«Telemarketing» Bundesgericht vom 16. November 2022
Unlauteres Telemarketing
Strafrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 6B_978/2020
UWG 3 I u, 23 I.
Die Ausnahmeklausel der bestehenden Geschäftsbeziehung ist eng auszulegen. Wirtschaftliche Verbindungen von Tochtergesellschaften über eine Muttergesellschaft (hier: B. AG) rechtfertigen es nicht, die Kundendateien der Tochtergesellschaften als Einheit anzusehen. Werbebetreibende (hier: Callcenter) müssen mittels geeigneter Massnahmen (z.B. durch Beschränkung von Zugriffsrechten) sicherstellen, dass die Kundendateien der jeweiligen Tochtergesellschaften in sich geschlossen bleiben. Wer solche Massnahmen zur Trennung der Kundendateien von Tochterunternehmen unterlässt, verstösst eventualvorsätzlich gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG (E. 3.3.2–3.3.3).
UWG 3 I u.
Der Begriff des «Kunden» ist weit auszulegen und erfasst neben natürlichen Personen auch juristische Personen (E. 4.3.1).
UWG 3 I u, 23 I.
Die Frage, ob eine Geschäftsbeziehung zum Zeitpunkt der Werbemitteilung besteht, muss in zeitlicher Hinsicht eng genug ausgelegt werden, um dem Schutzzweck der Ausnahmeklausel – der Eindämmung von Auswüchsen im Telemarketing – zu genügen. Die mit einem früheren Kauf begründete Geschäftsbeziehung entfällt, wenn Kunden ein kurzlebiges, zum Verbrauch bestimmtes Konsumgut ein- oder mehrmalig bezogen haben, das Produkt dann aber über einen Zeitraum hinweg, der einem Vielfachen der gewöhnlichen Verbrauchsdauer entspricht, nicht mehr kaufen (hier: bei einem sieben Jahre zurückliegenden Kauf eines Nahrungsmittelergänzungsmittels besteht keine Geschäftsbeziehung mehr). Wer nach einem so lange zurückliegenden Kauf eines Konsumgutes Werbeanrufe tätigt, verstösst vorsätzlich gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG (E. 4.3.2–4.3.3).&cbr;
LCD 3 I u, 23 I.
La clause d’exception en cas d’existence de relations commerciales doit être interprétée de manière stricte. Les liens économiques entre filiales via une société mère (en l’espèce : B. SA) ne justifient pas de considérer les dossiers clients des différentes filiales comme formant une unité commune. Les annonceurs (en l’espèce: centres d’appel) doivent s’assurer, par le biais de mesures appropriées (par ex. en limitant les droits d’accès), que les dossiers clients de chaque filiale restent inaccessible pour les autres. Quiconque omet de prendre de telles mesures pour séparer les dossiers clients des différentes filiales enfreint par dol éventuel l’art. 3 al. 1 let. u LCD (consid. 3.3.2-3.3.3).
LCD 3 I u.
La notion de ‹client› doit être interprétée au sens large et englobe les personnes morales comme les personnes physiques (consid. 4.3.1).
LCD 3 I u, 23 I.
La question de l’existence d’une relation commerciale au moment du message publicitaire doit être interprétée de manière suffisamment stricte au niveau temporel pour satisfaire l’objectif de protection de la clause d’exception, qui est de cantonner les dérives du télémarketing. La relation commerciale établie par un achat antérieur s’éteint lorsque les clients ont acheté une ou plusieurs fois un bien de consommation à courte durée de vie, mais qu’ils ne l’achètent ensuite plus pendant une période correspondant à un multiple de la durée de consommation habituelle (en l’espèce: il n’existe plus de relation commerciale émanant d’un achat d’un complément alimentaire sept ans auparavant). Toute entreprise qui conduit des appels publicitaires après le lapse d’un tel intervalle après l’achat d’un produit de consommation enfreint intentionnellement l’art. 3 al. 1 let. u LCD (consid. 4.3.2-4.3.3).
Der Beschwerdeführer ist Verwaltungsratspräsident eines Telemarketingunternehmens (B. AG). Dieses betreibt Callcenter, von denen aus Anrufe zu Marketing- und Werbezwecken getätigt werden. Beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) gingen insgesamt 46 Beschwerden von Privatpersonen über Anrufe von Telefonnummern ein, die der B. AG zuzuordnen sind.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern warf dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der B. AG unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden vor. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, in der Zeit vom 21. Dezember 2012 bis 11. September 2014 seien in 27 Fällen von Telefonnummern der B. AG aus Personen zu Werbezwecken angerufen worden, die im Telefonverzeichnis eine Werbesperre (Sterneintrag) vermerken liessen.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 29. März 2019 in allen angeklagten Fällen vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das UWG frei.
Das SECO erhob Berufung in 15 Fällen. Das OGer BE sprach den Beschwerdeführer in elf Fällen vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das UWG frei; in vier Fällen aus dem Jahr 2013 sprach es ihn schuldig. Von einer Bestrafung sah das OGer BE mit Urteil vom 24. Juni 2020 infolge des sehr leichten Tatverschuldens ab.
|Gegen das Urteil des OGer BE führte der Beschwerdeführer Beschwerde in Strafsachen an das BGer.
1.
1.1. Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb u.a. nach Art. 3 UWG begeht, wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe belegt (Art. 23 Abs. 1 UWG). Vorliegend steht eine Widerhandlung (unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden) im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG zur Diskussion. Im Tatzeitraum (2013) stand diese Bestimmung in der vom 1. April 2012 bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung in Kraft. Danach handelt unlauter, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen (vgl. Art. 88 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV; SR 784.101.1]). Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG begründet eine Pflicht, anhand der sog. Primärverzeichnisse der Fernmeldedienstanbieter (Art. 11 FDV) zu prüfen, ob ein Sterneintrag vorliegt oder nicht (M. Senn, Richtlinie der Lauterkeitskommission zur neuen UWG-Bestimmung betreffend Sterneintrag [Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG], sic! 2013, 268).
1.2. Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG war Gegenstand der auf den 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Revision des UWG. Der Wortlaut des revidierten Gesetzes stellt seither klar, dass eine durch Sterneintrag im Telefonverzeichnis vermerkte Ablehnung von Werbemitteilungen dann keine Sperrwirkung hat, wenn die kontaktierte Person in einer Geschäftsbeziehung zum Urheber der Werbemitteilung steht.
Diese Ausnahme ist für die Beurteilung eines Teils der strittigen Schuldsprüche relevant (siehe E. 3 und 4). Nachdem sich die strittig gebliebenen Vorgänge im Jahr 2013 abgespielt haben und das vorinstanzliche Urteil vom 24. Juni 2020 datiert, ist die bis Ende 2020 geltende Fassung von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG massgebend. Deren Wortlaut sah den Ausnahmetatbestand der bestehenden Geschäftsbeziehung noch nicht ausdrücklich vor. Vor Bundesgericht kann sich der Beschwerdeführer zwar nicht auf das ab 2021 geltende, für ihn günstigere Recht (lex mitior; vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR; SR 313.0]) berufen, weil die bundesgerichtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht als Beurteilung im Sinn von Art. 2 Abs. 2 StGB gilt (BGE 145 IV 137 ff.). Allerdings betrachtete schon die herrschende Lehrmeinung hinsichtlich der bis Ende 2020 gültigen Fassung von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG Anbieter oder deren Hilfspersonen (wie Callcenter) nur dann als «Dritte», wenn sie keine vorbestehende Geschäftsbeziehung zur angerufenen Person unterhalten (G. Sutter, in: R. Heizmann/L. D. Loacker [Hg.], UWG. Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zürich 2018, UWG 3 I u N 23; G. Bühler, in: R. M. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2013, UWG 3 I u N 21). Diese Auffassung ist Ausdruck einer gefestigten geltungszeitlichen Praxis (Sutter, mit Hinweisen). Die Ausnahmeklausel, dass eine im Telefonverzeichnis eingetragene Werbesperre in Fällen einer bestehenden Geschäftsbeziehung nicht wirksam wird, ist vorliegend beachtlich.
[…]
3.
3.1. Im Weiteren ficht der Beschwerdeführer die Schuldsprüche betreffend die Widerhandlungen «ca. am 12.02.2013 zum Nachteil von F.» und «ca. um den 17.09.2013 zum Nachteil von G.» an. Den Schuldsprüchen liegt zugrunde, dass diese beiden Personen trotz eines eingetragenen Sperrvermerks zwecks Werbung für ein Produkt einer Firma angerufen wurden, bei der sie keine Kunden waren. Soweit keine Geschäftsbeziehung besteht, muss die Beachtung des Sterneintrags gewährleistet sein. Die Vorinstanz schliesst eine direktvorsätzliche Widerhandlung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG aus; die B. AG habe mit Sicherheit nicht die Geschäftspraxis verfolgt, Sterneinträge im Telefonverzeichnis unbeachtet zu lassen. Sie bejaht jedoch den Eventualvorsatz. Die für Werbekampagnen verwendeten Nummern seien vor ihrer Verwendung weder systematisch auf einen allfälligen Sterneintrag im Telefonverzeichnis noch auf eine vorbestehende Kundenbeziehung zu den jeweiligen Auftraggebern überprüft worden. Die Vorkehrungen zur Vermeidung von unerwünschten Anrufen seien klar ungenügend gewesen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist in beiden Fällen aus den festgestellten Tatsachen bloss auf straflose Fahrlässigkeit zu schliessen.
3.2. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass in zwei Fällen für Werbeanrufe gesperrte Telefonnummern aus der Kundendatei einer Tochtergesellschaft der B. AG, nämlich der Firma H. GmbH, für eine Produktkampagne der Firma I. AG, einer anderen Tochtergesellschaft ohne Kundenbeziehung zu den angerufenen Personen, verwendet worden sind. Dies sei aber, wie die Vorinstanz festhalte, versehentlich geschehen. Die B. AG habe die kampagnenführende Gesellschaft verwechselt. In diesem Zusammenhang verweist der Beschwerdeführer auf Massnahmen, mit denen die B. AG eine weitestgehende Erfassung und Beachtung von Sterneinträgen sichergestellt habe: So anerkenne die Vorinstanz, dass die B. AG den Adressenbroker bei Bestellungen von Datensätzen jeweils darauf hingewiesen habe, dass die Einträge keine Sperrvermerke enthalten dürften. Die erhaltenen Datensätze seien einer betriebsinternen Kontrolle unterzogen und die Daten mit einer internen «schwarzen Liste» abgeglichen worden, d.h. mit den Telefonnummern, deren Besitzer bei der B. AG eine Werbesperre verlangt haben. Zur Sicherstellung einer vorhandenen Geschäftsbeziehung sei mit Geschäftskunden vereinbart worden, dass diese ausschliesslich Nummern von eigenen Kunden lieferten. Zudem habe die B. AG die Daten durch einen externen Dienstleister punktuell, stichprobenweise unter anderem auf Sterneinträge überprü|fen lassen. Noch weitergehende Vorkehrungen, etwa ein zusätzlicher Abgleich mit einem aktuellen Telefonverzeichnis, hätten die Verwechslung der Datenbestände nicht verhindert, zumal bei einer bestehenden Kundenbeziehung ja eine telefonische Kontaktaufnahme trotz des Sterneintrags zulässig gewesen wäre. Ihm, dem Beschwerdeführer, werde am Ende des Verfahrens nur in vier Fällen (bei einem Anrufvolumen im fraglichen Zeitraum von ungefähr sieben Millionen Anrufen resp. Anrufversuchen) eine Widerhandlung zur Last gelegt. Dies zeige, dass das Erfolgsrisiko sehr klein gewesen sei. Die B. AG habe nicht mit dem Eintritt des Erfolgs rechnen müssen. Auch habe sie kein Interesse, sich sorgfaltspflichtwidrig zu verhalten und damit ein gut funktionierendes Geschäftsmodell zu gefährden. Um jeglichen verpönten Erfolg nach Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG auszuschliessen, müsste Telemarketing gleichsam ganz verboten werden. Dies sei aber nicht Sinn und Zweck dieser Norm.
3.3.
3.3.1. Zuwiderhandlungen gegen das UWG sind nur bei Vorsatz strafbar (Art. 23 Abs. 1 UWG), nicht aber bei Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Direkt vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt, eventualvorsätzlich, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (Art. 12 Abs. 2 StGB; BGE 147 IV 439 ff. E. 7.3.1; 143 V 285 ff. E. 4.2.2; 137 IV 1 ff. E. 4.2.3). Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts resp. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, will ihn im Sinn von Art. 12 Abs. 2 StGB, auch wenn er nicht das direkte Ziel seines Handelns ist (vgl. BGer vom 31. Januar 2022, 6B_797/2020, E. 4.3.5).
Die innere Einstellung des Täters und seine Beweggründe sind anhand äusserlich feststellbarer Indizien und Erfahrungsregeln zu beurteilen. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe den Erfolg in Kauf genommen, zählen die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, ferner die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je wahrscheinlicher der Erfolgseintritt erscheint und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher ist anzunehmen, der Täter habe die Verwirklichung des Tatbestands in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 147 IV 439 ff. E. 7.3.1; 133 IV 9 ff. E. 4.1).
3.3.2. Die Vorinstanz hält fest, dass F. und G. – seit 1996 resp. 2009 mit Sterneintrag im Telefonverzeichnis – in der Datenbank der H. GmbH, einer Tochtergesellschaft der B. AG, als deren Kunden verzeichnet waren. Aufgrund eines «fehlerhaften Datentransfers» wurden sie allerdings zwecks Werbung für eine andere Tochtergesellschaft, die I. AG, angerufen, in deren Kartei sie nicht als Kunden vermerkt waren. Der Anruf wäre legal, wenn er im Namen derjenigen Tochtergesellschaft geschehen wäre, die effektiv eine Geschäftsbeziehung mit der betreffenden Person unterhält. Es ist davon auszugehen, dass die Verwendung der fraglichen Telefonnummern für Marketinganrufe nicht in Verkennung des Sterneintrags erfolgt ist. Da die Sperrvermerke nicht erst kurz vor dem Anruf eingetragen worden sind, sondern Jahre vorher, wären sie wohl schon aufgrund der bestehenden Vorkehren (vgl. oben E. 3.2) erkannt worden. Damit greift der Vorwurf, die im relevanten Zeitraum von 2012 bis 2014 getroffenen Massnahmen beinhalteten keine systematische und fortlaufend aktualisierende Erfassung der Sperrvermerke, hier nicht.
Der Vorhalt einer Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG beschränkt sich vielmehr darauf, dass die B. AG bei einer Marketingkampagne für eine Tochtergesellschaft versehentlich Telefonnummern aus der Kundendatei einer anderen Tochtergesellschaft verwendet hat. Mit den Massnahmen, die die B. AG getroffen hat, um die Beachtung der Sterneinträge sicherzustellen, konnte dies a priori nicht verhindert werden. Stattdessen wäre dafür zu sorgen gewesen, dass die Datenbestände der verschiedenen Tochtergesellschaften nicht vermengt werden; dies um zu gewährleisten, dass Werbeanrufe trotz Sperrvermerks nur bei einer effektiven Geschäftsbeziehung stattfinden können. Die Ausnahmeklausel der bestehenden Geschäftsbeziehung ist eng auszulegen (vgl. unten E. 4). Die wirtschaftliche Verbindung der beiden Tochtergesellschaften über ihre Muttergesellschaft B. AG rechtfertigte es jedenfalls nicht, die beiden Kundenstämme diesbezüglich als Einheit anzusehen. Die mithin unabdingbare Trennung der jeweiligen Datenbestände hätte durch einfache, «konservative» Vorkehrungen bewerkstelligt werden können; insbesondere mit einer Beschränkung von Zugriffsrechten wäre sicherzustellen gewesen, dass die Kundendateien in sich geschlossen bleiben. Solche Massnahmen sind nicht getroffen worden.
3.3.3. Die B. AG – und mit ihr der Beschwerdeführer (Art. 29 lit. a StGB) – kann nicht für sich in Anspruch neh|men, die lauterkeitsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht gekannt zu haben (Rechtsgrundsatz ignorantia legis non excusat). Der Beschwerdeführer hebt zu seiner Entlastung die geringe (sichtbare) Fehlerinzidenz hervor. Diese ist im vorliegenden Zusammenhang aber kein Gradmesser für die Qualität getroffener Massnahmen, da ein unerwünschter Datentransfer zwischen den Kundenverzeichnissen unterschiedlicher Gesellschaften wie erwähnt mit einfachen Mitteln auch ganz verhindert werden könnte. Insofern ist auch der Einwand unbegründet, ein Restrisiko könne nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ausgeschlossen werden. Die im Sinn des UWG unlautere Verwendung von Personendaten erscheint hier als zwangsläufige Folge einer fehlenden Trennung der Datenbestände. Die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Verwendung von Telefonnummern mit Sperrvermerken kommen würde, die nicht durch eine bestehende Geschäftsbeziehung zum Urheber der Marketingkampagne gedeckt ist, war somit gross. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht wiegt schwer, weil die (ohne getroffene Massnahmen hoch wahrscheinliche) Vermengung von Kundenadresseinträgen leicht vermeidbar gewesen wäre. Deshalb übersteigt die Hinnahme des vorhersehbaren Erfolgsrisikos eine bewusste Fahrlässigkeit, bei der der Täter (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg werde nicht eintreten. Das streitgegenständliche Verhalten darf daher als Inkaufnahme einer Widerhandlung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG gewertet werden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Eventualvorsatz bejaht hat.
4.
4.1. Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch betreffend die Widerhandlung «ca. um den 17.10.2013 zum Nachteil von J.». Deren Adressdaten waren in der Kundendatenbank der Tochtergesellschaft I. AG abgelegt, nachdem die Kundin J. dort zuletzt am 12. Juni 2006 ein Nahrungsergänzungsmittel bestellt hatte. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Anruf vom 17. Oktober 2013 im Auftrag der I. AG, also im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung, erfolgte. Sie hält aber auch fest, es hätte der anrufenden B. AG bekannt sein müssen, dass die letzte Bestellung von J. bei der I. AG bereits über sieben Jahre zurücklag. Nach dieser langen Zeit dürfe nicht mehr von einer bestehenden Geschäftsbeziehung ausgegangen werden; demnach hätte J. nicht mehr zu Werbezwecken angerufen werden dürfen.
4.2. Der Beschwerdeführer rügt, auch hier seien die Voraussetzungen des Eventualvorsatzes (vgl. oben E. 3.3.1) nicht erfüllt. Tatsächlich handle es sich um einen Fall von nicht strafbarer Fahrlässigkeit. Er verweist auf den Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG; der Begriff «Kunde» lege nahe, dass die bei einer bestehenden Geschäftsbeziehung Platz greifende Ausnahme von der Sperrwirkung des Sterneintrags jede Kundenbeziehung erfasse, ungeachtet ihrer Intensität und Aktualität. Zum Tatzeitpunkt (17. Oktober 2013) sei die Praxis zur noch jungen Norm (in Kraft seit 1. April 2012) noch nicht entwickelt gewesen, was mit entsprechenden Unsicherheiten über die zutreffende Auslegung verbunden gewesen sei, das heisst darüber, wie lange nach einem Kundenkontakt noch von einer Geschäftsbeziehung im Sinn der Ausnahmeklausel ausgegangen werden darf. In Unkenntnis einer solchen Praxis habe die B. AG eine bestehende Kundenbeziehung annehmen dürfen. Es liege ein Verbotsirrtum (Art. 21 StGB) vor, was ein Unrechtsbewusstsein und damit den Eventualvorsatz ausschliesse.
4.3. Streitig ist zunächst, ob in zeitlicher Hinsicht noch von einer bestehenden Geschäftsbeziehung ausgegangen werden darf, nachdem zwischen der letzten Produktbestellung der kontaktierten Person und dem inkriminierten Anruf mehr als sieben Jahre vergangen sind. Für den Fall, dass die frühere Geschäftsbeziehung beendet ist, bestreitet der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand.
4.3.1. Der Begriff des «Kunden» in Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG meint alle Kunden der Fernmeldedienstanbieter, seien es natürliche oder juristische (Business-to-Business) Personen (vgl. Sutter, N 16; Bühler, N 13). Die hier interessierende Geschäftsbeziehung des Kunden zum Anbieter eines Produkts oder einer Dienstleistung (R. Heizmann, in: M. Oesch/R. H. Weber/R. Zäch [Hg.], Kommentar zum Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl., Zürich 2021, UWG 3 I u N 7) ermächtigt diesen oder den mit der Marketingkampagne beauftragten Dienstleister (z.B. ein Callcenter), dem Kunden trotz eines Sperrvermerks Werbemitteilungen zukommen zu lassen. Aus dem weit gefassten Begriff des Kunden (eines Fernmeldedienstanbieters) lässt sich nichts über Bestand und Dauer der Kundenbeziehung zum Urheber der Werbemitteilung ableiten.
4.3.2. Die Geschäftsbeziehung muss im Zeitpunkt der Werbemitteilung «bestehen» (Botschaft vom 6. September 2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6655 [betreffend die ab Januar 2021 gültige Fassung von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG]). Auf eine ehemalige Geschäftsbeziehung ist die Ausnahmeklausel zu Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG nicht anzuwenden; eine Nachwirkung gibt es nicht (vgl. Heizmann, N 17). Freilich wird ein durch Produktbestellung begründetes Kundenverhältnis kaum je formell beendet. Damit eröffnet sich die Abgrenzungsfrage, wie lange die Geschäftsbeziehung anhalten kann, wenn sie nicht regelmässig erneuert wird. Dies ist mit Blick auf die Natur der Geschäfts- resp. Kundenbeziehung und, sofern ein Vertragsverhältnis eingegangen wurde, nach dessen Inhalt und Ausgestaltung zu beurteilen. In der Literatur wird abhängig u.a. von der Art des Produkts von einem Zeitrahmen zwischen einem und fünf Jahren ausgegangen; während dieser Zeit darf der Anbieter (oder sein Beauftragter) Werbemitteilungen (nur über gleichartige Produkte oder Dienstleistungen) an Kunden mit Sperrvermerk im Telefonverzeichnis absetzen (namens der Schweizerischen Lauterkeitskommission: Senn, 270). Bezogen auf Güter des täglichen Gebrauchs wird eine Kontaktierung bis maximal sechs Monate nach der letzten |Interessensbekundung des Konsumenten als zulässig erachtet (Bühler, N 22).
Der Begriff der «Geschäftsbeziehung» muss unter anderem in zeitlicher Hinsicht eng genug ausgelegt werden, um dem Schutzzweck – der Eindämmung von Auswüchsen im Telemarketing – zu genügen. Vor allem angesichts des immer bedeutsamer werdenden Onlinehandels ist die Dauer daher so zu veranschlagen, dass der mit dem Sterneintrag zum Ausdruck gebrachte Wille, keine ungebetenen telefonischen Werbemitteilungen zu erhalten (Opt-out; Bühler, N 1), nicht zusehends wirkungsloser wird. Dies umso mehr, als eine Geschäftsbeziehung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG – im Gegensatz zur Ausnahme im Bereich der Massenwerbung nach Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG (Spam; Sutter, N 44 ff.) – keinen realisierten Kauf voraussetzt; es genügt bereits das Anfordern von Werbeunterlagen oder das Einholen einer Offerte (Heizmann, N 17; Sutter, N 25; Bühler, N 21).
Solange eine allfällige Vertragslaufzeit anhält, beispielsweise während der Abonnementsdauer eines Schlüsselfundservices, bleibt eine Geschäftsbeziehung regelmässig aktuell. Dies mag auch während der Lebensdauer eines beständigen Investitionsgutes gelten. Anders verhält es sich aber im Fall von Kunden, die ein kurzlebiges, zum Verbrauch bestimmtes Konsumgut ein- oder mehrmalig bezogen haben, das Produkt dann aber über einen Zeitraum hinweg, der einem Vielfachen der gewöhnlichen Verbrauchsdauer entspricht, nicht mehr neu kauften. In solchen Fällen muss davon ausgegangen werden, dass die mit dem früheren Kauf begründete Geschäftsbeziehung dahingefallen ist. Die Ausnahmeklausel einer bestehenden Geschäftsbeziehung beruht auf der Vermutung, im betreffenden speziellen Zusammenhang bestehe ein Interesse an Werbemitteilungen. Diese Übersteuerung des Sperrvermerks ist nicht mehr gerechtfertigt, nachdem der Kunde während einer längeren Zeit kein entsprechendes Interesse mehr angemeldet hat.
4.3.3. Für den Anruf bei der Kundin J. hält die Vorinstanz zutreffend fest, dass angesichts der sieben Jahre zurückliegenden Bestellung eines Nahrungsergänzungsmittels keine andauernde Geschäftsbeziehung mehr besteht. In objektiver Hinsicht liegt eine Widerhandlung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG vor. Was den subjektiven Tatbestand anbelangt, durfte die B. AG resp. der Beschwerdeführer unter den gegebenen Bedingungen nicht in guten Treuen davon ausgehen, die Kundenbeziehung sei noch aktuell. Somit kann es nicht darauf ankommen, dass es zum Tatzeitpunkt dazu noch keine definierte behördliche Praxis gab. Die Frage eines Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) stellt sich nicht. Vielmehr handelte die B. AG resp. der Beschwerdeführer diesbezüglich mit direktem Vorsatz.
[…]
Mj