«SWISS+CLUSIV | SWISS+CLUSIV (fig.)» Bundesverwaltungsgericht vom 9. Februar 2021

3.1.Die Vorinstanz verweigerte die Eintragung der Zeichen Nr. 54597/2016 «SWISS+CLUSIV» sowie Nr. 54598/2016 «SWISS+CLUSIV (fig.)» mit der Begründung, das «+» werde in beiden Varianten als Kreuz (und nicht im Sinne von «mehr/plus») wahrgenommen. Ein Farbanspruch sei nicht geltend gemacht worden, womit die beiden «+» ganz, resp. im Falle des Zeichens «SWISS+CLUSIV (fig.)» teilweise rot sein könnten. Zumindest in diesem Fall sei von einer Verwechselbarkeit mit dem Emblem des Roten Kreuzes auszugehen.

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, das Eintragungsverbot komme nicht zum Tragen, da das Kreuz als Folge des Zusammenspiels unterschiedlicher Zeichenelemente als «Pluszeichen» verstanden werde.

3.2.Die Beurteilung absolut geschützter Zeichen richtet sich nach Kriterien, die sich von denjenigen, die für Marken massgeblich sind, unterscheiden. In konstanter Praxis prüft das Bundesgericht in einem ersten Schritt, ob der Tatbestand der Übernahme eines geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens vorliegt. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein und ohne Berücksichtigung der weiteren Markenelemente zu betrachten (BGE 140 III 251 ff. E. 5.3.1, «Croix Rouge II»; BGE 134 III 406 ff. E. 5.2, «VSA» je m.w.H.; vgl. BVGer vom 27. Oktober 2016, B-2781/2014, E. 4.7.2, «Concept+»; M. Noth, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MschG 2 d N 54; S. Fraefel/E. Meier, in: J. de Werra/Ph. Guilléron [éd.], Commentaire Romand, Propriété intellectuelle, Bâle 2013, LPM 2 N 183 je m.H.).

3.3.Bei diesem objektivierten Prüfmassstab ist es grundsätzlich unbeachtlich, welche Bedeutung das strittige Zeichen im Zusammenhang mit den übrigen Markenelementen entfaltet; mit anderen Worten ist nicht auf den Gesamteindruck abzustellen. Der gewährte absolute Schutz würde keine praktische Wirksamkeit entfalten, wenn das Zeichen umgangen werden könnte, indem das geschützte Element in eine aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzte Marke aufgenommen würde. Es ist somit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zu einer Verwechslungsgefahr in dem Sinne führt, dass die gekennzeichneten Waren für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen (BGE 140 III 251 ff. E. 5.3.1, «Croix Rouge», 134 III 406 ff. E. 5.2, «VSA/ASA [fig.]»; Fraefel/Meier, MSchG 2 N 183; E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 650; Noth, MSchG 2 d N 54; vgl. BGE 135 III 648 ff. E. 2.6 und 2.7, «UNOX [fig.]»). Im Anwendungsbereich des Rotkreuzgesetzes ergäbe sich aber dann etwas anderes, wenn das fragliche Element gar nicht mehr als Schutz- oder Beziehungszeichen des Roten Kreuzes identifizierbar wäre (RKGE, sic! 1999, 290 E. 5, «Croix Rouge»; BGE 135 III 648 ff. E. 2.5, «UNOX [fig.]»), da dieses in einem Wort oder einer Fantasiebezeichnung eingebettet ist und darin gewissermassen «untergeht» oder weil diesem im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung zukommt. Nur im Rahmen der Prüfung, ob ein Ausnahmefall gegeben ist, können der Gesamteindruck des Zeichens und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine Rolle spielen (BGE 135 III 648 ff. E. 2.5, «UNOX [fig.]»). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind zur Beurteilung dieser Frage die restlichen Zeichenelemente nicht völlig auszublenden.

3.4.Die Markenanmelderin hat die strittige Wortmarke ohne Farbanspruch hinterlegt. Der Schutzbereich einer in schwarz/weiss eingetragenen Marke erstreckt sich grundsätzlich auf jede denkbare farbliche Ausgestaltung (BGE 134 III 406 ff. E. 6.2.2, «VSA/ASA [fig.]»; Marbach, SIWR III/1, N 486; RKGE, sic! 1999, 36 E. 5.5, «Cercle+»; Noth, MSchG 2 lit. d N 55). Wird ein kreuzförmiges Element in der Farbkombination rot-weiss verwendet, kommt es dem geschützten Emblem grundsätzlich sehr nahe. Entscheidend für die Identifizierung eines achsensymmetrischen Kreuzes als Rotkreuzemblem ist die zeichentypische Farbkombination. Das Zeichen ist nur in seiner spezifisch rot-weissen Farbgestaltung überhaupt als Schutz- oder Beziehungszeichen des Roten Kreuzes identifizierbar (vgl. Noth, MSchG 2 d N 55 m.H.). Nach Massgabe der objektivierten Beurteilung vermag demnach grundsätzlich nur die Verwendung einer Farbkombination, die sich deutlich vom zeichentypischen Rot-Weiss-Kontrast unterscheidet (vgl. M. Städeli/S. Brauchbar Birkhäuser, in: L. David/M. Frick [Hg.], Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz[MSchG]/Wappenschutzgesetz [WSchG], 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 2 N 363), die Eintragungsunfähigkeit abzuwenden.

Da das Markeneintragungsgesuch in schwarz-weiss verfasst ist, würde das Zeichen grundsätzlich Schutz in allen Farben bzw. Farbkombinationen erhalten. Es wäre folglich auch denkbar, dass das Zeichen ein weisses Kreuz auf rotem Grund und damit ein Schweizerkreuz enthielte. Nach der Revision des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2013 über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz, WSchG, SR 232.21; zitiert in E. 4.3, vgl. BBl 2009, 8533 ff.) darf das Schweizerkreuz künftig von allen verwendet werden, welche die Voraussetzungen zur Verwendung der Bezeichnung «Schweiz» erfüllen. Dies gilt neu nicht nur für Dienstleistungen, sondern auch für Produkte (Waren; BBl 2009, 8537). Damit verstösst die Verwendung des Schweizerkreuzes grundsätzlich nicht mehr gegen Art. 2 Bst. d MSchG.

4.

Zunächst ist zu prüfen, ob es sich beim strittigen Zeichenelement um ein Pluszeichen handelt, wovon die Beschwerdeführerin ausgeht, da dessen Verwendung von vornherein unproblematisch wäre. Soweit darin ein Kreuz zu erblicken ist, ergibt sich ein Verstoss gegen Art. 2 Bst. d MSchG nur im | Falle einer Verwechselbarkeit mit dem Emblem des Roten Kreuzes, nicht aber bei Verwendung des Schweizerkreuzes.

4.1.Die Abgrenzung zwischen dem Kreuz und dem Additionszeichen ist über den transportierten Sinngehalt vorzunehmen. Sehr ähnliche Kreuze sind unter der Voraussetzung eintragungsfähig, dass sie semantisch nicht als Rotes Kreuz, sondern beispielsweise als mathematisches Additionszeichen für technische Geräte oder als Symbol für positive elektrische Ladung verstanden werden (vgl. BVGer vom 27. Oktober 2016, B-2781/2014, E. 5.2, «Concept+» sowie Marbach, SIWR III/1, 195 zur Praxis der Verwechselbarkeit mit dem eidgenössischen Kreuz unter dem bis 31. Dezember 2016 geltenden Wappenschutzgesetz).

4.2.Vorliegend handelt es sich bei «SWISS» und «CLUSIV» um zwei zufällige Zeichenbestandteile, letzterer ohne direkt erkennbaren Sinngehalt. Ein Zusammenhang als Addition respektive ein Element, welches eine Verbindung zwischen den beiden Bestandteilen nahelegen würde, ist nicht direkt ersichtlich. Aus phonetischer Sicht drängt sich eine Aussprache des Zeichens als «SWISS-CLUSIV» oder «SWISSCLUSIV» als ein Wort vom Sprachfluss eher auf als eine solche als «SWISS-plus-CLUSIV» respektive «SWISS und CLUSIV». Entsprechend trägt ein Pluszeichen einen Sinngehalt. Vorliegend ändert sich durch ein Plus der Sinngehalt von «SWISS+CLUSIV» im Vergleich zu «SWISS CLUSIV» nicht (anders beispielsweise 2+2 und 22).

Der Zeichenbestandteil «CLUSIV» kann isoliert betrachtet konklusiv, exklusiv, inklusiv etc. bedeuten. In der Wahrnehmung der Konsumenten handelt es sich um einen mutilationsäquivalenten Zeichenbestandteil, welcher von diesen im Ergebnis zu exklusiv ergänzt wird. Im Zusammenhang mit «SWISS» kann er am ehesten als Qualitätsversprechen interpretiert werden.

Demnach kommt vorliegend dem strittigen Zeichenelement kaum die Bedeutung eines Additionszeichens zu. Vielmehr wird dieses hier als Kreuz wahrgenommen.

4.3.Am 21. Juni 2013 beschloss die Bundesversammlung eine Totalrevision des Wappenschutzgesetzes (AS 2015, 3679). Das neue Wappenschutzgesetz trat am 1. Januar 2017 in Kraft, ebenso die neue Verordnung über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzverordnung, WSchV, SR 232.211). Die Revision will die Grundlage dafür schaffen, dass der Mehrwert «Schweiz» den das hohe Potential der «Swissness» in der Werbung darstellt, langfristig und nachhaltig gesichert ist. Dieses Ziel impliziert eine Verstärkung des Schutzes der Herkunftsangabe «Schweiz» und des Schweizerkreuzes (Botschaft zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen («Swissness»-Vorlage; BBl 2009, 8533). Das Gesetz regelt unter anderem den Gebrauch des Schweizerkreuzes und des Schweizerwappens. Das Schweizerkreuz ist ein im roten Feld aufrechtes, freistehendes weisses Kreuz, dessen unter sich gleiche Arme je einen Sechstel länger als breit sind (Art. 1 WSchG). Das Wappen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Schweizerwappen) ist ein Schweizerkreuz in einem Dreiecksschild (Art. 2 Abs. 1 WSchG). Die Nutzung des Schweizerwappens ist der Eidgenossenschaft vorbehalten (Art. 8 WSchG). Die Fahnen und die anderen Hoheitszeichen der Eidgenossenschaft, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden sowie mit ihnen verwechselbare Zeichen dürfen gebraucht werden, es sei denn der Gebrauch ist irreführend oder verstösst gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht (Art. 10 WSchG). Gemäss Art. 10 WSchG ist die Verwendung des Schweizerkreuzes nicht nur wie bisher für Dienstleistungen, sondern neu auch für Waren erlaubt. Neu dürfen damit auch Waren, welche die Swissness-Kriterien erfüllen, mit dem Schweizerkreuz ausgelobt werden (BBl 2009, 8631). Das Schweizerkreuz darf demnach, solange die Voraussetzungen erfüllt sind, grundsätzlich von jedermann benützt werden (vgl. BVGer vom 19. August 2020, B-6343/2019, E. 2.6, «Brasserie Federal [fig]»).

Wie ausgeführt (E. 3.1, E. 3.4 vorstehend), ist der Vorinstanz grundsätzlich darin zuzustimmen, dass das «+» mangels Farbvorbehalt auch rot dargestellt werden kann. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das strittige Zeichenelement zwingend als Rotes Kreuz oder aber als Schweizerkreuz wahrgenommen wird.

4.4.Nachdem das strittige Zeichenelement wie von der Vorinstanz moniert sowohl ein mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbares Zeichen als auch ein grundsätzlich zulässiges Schweizerkreuz enthalten könnte, stellt sich die Frage nach der korrekten Abgrenzung zwischen diesen beiden Zeichen. Schliesslich ist im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Verwendungsverbots bei einem Verstoss gegen geltendes Recht insbesondere das RKG zu beachten, welches besagt, dass weder das Emblem des Roten Kreuzes noch alle damit verwechselbaren Zeichen als Marke eingetragen oder verwendet werden dürfen. Schliesslich muss die Verwendung des Schweizerkreuzes gestützt auf das Rotkreuzgesetz – aufgrund seiner Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes – in gewissen Fällen verboten werden (BBl 2009, 8633). Die Botschaft zur Swissness-Vorlage hält zur Frage des Abgrenzungsproblems fest: «Die Beurteilung des Einzelfalles durch das zuständige Gericht – gestützt auf eine völkerrechtskonforme Auslegung des Wappenschutzgesetzes – scheint hier die sachgerechte Lösung zu sein, da bei der Beurteilung einer möglichen Verwechslungsgefahr auf die Gesamtumstände, die zur Verwechslung führen können, abgestellt werden muss (Gesamteindruck, beanspruchte Waren und Dienstleistungen, ergänzende Elemente etc.»; BBl 2009, 8649).

Somit ist keine Änderung des Schutzes des Emblems des Roten Kreuzes beabsichtigt, sondern es wird auf eine Einzelfallbeurteilung durch das Gericht verwiesen (vgl. Noth, MSchG 2 d N 56).

| 5.

5.1.Die Frage stellt sich, ob die im Rahmen des Rotkreuzgesetzes dargelegte Ausnahmeregelung zur Anwendung kommt, indem das strittige Element im Sinngehalt des ganzen Zeichens untergeht oder diesem im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. BGE 135 III 648 ff. E. 2.5, «UNOX [fig.]»), was eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verwendungsverbot zur Folge hätte. Allerdings führt bei der hier zu beurteilenden Wortmarke die farbliche Gleichgestaltung des «+» mit den Elementen «SWISS» und «CLUSIV» zu einer gemeinsamen Wahrnehmung des figurativen Elements mit den Wortbestandteilen. Dem strittigen Bestandteil fehlt insbesondere aufgrund seines engen Zusammenhangs mit dem davorstehenden «SWISS» damit der Raum zur Entfaltung seiner Wirkung als absolut geschütztes Zeichen. In diesem engen Kontext wird es nicht als geschütztes Emblem des Roten Kreuzes erkannt. Zusammenfassend vermag das strittige Zeichenelement aufgrund der fehlenden Erkennbarkeit des Emblems des Roten Kreuzes im Gesamtzeichen eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verwendungsverbot zu begründen (vgl. auch BVGer vom 20. Dezember 2019, B-1104/2018, E. 4.4.4, «Osaka Soda [fig.]»).

Entscheidend ist, dass – geht man von einer Interpretation des Zeichenbestandteils als Kreuz aus – der Zeichenbestandteil «SWISS» vor dem «+» die Assoziation zu einem Schweizerkreuz – und nicht zu einem Emblem des Roten Kreuzes – geradezu zwingend erscheinen lässt. Da beim strittigen Bestandteil «+» kein Plus assoziiert wird, ist aufgrund des davorstehenden «SWISS» auf ein Schweizerkreuz zu schliessen.

5.2.Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch CH Nr. 54597/2016 «SWISS+CLUSIV» zu Unrecht zurückwies. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen.

6.

Zu prüfen bleibt die Eintragungsfähigkeit der beantragten Wort-/Bildmarke Nr. 54598/2016 «SWISS+CLUSIV (fig.)»:

6.1.Deren wesentlicher Unterschied zur beantragten Wortmarke Nr. 54597/2016 «SWISS+CLUSIV» besteht darin, dass das zwischen den beiden Bestandteilen «SWISS» und «CLUSIV» stehende «+» in dessen Mitte vertikal getrennt wird, indem die linke Hälfte in einer, die rechte Hälfte in einer anderen Farbe dargestellt wird. Der Zeichenbestandteil «SWISS» auf der linken Seite ist dabei in der Farbe der linken Hälfte des «+», der Bestandteil «CLUSIV» auf der rechten Seite in der Farbe der rechten Hälfte des «+» gehalten. Die Hintergrundfarbe der einen Hälfte des Zeichens entspricht dabei jeweils der Vordergrundfarbe der anderen (und umgekehrt), so dass eine Inversion an der vertikalen Spiegelachse resultiert. Auch bei diesem Zeichen besteht kein Farbvorbehalt. Somit kann eine Hälfte des Zeichens rot, die andere weiss ausgestaltet werden.

6.2.Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich bei dieser Ausgangslage eine andere Beurteilung als bei der beantragten Wortmarke Nr. 54597/2016 «SWISS+CLUSIV» ergibt. Wie in E. 3.2 ausgeführt, ist wiederum in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der Tatbestand der Übernahme eines geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens vorliegt. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil (das «+») zuerst grundsätzlich isoliert, das heisst ohne Berücksichtigung der weiteren Markenelemente zu betrachten. Insgesamt ist zu fragen, ob eine gedankliche Verbindung zum Emblem des Roten Kreuzes naheliegend scheint (vgl. Städeli/Brauchbar Birkhäuser, MSchG 2 N 363).

6.3.Die Vorinstanz bringt dazu vor, das Argument des Zusammenaddierens setze bereits eine Interpretation des «+» als Pluszeichen (und nicht als Kreuz) voraus, weshalb dieses Argument nicht verfangen könne. Eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz sei zu bejahen, da das Zeichen ein zur Hälfte helles und ein zur Hälfte dunkles Kreuz enthalte.

6.4.Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, durch den farblichen Kontrast werde das Gesamtkennzeichen optisch mittig getrennt, durch das «Pluszeichen» aber wiederum zu einer Einheit addiert. Auch ohne einen Farbanspruch sei es aufgrund des zwingend nötigen Kontrastes unmöglich, ein einheitlich rotes Kreuz auf weissem Grund im Sinne von Art. 1 RKG darzustellen, was eine Verwechslungsgefahr mit dem Emblem des Roten Kreuzes ausschliesse.

6.5.Nach der zutreffenden Darstellung der Beschwerdeführerin werden die beiden Hälften des «+» in der optischen Wahrnehmung zusammengefügt. Wie sie zu Recht ausführt, ist eine einheitliche Darstellung eines roten Kreuzes dabei bei einer kennzeichenmässigen Verwendung der beantragten Marke nicht möglich.

6.6.Das Emblem des Roten Kreuzes ist definiert als rotes Kreuz auf weissem Grund (Art. 38 GK I; Art. 1 Abs. 1 RKG). Mangels negativem Farbanspruch erstreckt sich der Schutzbereich des Zeichens grundsätzlich auf jede denkbare farbliche Ausgestaltung (vgl. BGE 134 III 406 ff. E. 6.2.2, «VSA/ASA [fig.]»). Entscheidend ist vorliegend, dass eine isolierte Betrachtung des mittig geteilten «+» ohne seinen unmittelbaren Hintergrund offensichtlich unmöglich ist. Dadurch, dass der linke, helle Teil von der gleichen Farbe wie der rechte, dunkle (ggf. rote) Teil umfasst wird, wird der Effekt der mittigen farblichen Inversion in der optischen Wahrnehmung relativiert und die beiden Elemente erscheinen als Einheit.

6.7.Die Beschwerdeführerin macht wie bereits bei der beantragten Wortmarke «SWISS+CLUSIV» geltend, das Eintragungsverbot komme aufgrund des Zusammenspiels des «+» in seiner optischen Darstellung nicht zum Tragen, da der Zeichenbestandteil als «Pluszeichen» verstanden werde.

| 6.8.Auch hier ist entscheidend, dass man den strittigen Zeichenbestandteil als Kreuz wahrnimmt. Der Zeichenbestandteil «SWISS» vor dem «+» lässt die Assoziation zu einem Schweizerkreuz – und nicht zu einem Emblem des Roten Kreuzes – zwingend erscheinen. Auf die entsprechenden Ausführungen zur Wortmarke Nr. 54597/2016 «SWISS+CLUSIV» kann verwiesen werden. Dieser Effekt verstärkt sich im Fall der Wort-/Bildmarke Nr. 54598/2016 «SWISS+CLUSIV (fig.)» noch durch das erläuterte farbliche Zusammenspiel der Zeichenbestandteile.

6.9.Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz auch die Eintragung der Wort-/Bildmarke Nr. 54598/2016 «SWISS+CLUSIV (fig.)» zu Unrecht verweigert hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.

[…]

Hu

Anmerkung

Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich bereits im Jahre 2018 gesondert mit der Wortmarke «SWISSCLUSIV» (damals ohne Kreuzelement; Gesuch Nr. 64918/2015) befasst, als es um die Frage einer damit verbundenen geografischen Herkunftserwartung ging (vgl. BVGer vom 23. März 2018, B-1942/2017).

Die Hinterlegerin versuchte seinerzeit, die Marke «SWISSCLUSIV» ohne Einschränkung auf Waren schweizerischer Herkunft einzutragen und argumentierte, die beiden Lexeme («Swiss» und «clusiv») würden bei der Kombination derartig ineinander greifen, dass kein Morphem einzeln herstellbar sei. Das Bundesverwaltungsgericht verwarf diese Ansicht und bestätigte, dass sich «Swissclusiv» sehr wohl gedanklich aufteilen lasse. Beim Zeichen handle es sich keineswegs um eine bedeutungslose Wortneuschöpfung, sondern dieses setze sich vielmehr aus einer Herkunfts- und einer Qualitätsbezeichnung zusammen, welche im Gesamteindruck als «schweizerisch-exklusiv» gelesen werde.

Das vorliegende Urteil schliesst an diese – durchaus nachvollziehbare – Interpretation an und suggeriert, dass auch das im Zeichen (neu) enthaltene Kreuzelement eben diesen Sinngehalt stützen soll. Tatsächlich dürfte das Kreuzelement im Kombinationszeichen

(und zwar unabhängig der konkreten Farbgestaltung) als Referenz auf ein Schweizerkreuz gesehen werden. Beim Wortzeichen «SWISS+CLUSIV» demgegenüber dominiert nach hier vertretener Ansicht die Funktion als Additionszeichen, um die bereits für «SWISSCLUSIV» festgestellte Kombination von Herkunfts- und Qualitätsbezeichnung zu unterstützen. Am Ergebnis würde dies freilich nichts ändern; so oder anders ist eine Interpretation als Zeichen des Roten Kreuzes äusserst unwahrscheinlich und wurde daher in beiden Fällen sehr nachvollziehbar verworfen.

Zu begrüssen ist schliesslich, dass mit den vorliegenden Entscheiden bestätigt wird, dass das bereits zum Roten Halbmond entwickelte Prüfschema (vgl. z.B. BVGer vom 20. Dezember 2019, B-1104/2018, E. 4.4.4, «Osaka Soda [fig.]») konsequenterweise auch für das Rote Kreuz gilt (vgl. hierzu den ersten Leitsatz).

Stefan Hubacher, Rechtsanwalt, Bern.