2.4 Verwertungsrecht | Gestion des droits
«Tarif A Radio (Swissperform) II»
Bundesgericht vom 9. Oktober 2014
Zivil- und verwaltungsrechtliche Fragen im Tarifgenehmigungsverfahren
URG 59 III. Rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich. Die Zivilgerichte sind nicht befugt, über die Angemessenheit der genehmigten Tarife und Vergütungen zu entscheiden. Sie sind aber im Einzelfall befugt, die Anwendung und Auslegung bzw. die Rechtmässigkeit eines Tarifs zu prüfen. (E. 5.2-5.3).
URG 35, 46, 60, 61. Umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte dürfen von der ESchK im Tarifgenehmigungsverfahren geprüft werden. Im Interesse der Rechtssicherheit muss der Tarif klarstellen, auf welche Rechte er sich bezieht und zu diesem Zweck nötigenfalls auch klären, welche Rechte überhaupt bestehen. Die Tarife der Verwertungsgesellschaften unterliegen demnach einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (E. 6.4-6.7).
URG 46, 59 I. Unnötige, aber nicht umstrittene Bestimmungen, welche der Klarheit des Tarifs dienen, bleiben ohne Einfluss auf die Angemessenheitsprüfung (E. 7.3, 7.4).
URG 35, 46, 59 I. Umstrittene, für die Rechtmässigkeit des Tarifs erhebliche Fragen sind im Tarifgenehmigungsverfahrens von der ESchK zu prüfen, zumal in diesem Verfahrensstadium eine entsprechende zivilrechtliche Feststellungsklage der Verwertungsgesellschaft nicht zulässig ist (E. 8.4).
URG 60. Streicht die ESchK eine vorgeschlagene Tarifbestimmung, muss sie begründen, weshalb das darin vorgesehene Kriterium nicht angemessen sein soll (E. 9.3).
LDA 59 III. Les tarifs approuvés et exécutoires lient les tribunaux. Les tribunaux civils n’ont pas la compétence de juger de l’équité des tarifs et des indemnités approuvés. Ils sont toutefois compétents pour examiner, pour chaque cas concret, l’application, l’interprétation et la légalité d’un tarif (consid. 5.2-5.3).
LDA 35, 46, 60, 61. Les questions controversées de droit matériel sur l’étendue de la protection des droits peuvent être examinées par la CAF en cours de procédure d’approbation du tarif. Dans l’intérêt de la sécurité du droit, le tarif doit clairement indiquer à quels droits il se réfère et, cas échéant, préciser quels sont les droits existants. Les tarifs des sociétés de gestion sont ainsi soumis à un double contrôle complémentaire par la CAF et les tribunaux civils (consid. 6.4-6.7).
LDA 46, 59 I. Les dispositions sans pertinence mais non contestées qui permettent de clarifier le tarif, n’ont aucune influence sur l’examen de l’équité (consid. 7.3, 7.4).
LDA 35, 46, 59 I. Les questions controversées et pertinentes pour apprécier la légalité du tarif doivent être examinées par la CAF dans le cadre de la procédure d’approbation du tarif, d’autant qu’à ce stade de la procédure la société de gestion n’a pas le droit de déposer une action civile en constatation (consid. 8.4).
LDA 60. Lorsque la CAF supprime une disposition du tarif qui lui a été soumise, elle doit justifier les motifs pour lesquels le critère qui y figure n’est pas équitable (consid. 9.3).
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_53/2014
Im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens für den Tarif A Radio 2013–2016 (Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft [SRG] zu Sendezwecken im Radio) legte Swissperform der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) einen Tarifentwurf vor, welcher Bestimmungen über die geschützten Rechte, die Vergütungsmodalitäten sowie die nachfolgend aufgeführten – und vorliegend umstrittenen – Klauseln enthielt:
Ziff. 8
Als geschützt gilt eine Aufnahme, wenn ihre Sendung zu einer Vergütungspflicht nach Art. 35 Abs. 4 URG und/oder auf Grund eines für das Gebiet der Schweiz verbindlichen Staatsvertrages führt. Als geschützt gelten insbesondere Aufnahmen, die eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllen:
Ziff. 10
Wird ein Programm über mehrere Verbreitungsvektoren verbreitet und ist eine Aufnahme nur bezüglich einzelner Verbreitungsvektoren geschützt, so wird der Vergütungssatz für diese Aufnahme im Verhältnis der Kosten dieses Verbreitungsvektors zu den Gesamtverbreitungskosten gekürzt.
Die SRG beantragte die Streichung dieser beiden Ziffern. Hierauf genehmigte die ESchK den von Swissperform vorgelegten Tarif A Radio 2013–2016 unter Weglassung der Ziffern 8 und 10. Gegen diesen Beschluss erhob Swissperform erfolglos Beschwerde beim BVGer. Anschliessend gelangte Swissperform mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das BGer und beantragte die Genehmigung ihrer ursprünglichen Tariffassung, d.h. mit den Ziffern 8 und 10.
5.2 Art. 59 Abs. 3 URG dient der Rechtssicherheit: Er soll verhindern, dass ein von der Schiedskommission – und gegebenenfalls auf Beschwerde hin vom BVGer bzw. vom BGer – gutgeheissener Tarif in einem Forderungsprozess gegen einen zahlungsunwilligen Werknutzer erneut in Frage gestellt werden kann. Den Zivilgerichten ist es daher verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif erneut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen; sie sind an das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens gebunden. Der Tarif kann aber keine Vergütungen vorsehen für Nutzungen, die urheberrechtlich gar nicht geschützt sind. Auch die Genehmigung eines Tarifs durch die ESchK kann nicht Vergütungsansprüche schaffen, die mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften unvereinbar sind. Im Streitfall bleiben demnach die Zivilgerichte befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3; 125 III 141 ff. E. 4a; vgl. auch BGE 127 III 26 ff. E. 4; BGer vom 19. März 2014, 4A_482/2013, E. 2.2.1). Hingegen kann nicht im Zivilverfahren der Vorwurf erhoben werden, der rechtskräftige Tarif sei unangemessen bzw. die gemäss Tarif geschuldete Vergütung sei unangemessen (BGer vom 19. März 2014, 4A_482/2013, E. 2.2.2). Die Anwendung und Auslegung des genehmigten Tarifs im Einzelfall ist wiederum Rechtsfrage, die von den Zivilgerichten zu prüfen ist (BGer vom 19. März 2014, 4A_482/2013, E. 2.2.3; vgl. BGE 133 III 568 ff. E. 5; BGer vom 13. Dezember 2007, 4A_418/2007, E. 8).
5.3 Daraus ergibt sich, dass ein genehmigter Tarif nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit schafft, dass eine darin enthaltene Regelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiellrechtlicher Fragen durch die ESchK erfolgt nur vorfrageweise (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.2; BGer vom 20. Juni 1997, 2A.539/1996, E. 3b/bb, sic! 1998, 33; D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, 123 f.). Hingegen stellt sich hier umgekehrt die Frage, ob ein Tarif zivilrechtlich umstrittene Vorfragen überhaupt beantworten soll oder muss.
[…]
6.4 Die durch das URG geschützten Rechte sind zivilrechtlicher Natur. Das Gesetz sieht denn auch einen zivilrechtlichen Rechtsschutz vor: Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann gerichtlich feststellen lassen, ob ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem URG vorhanden ist oder fehlt (Art. 61 URG). Wer in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt oder gefährdet ist, hat zudem eine Leistungsklage auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz oder Genugtuung (Art. 62 URG). Auch die Ansprüche aus verwandten Schutzrechten können zivilprozessual durchgesetzt werden (vgl. z.B. BGE 129 III 715). Soweit die Rechte nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (vgl. E. 5.1 hiervor [hier nicht abgedruckt]), wird aber die individuelle Ausübung der Ansprüche durch die kollektive Wahrnehmung seitens der Verwertungsgesellschaften ersetzt (BGE 133 III 568 ff. E. 4.3, m.H.). Diese haben eine gesetzliche Prozessstandschaft (BGE 133 III 473 ff. E. 2.1; 133 III 568 ff. E. 5.1; D. Barrelet/W. Egloff/S. Künzi, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 62 N 2a). Sie können Zivilklage erheben gegen Personen, welche die von diesen Gesellschaften verwerteten Rechte verletzen (vgl. BGer vom 9. März 2005, 4C.401/2004, und vom 6. Mai 2002, 4C.28/2002). Soweit – wie in den hier interessierenden Fällen – die urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch einen Vergütungsanspruch ersetzt werden (BGE 133 III 568 ff. E. 5.6), können sie die Vergütungen auf dem zivilrechtlichen Klageweg durchsetzen. Indessen enthalten die im Gesetz vorgesehenen zivilrechtlichen Klagerechte (Art. 61 ff. URG) nicht unmittelbar eine Rechtsgrundlage für entsprechende Forderungsklagen. Die Vergütungsforderungen stützen sich vielmehr auf den Tarif (BGE 125 III 141 ff. E. 4a; 133 III 473 ff. E. 2.2 und 7; 133 III 568 ff. E. 5.6; BGer vom 13. Dezember 2007, 4A_418/2007, E. 2 und 3; vgl. auch BGer vom 21. November 2012, 2C_598/2012, E. 2.1). Daraus folgt, dass die Verwertungsgesellschaften Entschädigungen für die Inanspruchnahme der unter Bundesaufsicht stehenden Rechte nur geltend machen können, soweit ein genehmigter Tarif besteht (Art. 46 Abs. 1 URG; BGer vom 13. November 2012, 2C_580/2012, E. 2.2; C. Govoni/A. Stebler, Verwertung von Urheberrechten: Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, SIWR II/1, 3. Aufl., Basel 2014, 462; Barrelet/Eg|loff/Künzi, URG 46 N 5, 9 und 10). Umgekehrt darf natürlich das Fehlen eines gültigen Tarifs nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt werden (E. Brem/V. Salvadé/G. Wild, in: B. K. Müller/R. Oertli [Hg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl., Bern 2012, URG 46 N 8). Es stellt sich deshalb die Frage, wie vorzugehen ist, wenn zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden umstritten ist, ob bestimmte Handlungen nach Gesetz vergütungspflichtig sind oder nicht.
6.5 In Frage käme eine zivilrechtliche Feststellungsklage; bejaht die Ziviljustiz die Vergütungspflicht, könnten alsdann die Verwertungsgesellschaften für die entsprechenden Handlungen Tarife aufstellen. Die heutige Beschwerdeführerin wollte denn auch auf diesem Weg mit Zivilklage (Art. 61 URG) gegen die heutige Beschwerdegegnerin feststellen lassen, ob bestimmte Nutzungshandlungen als nach Art. 35 URG vergütungspflichtige Verwendung von Tonbildträgern gelten. Indessen entschied das BGer mit Urteil vom 8. November 2002, 4C.290/2001, E. 1.2, sic! 2003, 323, an einer solchen Feststellungsklage, die den Grundsatz der Vergütungspflicht bestimmter Verwendungsarten betreffe, bestehe kein schutzwürdiges Interesse, da diese Feststellung im Zusammenhang mit der Tarifpflicht im Sinne der Art. 46 ff. URG stehe. Der Verwertungsgesellschaft sei zuzumuten, die grundsätzliche Frage der Vergütungspflicht der umstrittenen Verwendungen im gesetzlich vorgesehenen Verfahren der Tariffestsetzung gemäss Art. 46 URG entscheiden zu lassen.
6.6 In der Folge umschrieb Swissperform im Tarif A Fernsehen für die Jahre 2010–2012, unter welchen Voraussetzungen von Dritten erworbene Tonbildaufnahmen geschützt seien, was die ESchK genehmigte. Auf Beschwerde hin prüfte letztinstanzlich auch das BGer, ob diese Umschreibung gesetzmässig sei bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung nach Art. 35 URG geschuldet sei (BGer vom 20. August 2012, 2C_146/2012, E. 2.3 und 3, sic! 2013, 30). Auch in anderen Fällen haben die ESchK und auf Beschwerde hin das BGer im Rahmen des Tarifverfahrens materiellrechtliche Fragen beurteilt, ohne Bezug darauf zu nehmen, ob es um Fragen geht, die mittelbar Einfluss auf die Angemessenheit der Tarife haben. So definierte der gemeinsame Tarif 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten), was für Geräte unter die Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 (und Art. 38) URG fallen; die ESchK und in der Folge das BGer prüften, ob Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende Grundlage für den Tarif bzw. die darin bezeichneten Vergütungspflichten abgibt (BGE 133 II 263 ff. E. 7).
6.7 Das BGer ging in diesen Entscheiden somit davon aus, umstrittene materiellrechtliche Fragen über den Umfang der geschützten Rechte seien im Tarifgenehmigungsverfahren zu klären. Dieses Vorgehen hat Vorteile: Das tarifrechtliche Verfahren erlaubt besser als eine auf den Einzelfall fokussierte Zivilklage eine Gesamtschau (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4). Im Interesse der Rechtssicherheit müssen der Tarif bzw. der Genehmigungsentscheid der ESchK klarstellen, auf welche Rechte sie sich beziehen und zu diesem Zweck auch – soweit erheblich und umstritten – klären, welche Rechte überhaupt bestehen; dass parallel dazu der Zivilweg eingeschlagen werden könnte, ändert nichts an der Prüfungspflicht der ESchK (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.2). Insoweit unterliegen die Tarife der Verwertungsgesellschaften einer doppelten und komplementären Kontrolle durch ESchK und Zivilgerichte (Barrelet/Egloff/Künzi, URG 59 N 10; V. Salvadé, Tarifs de droits d’auteur: contrôle des abus ou abus de contrôle?, medialex 2003, 100; I. Cherpillod, Medialex 1999, 105). Zwar ist der genehmigte Tarif für materiellrechtliche Fragen nicht rechtsverbindlich (vgl. E. 5.2 hiervor), vor allem wenn er bloss unterinstanzlich genehmigt ist. Gelangt die Frage aber im Tarifgenehmigungsverfahren bis vor BGer, kann dieses die Antwort auf die materiellrechtliche Streitfrage mit der dafür zuständigen I. zivilrechtlichen Abteilung koordinieren und damit eine höchstmögliche Rechtssicherheit schaffen. Dadurch lässt sich auch die Zahl der Zivilprozesse reduzieren.
[…]
7.3 Der Tarif wird grundsätzlich von den Verwertungsgesellschaften aufgestellt (Art. 46 URG). Die ESchK genehmigt die Tarife, wenn sie angemessen sind (Art. 59 Abs. 1 URG). Im Umkehrschluss hat sie die Genehmigung zu verweigern, wenn der Tarif unangemessen ist. Sind mehrere angemessene Lösungen denkbar, ist es nicht Sache der ESchK, die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften bzw. die Verhandlungsbefugnisse der Tarifpartner zu beschränken und an deren Stelle die ihr zweckmässig erscheinende Lösung durchzusetzen (BGer vom 16. Februar 1998, 2A.177/1997, E. 3b).
7.4 Ein Tarif wird nicht schon dadurch unangemessen, dass er Bestimmungen enthält, welche zwar möglicherweise nicht unbedingt nötig, aber auch nicht umstritten sind. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, kann es für den (vor allem auch ausländischen) Leser, der nur den Tarif liest und weder das schweizerische Gesetz noch die entsprechende Bundesgerichtspraxis zur Hand hat, nützlich sein, derartige Klärungen im Tarif zu finden. Zudem muss ein Tarif zwangsläufig definieren, für welche Rechte er gelten soll. Ob sich solche Klärungen im Teil «Gegenstand» finden oder ob der Tarif regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung entrichtet wird, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von entscheidender Bedeutung. Es ist daher kein plausibler |Grund für die Streichung der beiden Lemmata ersichtlich.
[…]
8.4 Die Parteien sind sich somit uneinig über die Auslegung von Art. 5 RA und seine Bedeutung im Hinblick auf Art. 4 WPPT. Da der Tarif keine rechtswidrigen Vergütungen vorsehen kann (vgl. E. 5.2 hiervor), ist das streitige Lemma 3 nur zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin zutrifft. Allerdings ist der Wortlaut des Lemma 3 nicht auf das US-Repertoire bezogen. Der Tarif legt damit nicht konkret fest, ob ein bestimmter US-Titel generell geschützt ist (was ausser von der Auslegung von RA und WPPT auch von der Ausgestaltung der US-amerikanischen Vorbehalte und Gesetzgebung abhängt). In diesem Sinne handelt es sich bei der zwischen den Parteien umstrittenen Frage nicht um eine konkrete Tarifanwendungsfrage, sondern vielmehr um eine abstrakte Rechtsfrage nach dem rechtlich geltenden Schutzumfang. Diese umstrittene und für die Rechtmässigkeit des Tarifs erhebliche Frage ist nach der dargelegten Rechtslage (vgl. E. 6.6 und 6.7 hiervor) im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens durch die ESchK zu prüfen, zumal eine entsprechende zivilrechtliche Feststellungsklage nicht zulässig wäre (vgl. E. 6.5 hiervor). Zwar wäre eine zivilrechtliche Forderungsklage denkbar, indem die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung der (gemäss ihrer Rechtsauffassung) geschuldeten tarifgemässen Vergütung klagt. Die Möglichkeit eines solchen Vorgehens schliesst jedoch nicht aus, dass die Frage bereits im Tarifgenehmigungsverfahren geprüft wird (vgl. E. 6.7 hiervor).
9. Ziff. 10
9.1 Die Vorinstanz hat die Streichung von Ziff. 10 mit zwei verschiedenen Argumentationen begründet: Einerseits hat sie erwogen, die Beschwerdeführerin rechtfertige die Bestimmung damit, dass seit dem Beitritt der Schweiz zum WPPT auch einzelne Verbreitungsvektoren des US-Repertoires in der Schweiz geschützt seien. Diese Ziffer erscheine nur sinnvoll, wenn die streitige Rechtsfrage im Sinne der Argumente der Beschwerdeführerin entschieden würde. Die Beschwerdeführerin verlange letztlich eine Berechnungsmethode für den Fall, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich des Schutzes des US-Repertoires auf dem Verhandlungsweg oder dem zivilrechtlichen Prozessweg durchdringen könne. Das sei aber unsicher, so dass die ESchK nicht verpflichtet sei, Tarifbestimmungen zu genehmigen, die nur unter gewissen Annahmen überhaupt zum Tragen kämen. Andererseits hat sie ausgeführt, auch eine Berechnung aufgrund der Ziff. 7 des Tarifs wäre bei mehreren Verbreitungsvektoren möglich. Deshalb sei die Ziff. 10 entbehrlich.
9.2. Der ersten Argumentation kann nicht zugestimmt werden: Zwar diskutieren die Parteien vorinstanzlich wie vor Bundesgericht kontrovers die Frage, ob es Fälle gibt, in denen einzelne Vektoren des US-Repertoires in der Schweiz geschützt sind. Indessen enthält die Ziff. 10 in Bezug auf diese Frage keinerlei Aussagen, sondern legt nur fest, wie die Vergütung zu bemessen ist, sofern es solche geschützte einzelne Vektoren gibt. Kommen solche nicht vor, ist die Ziffer allenfalls gegenstandslos und überflüssig; sie wird dadurch aber entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht konventions- oder gesetzwidrig. Es geht daher von vornherein nicht um eine vorfrageweise Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen es solche Fälle einzelner geschützter Verbreitungsvektoren gibt. Dass diese Frage unter den Parteien umstritten ist, kann kein Grund sein, um diesen Fall im Tarif nicht zu regeln: Wie in E. 6.4 hiervor dargelegt, setzt die zivilprozessuale Geltendmachung einer Vergütung voraus, dass dafür ein genehmigter Tarif besteht, was auch die Beschwerdegegnerin einräumt. Würde die streitige Ziff. 10 gestrichen, so wäre es der Beschwerdeführerin verunmöglicht, die Vergütung für den darin vorgesehenen Fall geltend zu machen und damit ihre Rechtsauffassung gerichtlich überprüfen zu lassen, zumal auch eine entsprechende zivilrechtliche Feststellungsklage nicht zulässig ist (vgl. E. 6.5 hiervor). Von einer Regelung der streitigen Tariffrage könnte deshalb nur abgesehen werden, wenn klar und unbestritten wäre, dass der zu regelnde Sachverhalt überhaupt nie eintritt. Das ist hier jedoch nicht der Fall.
9.3 Zum zweiten Argument ist zu bemerken, dass die Ziff. 7 nur festlegt, dass die Vergütung für jedes Programm getrennt erhoben wird und 3,33% der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahme an der Sendezeit beträgt. Werden zeitgleich über ein Programm mehrere Teilprogramme gesendet, so werden gemäss Ziff. 17 des Tarifs die Sendezeiten aller Teilprogramme zur Sendezeit dieses Programms hinzugezählt; die Vergütung nach Ziff. 7 bestimmt sich in diesem Fall nach dem Anteil der geschützten Aufnahmen an der so errechneten Sendezeit. Die streitige Ziffer 10 regelt demgegenüber nicht den Fall verschiedener Programme, sondern den Fall verschiedener Verbreitungsvektoren für ein und dasselbe Programm. Selbst wenn – wie offenbar der Vorinstanz vorschwebt – die Ziff. 7 und 17 analog auf diesen Fall angewendet würden, wäre das Bemessungskriterium (Prozentsatz der Einnahmen pro rata Sendezeit) ein anderes als das in Ziff. 10 vorgesehene (Kürzung im Verhältnis der Kosten des betreffenden Verbreitungsvektors). Um Ziff. 10 streichen zu können, müsste begründet werden, weshalb das darin vorgesehene Kriterium nicht angemessen (Art. 60 URG) sein soll. Eine solche Begründung liegt hier aber nicht vor.
[…]
Pp