«Tamedia Adextra» Bundesgericht vom 23. September 2021

3 | 2022

Rechtsprechung | Jurisprudence

| «Tamedia Adextra» Bundesgericht vom 23. September 2021

Zusammenschlusskontrolle, Durchführung der vorläufigen Prüfung setzt nicht das Bestehen einer Meldepflicht voraus

II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_934/2020

KG 9, 32 I; GebV-KG 4 III.Das Bestehen der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 KG und insbesondere auch nach Art. 9 Abs. 4 KG (Sondermeldepflicht bei früher festgestellter Marktbeherrschung) ist keine Voraussetzung für die Durchführung einer vorläufigen Prüfung nach Art. 32 KG. Im Anschluss an die Einreichung einer Meldung eines Zusammenschlussvorhabens ist in der vorläufigen Prüfung mit Kostenfolge gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG die Frage der Meldepflicht und das Bestehen von Anhaltspunkten für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 10 Abs. 1 KG) zu klären (E. 4.2).

BV 29a; GebV-KG 4 III.Das Fehlen eines eigenständigen Meldepflicht-Prüfungsverfahrens bzw. das Offenbleiben einer allfälligen Meldepflicht im Zuge des Rechtsmittelverfahrens gegen die Kostenauferlegung gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG steht nicht im Widerspruch zur Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV (E. 5.2).

KG 23 II; VwVG 25.Zur Klärung, ob ein Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig im Sinne von Art. 9 KG ist, besteht die Möglichkeit, dies dem Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG zu unterbreiten und eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG zu verlangen. (E. 5.3).

LCart 9, 32 I; OEmol-LCart 4 III.L’existence d’une obligation de notifier selon l’art. 9 I LCart, et en particulier selon l’art. 9 IV LCart (obligation de notifier spécifique en cas de position dominante constatée antérieurement), n’est pas un prérequis pour procéder à un examen préalable selon l’art. 32 LCart. Dans le cadre de l’examen préalable engendrant des frais conformément à l’art. 4 al. 3 OEmol-Lcart, à la suite de la notification d’une opération de concentration, les questions de l’obligation de notification ainsi que de l’existence d’indices de création ou de renforcement d’une position dominante sur le marché (art. 10 I LCart) doivent être clarifiées (consid. 4.2).

Cst. 29a; OEmol-LCart 4 III.L’absence d’une procédure de contrôle indépendante de l’obligation de notifier ainsi que le fait de laisser indéterminé l’existence d’une éventuelle obligation de notifier lors d’une procédure de recours contre la mise à charge des frais selon l’art. 4, al. 3 OEmol-LCart ne s’oppose pas à la garantie de l’accès au juge conformément à l’art. 29a Cst. (consid. 5.2).

LCart 23 II; PA 25.Afin de déterminer si une opération de concentration est soumise à l’obligation de notifier au sens de l’art. 9 LCart, il est possible de soumettre le cas au secrétariat de la Commission de la concurrence dans le cadre d’une consultation au sens de l’art. 23 al. 2 LCart ainsi que de demander une décision de constatation au sens de l’art. 25 PA (consid. 5.3).

Am 21. Dezember 2015 reichte die A. AG (vormals B. AG) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) einen Entwurf einer erleichterten Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben (Erwerb der alleinigen Kontrolle über die C. AG) ein. Nach einer Mitteilung des Sekretariats, dass der Meldungsentwurf unvollständig sei, reichten die A. AG (vormals B. AG) und die C. AG (zusammen nachfolgend Gesellschaften) die vollständige Meldung des Zusammenschlussvorhabens ein und wiesen ausdrücklich darauf hin, dass ihrer Auffassung nach keine Meldepflicht und damit auch kein Raum für eine vorläufige Prüfung bestünde. Für den Fall, dass die Wettbewerbskommission (nachfolgend WEKO) die Meldepflicht bejahe, sei die Eingabe vom 6. Januar 2016 als Meldung entgegenzunehmen und das Bestehen der Meldepflicht in der vorläufigen Prüfung zu begründen.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 teilte das Sekretariat den Gesellschaften mit, dass die WEKO das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachte und es vollzogen werden könne. Zudem stellte es die Beschlussbegründung der vorläufigen Prüfung vom 4. Februar 2016 zu; gemäss dieser lägen die Voraussetzungen für eine weitergehende Beurteilung des Zusammenschlusses nicht vor. Für die vorläufige Prüfung des Zusammenschlusses wurde mit Rechnung vom 15. Februar 2016 eine Pauschalgebühr im Umfang von Fr. 5’000.– erhoben. Die A. AG (vormals B. AG) war der Auffassung, dass die vorläufige Prüfung wegen der fehlenden Meldepflicht nicht hätte durchgeführt werden dürfen und sie die Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– daher nicht schulde.

Die A. AG (vormals B. AG) führte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Auferlegung der Kosten für das vorläufige Prüfungsverfahren durch die WEKO sei aufzuheben. Mit Urteil vom 6. Oktober 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. Das in der Folge angerufene Bundesgericht wies die Beschwerde ebenfalls ab.

Aus den Erwägungen:

Gegenstand der vorliegenden Angelegenheit ist die Auferlegung der Kosten in Form einer Pauschalgebühr in der Höhe | von Fr. 5’000.– für die vorläufige Prüfung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KG.

3.1.Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss nach Art. 9 KG gemeldet, entscheidet die Wettbewerbskommission – im Rahmen einer vorläufigen Prüfung –, ob eine (vertiefte) Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser (vertieften) Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 KG). Art. 10 Abs. 1 KG bestimmt, dass meldepflichtige Zusammenschlüsse der (vertieften) Prüfung durch die Wettbewerbskommission unterliegen, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KG Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Gemäss Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühr zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2) erhebt das Sekretariat für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG – statt der Gebühr nach Zeitaufwand (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV-KG) – eine Pauschalgebühr von Fr. 5’000.–.

3.2.[…] Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens Fr. 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens Fr. 100 Mio. erzielten. Ungeachtet dieser umsatzbasierten Kriterien besteht die Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG aber auch dann, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

In der vorliegenden Angelegenheit ist unbestritten, dass das Zusammenschlussvorhaben die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erreicht. Umstritten ist indes, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht. Vorerst ist zu prüfen, ob die Erhebung der Pauschalgebühr bedingt, dass eine Meldepflicht gemäss Art. 9 KG besteht, oder ob sie bloss die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses voraussetzt.

4.1.Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die Erhebung der Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG voraussetzt, dass eine Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG besteht. Ansonsten dürfe die WEKO keine vorläufige Prüfung vornehmen […]. Demgegenüber machen das Sekretariat und die WEKO im Rahmen der Vernehmlassung geltend, gemäss Art. 32 Abs. 1 KG hätten sie von Gesetzes wegen eine vorläufige Prüfung vorzunehmen, wenn ein Zusammenschlussvorhaben gemeldet werde. Eine solche Meldung habe die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen eingereicht. Die Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– werde gestützt auf Art. 4 Abs. 3 GebV-KG für diese vorläufige Prüfung erhoben und sei unabhängig davon geschuldet, ob eine Meldepflicht bestehe oder nicht. Das Kartellgesetz kenne kein eigenständiges Meldepflicht-Prüfungsverfahren. Diese Frage sei nach Einreichung einer Meldung im Rahmen der vorläufigen Prüfung zu klären. Alternativ könnten die betroffenen Personen die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG unterbreiten oder eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG verlangen.

4.2.Aus der dargelegten gesetzlichen Regelung ist ersichtlich (vgl. E. 3.1 hiervor), dass die WEKO im Rahmen der vorläufigen Prüfung nach Art. 32 KG klärt, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Prüfung im Sinne von Art. 33 KG vorliegen. Die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ist folglich als zweistufiges Verfahren konzipiert.

4.2.1.Auch aus der Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I 468 ff.) ergibt sich, dass die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen in zwei Verfahrensstufen aufgeteilt ist. Im Rahmen einer Vorprüfung werden die Voraussetzungen für eine weitergehende Prüfung summarisch geklärt. Im eigentlichen Prüfungsverfahren findet, falls nötig, die vertiefte materielle Beurteilung der Frage statt, ob durch den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens ein wirksamer Wettbewerb beseitigt würde (vgl. BBl 1995, 606). Der «präventive Charakter der Zusammenschlusskontrolle» macht es erforderlich, ein «rasches» Verfahren zur Verfügung zu stellen. Es sind deshalb für beide Verfahrensstadien klar definierte Fristen vorgesehen. In diesem Sinne eröffnet das Sekretariat nach Eingang der Meldung «unverzüglich» eine Vorprüfung und klärt ab, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Prüfung erfüllt sind (BBl 1995, 607). In BGE 127 III 219 ff. erwog das Bundesgericht aufgrund dieser gesetzlichen Konzeption, die Meldung eines Unternehmenszusammenschlusses «entraîne automatiquement l’ouverture de la procédure d’examen selon les art. 32 ss LCart» (BGE 127 III 219 ff. E. 4c; vgl. auch J. Ritschard/A. Spühler, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 32 N 51).

4.2.2.Der Gesetzgeber hat die Abgrenzung zwischen der (automatischen) vorläufigen Prüfung nach einer Meldung und der vertieften Prüfung (meldepflichtiger Zusammenschlussvorhaben) in Art. 10 Abs. 1 KG weiter verdeutlicht. Gemäss dieser Bestimmung stellt der meldepflichtige Zusammenschluss eine Voraussetzung dar, damit das Vorhaben im Rahmen einer vertieften Prüfung weiter beurteilt | werden darf. Demgegenüber dient die vorläufige Prüfung sowohl der summarischen Beurteilung der Meldepflicht als auch der summarischen Abklärung von Anhaltspunkten, die auf eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung hindeuten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Vorliegen der Meldepflicht demnach keine Voraussetzung für die Durchführung der vorläufigen Prüfung. Angesichts des Ausgeführten ist festzuhalten, dass die WEKO nach Einreichung einer Meldung von Gesetzes wegen eine vorläufige Prüfung durchführen muss. Die Meldung eines Zusammenschlussvorhabens löst in der Folge unabhängig vom Bestehen einer Meldepflicht das Verfahren nach Art. 32 KG aus.

4.3.Bei der Kostenauferlegung im Kartellrecht gilt das Verursacherprinzip (vgl. Art. 2 GebV-KG).

4.3.1.Art. 4 Abs. 3 GebV-KG sieht im Sinne dieses Prinzips vor, dass das Sekretariat für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG eine Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– erhebt. Die Verordnungsbestimmung stützt sich auf eine hinreichend konkrete, formell-gesetzliche Grundlage und Delegationsnorm. Art. 53a Abs. 1 lit. b KG bestimmt, dass die Wettbewerbsbehörden Gebühren für die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen nach den Art. 32–38 KG erheben, wobei der Bundesrat die Gebührensätze festlegt und die Gebührenerhebung regelt (vgl. Art. 53a Abs. 3 KG). Dass die Verordnungsbestimmung vom Grundsatz der Gebührenbemessung nach Zeitaufwand abweicht (vgl. Art. 53a Abs. 2 KG), ist im Lichte des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden (zu den Prinzipien vgl. BGE 143 I 227 ff. E. 4.2.3; 123 I 254 ff. E. 2b/aa). Der Betrag von Fr. 5’000.– dürfte regelmässig überschritten werden, würde die Gebühr für die vorläufige Prüfung nach dem Zeitaufwand bemessen. Da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen eine Meldung eines Zusammenschlussvorhabens eingereicht und damit eine vorläufige Prüfung verursacht hat, schuldet sie gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG eine Pauschalgebühr von Fr. 5’000.–.

4.3.2.Die Gebührenpflicht gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG wird überdies nicht vom Ausgang der vorläufigen Prüfung beeinflusst (vgl. auch Ritschard/Spühler, KG 32 N 105). Dies gilt unabhängig davon, ob die Monatsfrist gemäss Art. 32 Abs. 1 KG ohne Mitteilung abläuft, die WEKO die vorläufige Prüfung – wie vorliegend – mit einer Unbedenklichkeitserklärung abschliesst (vgl. Art. 16 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]) oder sie zum Schluss gelangt, dass gar keine Meldepflicht besteht. Insofern hat die Beschwerdeführerin die Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– zu bezahlen, auch wenn eine Meldepflicht zu verneinen ist. Ob eine Meldepflicht besteht, kann deshalb offenbleiben.

4.4.Nach dem Dargelegten hat das Sekretariat von der Beschwerdeführerin zu Recht eine Pauschalgebühr von Fr. 5’000.– erhoben.

Zu dem im vorinstanzlichen Verfahren von der Beschwerdeführerin geäusserten Bedenken, wonach das Fehlen eines eigenständigen Meldepflicht-Prüfungsverfahrens im Kartellgesetz eine gerichtliche Klärung und Konkretisierung der Meldepflicht – insbesondere jener nach Art. 9 Abs. 4 KG (vgl. E. 3.2 hiervor) – erschwere und im Widerspruch zur Rechtsweggarantie von Art. 29a BV stehe […], ist Folgendes zu erwägen.

5.1.Das Bestehen einer Meldepflicht ist – wie dargelegt (vgl. E. 4.2.2 hiervor) – keine Voraussetzung für die Durchführung einer vorläufigen Prüfung im Sinne von Art. 32 KG. Die vorläufige Prüfung dient nach dem gesetzgeberischen Willen lediglich einer summarischen Prüfung, ob eine Meldepflicht besteht, und ob sich Anhaltspunkte ergeben, wonach der meldepflichtige Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist eine vertiefte Prüfung gemäss Art. 33 KG einzuleiten (vgl. E. 4.2.1 hiervor; Art. 10 Abs. 1 KG). Das Ergebnis der vorläufigen Prüfung hat die WEKO mit der Beschlussbegründung vom 4. Februar 2016 der Beschwerdeführerin mitgeteilt und im Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2016 festgehalten, dass sie den Zusammenschluss als unbedenklich erachte […].

5.2.Nach herrschender Lehre wird mit einer Unbedenklichkeitserklärung weder über die Meldepflicht noch über die Anhaltspunkte zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung verbindlich und hoheitlich verfügt (vgl. J. Borer/J. Kostka, in: M. Amstutz/R. Mani [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [KG], Basel 2010, KG 32 N 107; C. Bovet/B. Merkt, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Droit de la concurrence, 2^e éd. 2013, LCart 32 N 96, 99 et 102; Ritschard/Spühler, KG 32 N 87 und 90; zur Rechtsnatur der Genehmigung unter Bedingungen und Auflagen vgl. BGer vom 14. Juni 2005, 2A.535/2004, E. 4.2; zur höchstrichterlich ungeklärten Frage der Rechtsnatur des Beschlusses über die Einleitung einer vertieften Prüfung gemäss Art. 33 KG vgl. BGE 131 II 497 ff. E. 4). Einzig über die Pauschalgebühr liegt, soweit diese wie vorliegend strittig ist, eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG vor ([…] Ritschard/Spühler, KG 32 N 90). Der von Art. 29a BV garantierte Rechtsweg setzt eine Rechtsstreitigkeit voraus, besteht nur im Rahmen der jeweils geltenden Verfahrensordnung und verbietet es nicht, die üblichen Sachurteilsvoraussetzungen vorzusehen (vgl. BGE 144 I 181 ff. E. 5.3.2.1; 139 II 185 ff. E. 12.4). Wird im Rahmen der Unbedenklichkeitserklärung nicht über die Meldepflicht verfügt, fehlt es diesbezüglich sowohl an einer Rechtsstreitigkeit als auch am Anfechtungsobjekt. Es steht daher nicht im Widerspruch zu Art. 29a BV, wenn die Frage der Meldepflicht im Zuge des Rechtsmittelverfahrens gegen die Kostenauferlegung gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG ungeklärt bleibt.

5.3.Darüber hinaus bestehen alternative Behelfe, um zu klären, ob ein Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig | im Sinne von Art. 9 KG ist. Es steht den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen zunächst offen, die Frage der Meldepflicht dem Sekretariat im Rahmen einer Beratung gemäss Art. 23 Abs. 2 KG zu unterbreiten. Bei entsprechendem Feststellungsinteresse kann von der WEKO sodann verlangt werden, dass sie über das Bestehen der Meldepflicht eine anfechtbare Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG erlässt (vgl. Borer/Kostka, KG 32 N 107; Ritschard/Spühler, KG 32 N 90 i.f.; vgl. einschränkend auch BGE 135 II 60 ff. E. 3.1.3). Ausserdem wird ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht, mit einem Betrag bis zu Fr. 1 Mio. belastet (vgl. Art. 51 Abs. 1 KG; Verwaltungssanktion) und bei Vorsatz mit einer Busse bis zu Fr. 20’000.– bestraft (vgl. Art. 55 KG; Strafsanktion). Der objektive Tatbestand der Verwaltungs- und der Strafsanktion bedingt jeweils das Vorliegen einer Meldepflicht. Die Behörden haben daher darüber zu befinden, ob eine Meldepflicht nach Art. 9 KG vorliegt. Ihr Entscheid ist der gerichtlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der Sachurteilsvoraussetzungen ohne Weiteres zugänglich.

4.1.Zusammenfassend ergibt sich, dass die Reichweite der Meldepflicht im Sinne von Art. 9 KG im Rahmen der vertieften Prüfung nach Art. 10 KG in Verbindung mit Art. 33 KG und der Beratung des Sekretariats gemäss Art. 23 Abs. 2 KG sowie im Verfahren gemäss Art. 25 VwVG geklärt werden kann. Demgegenüber ist die Klärung der Meldepflicht im Zuge der Überprüfung der Pauschalgebühr gemäss Art. 4 Abs. 3 GebV-KG nicht erforderlich. Diesem Ergebnis steht nach dem Gesagten die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht entgegen.

[…]

Im Lichte des Dargelegten erübrigen sich weitergehende Ausführungen zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

[…]