche für die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen Umsatzes zurückgegriffen werden könnte. Bei ­einer Zugrundelegung des vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz «in den letzten drei Geschäftsjahren» daher nicht.

Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung betreffend Wettbewerbs­abreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschränkung der massgeb­lichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechend vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt.

Die hier noch vorgenommene ­Beschränkung auf die Umsätze aus den drei Jahren vor der Untersuchungs­eröffnung steht damit im Widerspruch zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung dieses Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag anhand aller Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die ­Umsatzaufrechnung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni 2009) ohnehin nicht den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgebenden, «Geschäftsjahren» der sanktionierten Unternehmen entsprechen dürfte. Auch dies verdeutlicht die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.

9.6.5.3 Zudem darf davon ausge­gangen werden, dass sich das enge Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Ab­grenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage gestützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewiesenen erfolg­reichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen gewesen, den das betreffende Unternehmen auf ­einem entsprechend weiter gefassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt (etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau) in den letzten drei ­Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt | hat. Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der Verfahrensbeteiligten an der Einzel­submissionsmarktabgrenzung der Vorinstanz daher ins Leere.

9.6.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des Basis­betrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im Basisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen müssen (d. h. auch den Umsatz aus Fall 88). Dies ist in der nachfolgenden gerichtlichen Berechnung richtigzustellen.

9.6.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als relevant erachteten Submissionseinzelmärkten er­zielten, kann der Vorinstanz im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese beiden weiteren ­Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG sub­sumiert hat. Wie die Vorinstanz sinn­gemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die formell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage der Rechtmässigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 9.6.8).

9.6.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7 %

Vorab fragt sich jedoch, ob die ­Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht auf 7 % der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem 8. Juni 2006 (vgl. E. 9.6.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.

9.6.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter ­anderem nach der Schwere des un­zulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der «Schwere und Art des Verstosses» bis zu 10 % der massgeblichen Umsätze beträgt.

Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die ob­jektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder ­erheblichen Beeinträchtigung des ­wirk­samen Wettbewerbs liegt, ist ­mithin angemessen Rechnung zu tragen (BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/2016, E. 6.4, «BMW»; BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.1 f., «Gaba»). Bei schweren ­Verstössen bewegt sich der Basis­betrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).

9.6.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit einem Basisbetragssatz von 7 % hat sie die Sanktion entsprechend für alle sank­tionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie in der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen «Elektroinstallationsbetriebe Bern» (veröffentlicht in: RPW 2009, 196 ff.). Mit dieser Verfügung hatte die Vorin­stanz zum ersten Mal direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.

Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die damit verbundene Schädlichkeit für die ­Wirtschaft hingewiesen und seit der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine Sensi­bilisierung stattgefunden habe. Von ­geringen Auswirkungen der vorliegenden Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden. Namentlich sei von A. und B. bestätigt worden, dass die Submissionsabsprachen zu er­höhten Preisen geführt hätten. So habe A. mit der folgenden Aussage klar zum Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise höher als bei nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien:

«Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen Niveau, wo wir sonst gehen.» Die genauen Auswirkungen der Submis­sionsabsprachen auf die Offertpreise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner ohne gegen­seitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei abgesprochenen ­Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr. Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7 % stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vor­instanz, dass der Wettbewerb bei ­er­folgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der gesetzlichen Vermutung beseitigt worden sei.

In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Unter­suchung betreffend allfällige Wett­bewerbsabreden im Strassen- und ­Tiefbau im Kanton Zürich bezeichnete die ­Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall «Elektroinstallationsbetriebe Bern» für erfolgreiche Schutznahmen ge­wählten Basisbetragssatz von 7 % ­sodann ­ausdrücklich als zu tief. Der Art und Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basisbetragssatz von 10 %. Allerdings ­verzichtete die Vorinstanz in Sachen Wettbewerbs­abreden im Strassen- und | Tiefbau im Kanton Zürich aus Gründen der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Untersuchung darauf, statt 7 % den angemessen erachteten Prozentsatz von 10 % anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsub­missionsmarktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. N 957 ff. der Verfügung vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013, 524 ff.]).

9.6.6.3 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die vorinstanzliche Qualifizierung der erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse und Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7 % nichts ein. Die Einschätzung der Vorinstanz wird nachfolgend aber gleichwohl von Amtes wegen geprüft.

9.6.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden ­gelten gemeinhin als Wettbewerbs­verstösse mit hohem Schädigungs­potenzial für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022 ff., 2036, nachfolgend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 ff. E. 2.1, «Domestic Interchange Fee»; BGE 143 II 297 ff. E. 5.2.4, «Gaba»; Heinemann, Festschrift von Büren, 613; Tagmann / ​Zirlick, Basler Kommentar, Basel 2010, KG 49a N 25, 50; BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 8, «Strassenbeläge Tessin», m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten erfolgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gleichzeitig zwei Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (lit. a und c). Die Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ­erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).

Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität der ­vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Be­seitigung wirksamen Wettbewerbs ­bestehen (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.2.4, 9.4.4, «Gaba»; sowie zur Schädlichkeit von Submissionsabsprachen: OECD, Competition and Procurement, Key Findings, 2011, 7 ff., 30 ff., 77; Christ, N 244, 247, 368, 415 f.; F. Stüssi, Submissionsabreden im ­Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013, 177, m.w.H.; L. Froeb / R. Koyak / ​G. Werden, What is the Effect of Bid-Rigging on Prices? 42 Economic Letters 1993, 419 ff., 421 f.; T. Grützner, Die Sanktionierung von Submis­sionsabsprachen, Frankfurt a.M. 2003, 94 ff.; Heitz, 53, 56, 104).

9.6.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsabsprachen betrifft, fällt zunächst ins Gewicht, dass es bei den im Basisbetrag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche geht, welche tatsächlich ­erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben sich somit hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagser­teilung als uneingeschränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu beachten, dass die Schutznehmer den gesamten ­Umsatz auf den – vorliegend zu ihrem Vorteil einzig als Berechnungsbasis ­herangezogenen – Einzelsubmissionsmärkten dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdanken. Der so erzielte Umsatz entspricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzel­submissionsmarktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen werden kann, ist nicht zu übertreffen.

Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abrede­beteiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d. h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zuschlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die Abrede­beteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich überhöhte, ­sondern einzig auf aus ihrer Sicht «vernünftige Preise» geeinigt haben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die ­konkrete Ermittlung der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet werden konnte. Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichtigen, soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2010, N 768 ff., «Swisscom ADSL»). Angesichts der unzähligen bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammenspielenden Faktoren (vgl. dazu auch Christ, N 863) sind die genauen Auswirkungen dieser Absprachen auf die Preise und damit auf die Kartellrente jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung der Vorinstanz kaum bezifferbar. Stichhaltige Hin- | weise, welche unter diesem Titel eine insgesamt mildere Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse nahelegen würden, liegen nicht vor. Von einer nur geringen oder fehlenden Wirksamkeit der vorliegenden Einzelsubmissionsabsprachen kann offensichtlich nicht die Rede sein.

9.6.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls ­angemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung (BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/​2016, E. 6.4, «BMW»; BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.1 f., «Gaba»). Wie von der Vorinstanz eventualiter geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen ist (vgl. E. 8.5).

Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämt­liche erfolgreich verlaufenen Submis­sionsabsprachen als zwingend wett­bewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das BVGer wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Frage wird im Ergebnis aber offen ­gelassen (vgl. E. 8.4.4 ff.). Die nicht ­erfolgreichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbestrittenermassen in jedem Fall «nur» erheblich (vgl. E. 8.4.2 f.).

Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den vorausgesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei genauerer Betrachtung «nur» die Schwelle der Erheblichkeit und nicht jene der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei erfolgreichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den ­Anbietern zu fördern, offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbsbeseitigung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3 KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen Schutznahmen unter ­Berücksichtigung aller Umstände nur mittelschwere oder leichte Verstösse darstellen würden.

Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrahmens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer «lediglich» erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.

9.6.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der jeweiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer eigenen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem Aspekt der Gleichbehandlung (vgl. E. 9.6.8.7) – nicht vorgeworfen werden, mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7 % für alle sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder sich ungenügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutznahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt.

9.6.6.8 Zusammenfassend ist unter ­Berücksichtigung aller Umstände nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartellrechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle sanktionierten ­Unternehmen bei 7 % angesiedelt hat. Dieser Basisbetragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden er­folgreichen Schutznahmen zur An­wendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni 2006, vgl. E. 9.6.5.4). Wie die Art und Schwere beim Beweis einer umfassenderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu bleiben.

9.6.7 Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sanktion, welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem 8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3 SVKG aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7 % dieser Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7,6 %) festgelegt wird. Im Fall von Arbeitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung des betroffenen Ab­spracheteilnehmers an der Arbeits­gemeinschaft anzurechnen.

9.6.8 Bemessung umsatzlose Verstösse

Zu beurteilen bleibt, ob die Vor­instanz die Sanktion für die beiden restlichen Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d. h. die Sanktion für nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.

9.6.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit diesen beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznahmen keine ­Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 9.6.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob und wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebenenfalls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3 SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorgeben würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und er­folglose Schutznahmen innerhalb des ­abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG regeln nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemessung von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vorgehen bei der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der Basisbetrag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangspunkt unter Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt werden konnte. Der Wortlaut der | Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmiss­verständlich auf die Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3 SVKG bestimmten Basisbetrags bzw. des «nach den Artikeln 3 und 4» SVKG bestimmten Betrags bezieht, bestätigt dies.

9.6.8.2 Das Fehlen einer ausdrück­lichen Bemessungsregel auf Verordnungsstufe darf vorab nicht zur Fehl­einschätzung verleiten, dass von einer Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen mangels ­genügender rechtlicher Grundlage ­abgesehen bzw. – mit im Ergebnis ­gleicher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null ausge­gangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissionsabsprache in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumindest erheblich be­einträchtigenden und nicht gerecht­fertigten Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach ­Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG beteiligt (vgl. E. 8.3.6; E. 8.5). Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG unterliegen daher ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 9.6.4).

9.6.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweisen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hin­reichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschlies­send auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der ­«Ausführungsbestimmungen» zum ­Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht.

9.6.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln:

• –
  die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. lit. b),
• –
  die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG (vgl. lit. c),
• –
  die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. lit. a).

Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG ­erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 lit. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des ­Regelungsgegenstandes der Verordnung in Art. 1 lit. a SVKG, wo von der blossen Regelung der «Bemessungs­kriterien» die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt («2. Abschnitt: Sanktions­bemessung»), dass sich der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbe­stimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der ­Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.

9.6.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der Ver­fügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen denn auch zu Recht keine sanktionsbe­freiende Wirkung der SVKG, sondern verneint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkategorien unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vor­liegens eines vom Wortlaut der Ver­ordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als relevant erachteten Einzelsubmissionsmärkten.

Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen ­Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ­ausdrücklich regeln, wie die Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll (vgl. E. 9.6.8.). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 9.6.8.7) – durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.

9.6.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkrete Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen an der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebeteiligungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse be­rechneten Basisbetrag um prozentuale ­Zuschläge erhöht, dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht ­berücksichtigten zusätzlichen Ab­redebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für alle Verfügungs­adres­saten fest auf 50 % des Basisbe- | trags bei 3–10 zusätzlichen Fällen, auf 100 % des Basisbetrags bei 11–20 zusätzlichen Fällen sowie auf 200 % des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen.

Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand, dass die geschaffenen Zuschlagskate­gorien das repetitive Element der Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützofferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer Stützofferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen. Ein solches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt werden können.

Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt werden. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteiligungen mit einem entsprechend hohen Umsatz­volumen könne zwar nicht von einem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem «gewissen System» gesprochen werden. Die Sanktion der ­Unternehmen, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr ­erhöht als die Sanktion der zwei anderen Gruppen.

9.6.8.7 Bei der gerichtlichen Beur­teilung der Rechtmässigkeit dieser ­Be­messungsmethode sind neben all­ge­meinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Ver­hältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auch die vom Kartellgesetz selber ­aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten.

So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach der Dauer und der Schwere des unzuläs­sigen Verhaltens bemisst und der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes ­belastet werden kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unternehmen in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei ­Geschäftsjahren in der Schweiz er­wirtschaftet hat, unbesehen des nicht umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit der ­Endsanktion. Schliesslich ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.2 m.H., «Gaba»; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).

9.6.8.8 Allgemein muss das in der ­angefochtenen Verfügung zur Sank­tionierung der umsatzlosen Einzel­submissionsabsprachen angewandte Zuschlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet werden, bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genannten ver­fassungsrechtlichen und kartellgesetz­lichen Schranken kaum auf konkrete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur mangels einer ausdrücklichen Regelung auf Ver­ordnungsebene, sondern auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre wie in der internationalen Rechtsprechung.

Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst eng an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die be­stehende Regelung erschwerender ­Umstände in Art. 5 SVKG für eine ­prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartellrechts­verstösse berechneten Basisbetrags ­entschieden hat, ist naheliegend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll (vgl. E. 9.6.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 lit. a aber eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen ­gegen das Kartellgesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weiteren umsatzlosen Ver­stös­se unverkennbar an. Zumindest gegen eine Anlehnung an die Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemessung der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzuwenden.

9.6.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar, die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der umsatzlosen ­Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressaten hierzu einer ­vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das repetitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzlichen Verstösse an­gemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der weiteren Abredebetei­ligungen auch die Regelmässigkeit und das systematische Element an der ­wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit einhergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartell- | rechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Wie die Vorin­stanz zu Recht erwähnt, ermöglichen Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Ein­reichung einer Stützofferte die not­wendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines höheren Zuschlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges gilt für die von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere, Belastung von Verfügungsadressaten der obersten ­Zuschlagskategorie, welche sich be­sonders regelmässig und damit ge­radezu mit System an weiteren Sub­missionsabsprachen beteiligt haben.

9.6.8.10 Nach der Einschätzung des BVGer tragen die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zuschlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten – ­namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro ­zusätzlichem Verstoss sowie auch dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt angemessen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die besonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden. Auf eine zusätz­liche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der Wettbewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl ­zeitlich limitierter Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sanktionsbemessung) zu Recht verzichtet.

9.6.8.11 Dazu kommt, dass die An­wendung des vorinstanzlichen Zuschlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher bescheidenen Verhältnis zu den allgemeinen ­Umsätzen stehen, welche die Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz ­erwirtschaftet haben. Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht über­mässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Beschwerdeführerinnen legen ­weder dar noch bestehen mit Blick auf den massgeblichen schweizerischen Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegenden Zuschlagsmodells ausgesprochene (bzw. die durch das BVGer gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis neu zu berechnende [vgl. E. 9.6.11]) Sanktion für sie finanziell nicht tragbar wäre oder dass ihre Wettbewerbsfähigkeit dadurch in nicht tolerierbarem Umfang beeinträchtigt würde.

9.6.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für alle Verfügungsadressaten gleicher­massen zur Anwendung gebracht. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden. Wie nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots auch nicht aus der Ver­fügung vom 6. Juli 2009 in Sachen «Elektroinstallationsbetriebe Bern» ­ableiten, mit welcher die Vorinstanz zum ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Praxis begründend – direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen hatte (vgl. RPW 2009, 196 ff.).

Die Untersuchung in Sachen «Elektroinstallationsbetriebe Bern» wurde gegenüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlossen. Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung fest, dass eine Rotationsabrede bzw. «eine die einzelnen Absprachen gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung» in casu «wahrscheinlich» vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens eines Rota­tionskartells werde infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien «nicht weiter vertieft» (N 58, 60 f., 128).

Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotationskartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung steht) entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung aber ­dennoch dazu, auf dem jeweiligen ­Basisbetrag statt einem Repetitions­zuschlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf Art. 4 SVKG gestützten Zuschlag von 20 % «für das dauerhafte Absprechen einzelner Projekte» während zweier Jahre zu erheben (vgl. N 131). Zur Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger ­Treffen zwischen den sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern hervorgehoben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisierender Teil der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den Umfang der Absprachetätigkeit ins­gesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen seien «Ausdruck einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens während zweier Jahre, was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenabsprache rechtfertigt» (vgl. N 61, 129).

Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung würde voraus­setzen, dass zwei gleiche tatsächliche Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen (vgl. BGer vom 28. Juni 2016, 2C_180/2014, E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], «Gaba»). Die vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsäch­licher Hinsicht jedoch im Gegensatz zur Verfügung in Sachen «Elektroinstalla­tionsbetriebe Bern» unstrittig von kei- | ner eigentlichen Institutionalisierung des Abspracheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines Rotationskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden Rahmenvereinbarung aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung der Sachlage kam auch das BVGer nicht (vgl. E. 6.1.12). Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen Sachverhalte ist der Vorinstanz unter dem Titel der rechtsgleichen Ausübung des Ermessens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen, dass sie die auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfallenden Sanktionen in Abhängigkeit der Verstosshäufigkeit – und nicht durch einen nach der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemessenen Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG – sanktioniert hat.

9.6.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vorinstanz in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsab­reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartellrechtsverstösse wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorliegenden Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vorinstanz in Aussicht, auch für Stütz­offerten und erfolglose Schutznahmen je einen fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am Volumen der von Stützofferten und er­folglosen Schutznahmen betroffenen ­Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme des ­designierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Untersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung mit jenen der vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in der Zürcher Untersuchung auf eine Anwendung der angekündigten neuen Sanktionsbemessungsmethode (vgl. N 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013, 524 ff.]).

Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist, wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten, dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemessungsmethode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in Kombination mit der ­Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200 % bei über zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der angekündigten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Gesamtsanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der angefochtenen Verfügung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhältnismässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig beanstandet werden.

9.6.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und ­Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen, dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offensichtlich ­unhaltbar ist; dies etwa, weil sie «zur tatsächlichen Situation in klarem ­Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft» (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend nach dem Ge­sagten nicht auszugehen. Dass eine ­andere Lösung bzw. Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicherweise gar vorzuziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sinne von Art. 9 BV nicht (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann, N 606; P. Tschannen / U. Zimmerli / M. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, 193, N 26).

9.6.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der ­Vor­instanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu be­achtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken bewegt (vgl. E. 9.6.8.7).

9.6.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis hat die Beschwerde­führerin 2 erwiesenermassen in sechs Fällen eine Stützofferte abgegeben. Drei angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 haben sich als unbewiesen herausgestellt. An erfolglosen Schutznahmen haben sich die Beschwerdeführerinnen nicht beteiligt.

Demnach ergibt sich trotz des Wegfalls der unbewiesenen Stützofferten ein rechtmässiger Zuschlag auf dem für die Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 heranzuziehenden Basisbetrag von 50 %. Der Zuschlag erfährt im Vergleich zur angefochten Verfügung somit keine Änderung.

9.6.9 Erschwerende oder mildernde Umstände

Die Sanktionsbemessung der ­Vorinstanz verneint das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das BVGer erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Umstände.

Namentlich machen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl. E. 9.3.3 f.) zu Recht nicht geltend, genügende Bemühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen ­Geschäftsverhaltens getroffen zu haben. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der mitunter ­behaupteten mangelnden Rentabilität der erfolgreichen Schutznahmen keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6 SVKG erkannt hat. Wie bereits die | Beurteilung der Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7 % gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass die Ab­redebeteiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote ­tatsächlich zum eigenen Vorteil, d. h. preiserhöhend, beeinflusst haben, ­wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Preise kaum bezifferbar sind. Da angeblich besonders tiefe Gewinnmargen bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstösse insgesamt nicht zu verringern vermögen (vgl. E. 9.6.6.), rechtfertigt sich diesbezüglich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes, sondern erst recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Bejahung eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG.

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