Bundesgericht vom 24. Juni 2019
7. Wettbewerbsrecht
7.2 Kartellrecht
VwVG 48 I; VKU 9 Ib; KG 9 I, 34, 36; BGG 97; OR 530. Eine Pflicht zur gemeinsamen Einlegung einer Beschwerde durch die Zusammenschlussparteien gegen einen Untersagungsbescheid der WEKO ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 48 VwVG sowie Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU (E. 1.4-3.4).
VwVG 48 I; VKU 9 Ib; KG 9 I, 34, 36; BGG 97; OR 530. Eine analoge Behandlung der Beschwerdeeinreichung mit der gemeinsamen Meldepflicht des Zusammenschlussvorhabens drängt sich aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage (Interesse an der Bereitstellung von möglichst kohärenten Entscheidgrundlagen bei der gemeinsamen Meldepflicht gegenüber der Gewährleistung der Rechtsstaatlichkeitskontrolle von Entscheiden der WEKO bei der Beschwerdeeinreichung) nicht auf (E. 3.5-3.7).
KG 32 I, 34. Die eigenständige Beschwerdeeinreichung durch eine Zusammenschlusspartei führt nicht zu einer Aufrechterhaltung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Zusammenschlussvertrages gegen den Willen der anderen Zusammenschlusspartei, weil die zivilrechtliche Unwirksamkeit gemäss Art. 34 KG nur den Abschluss des Verfügungsgeschäftes betrifft (E. 4.1-4.4).
OR 530 I. Im öffentlichen Recht können die Mitglieder einer materiellen Streitgenossenschaft im Gegensatz zum Zivilrecht einzeln zur Beschwerde legitimiert sein, insbesondere wenn die eigenständige Beschwerde die Interessen der Gemeinschaft oder der übrigen Streitgenossen nicht beeinträchtigt. Die eigenständige Beschwerde durch die eine Zusammenschlusspartei beeinträchtigt die Interessen der anderen Zusammenschlusspartei so lange nicht, als die andere Zusammenschlusspartei weiterhin am Zusammenschluss interessiert ist (E. 5.1-5.4).
7. Droit de la concurrence
7.2 Droit des cartels
PA 48 I; OCCE 9 I b; LCart 9 I, 34, 36; LTF 97; CO 530. Une obligation des parties à une concentration d’entreprises de déposer un recours commun contre une décision d’interdiction de la COMCO ne résulte ni de la lettre, ni du sens, ni du but de l’art. 48 PA ainsi que de l’art. 9 al. 1 LCart en relation avec l’art. 9 al. 1 let. b OCCE (consid. 1.4-3.4).
PA 48 I; OCCE 9 I b; LCart 9 I, 34, 36; LTF 97; CO 530. Il ne s’impose pas de traiter de manière analogue le dépôt du recours et l’obligation conjointe de notification de l’opération de concentration, car les intérêts à protéger ne sont pas les mêmes (à savoir intérêt à la préparation d’une base de décision la plus cohérente possible en ce qui concerne l’obligation de notification conjointe, et intérêt à la garantie du contrôle de l’État de droit des décisions de la COMCO en ce qui concerne le dépôt du recours) (consid. 3.5-3.7).
LCart 32 I, 34. Le dépôt indépendant d’un recours par une partie à la concentration n’entraîne pas un maintien de l’inefficacité civile du contrat de concentration contre la volonté de l’autre partie à la concentration parce que l’inefficacité civile selon l’art. 34 LCart ne concerne que la conclusion de l’acte de disposition (consid. 4.1-4.4).
CO 530 I. Contrairement à ce qui vaut en droit civil, les membres d’une consorité matérielle peuvent, en droit public, être légitimés à recourir seuls, en particulier lorsque le recours indépendant n’affecte pas les | intérêts de la communauté ou des autres consorts. Le recours indépendant d’une partie à la concentration n’affecte pas les intérêts de l’autre partie à la concentration tant que celle-ci est intéressée à la concentration (consid. 5.1-5.4).
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_509/2018
Am 22. Mai 2017 hat die WEKO das Zusammenschlussvorhaben zwischen Ticketcorner Holding AG und Tamedia AG, mit welchem eine gemeinsame Kontrolle über Ticketcorner AG begründet werden sollte, untersagt. Auf eine Beschwerde der Ticketcorner Holding AG gegen diesen Entscheid ist das BVGer mit Urteil vom 3. Mai 2018 wegen fehlender Beschwerdelegitimation nicht eingetreten. Gegen dieses Urteil hat die Ticketcorner Holding AG am 7. Juni 2018 beim BGer Beschwerde erhoben. Das Urteil des BVGer vom 3. Mai 2018 sei aufzuheben und das Zusammenschlussvorhaben ohne Auflagen zu bewilligen. Eventualiter sei das Zusammenschlussvorhaben mit den gemäss der Verfügung der WEKO vom 22. Mai 2017 von den beteiligten Unternehmen vorgeschlagenen Auflagen zu bewilligen. Subeventualiter sei das Urteil vollumfänglich aufzuheben und das BVGer anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten. Subsubeventualiter sei durch das BGer festzustellen, dass das Urteil des BVGer sowie die Verfügung der WEKO vom 22. Mai 2017 rechtswidrig sei.
Aus den Erwägungen:
1. […]
1.4 […]
Die Beschwerdeführerin macht die rechtswidrige Auslegung von Bundesrecht geltend, insbesondere von Art. 48 Abs. 1 VwVG, Art. 9 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) sowie Art. 34 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251). Sie rügt des Weiteren eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 BGG).
2. Strittig ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin unabhängig von Tamedia ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Untersagungsbescheids der WEKO hat und deshalb einzeln zur Einreichung der Beschwerde vor der Vorinstanz legitimiert ist.
3.
3.1 Die Vorinstanz verneint die individuelle Beschwerdelegitimation einer Zusammenschlusspartei insbesondere mit dem Argument, dass mit der gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU vorzunehmenden Meldung durch die Zusammenschlussparteien eine Interessengemeinschaft entstehe, die auch beim Einlegen einer Beschwerde gegen einen Untersagungsbescheid weiterbestehe. Dies begründe auch eine Pflicht zu einem gemeinsamen Vorgehen vor der Rechtsmittelinstanz. Zum gleichen Ergebnis gelange man, wenn man die Zusammenschlussparteien als einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 OR qualifiziere.
3.2 Weder das VwVG noch das KG enthalten eine gesetzliche Vorschrift, welche Zusammenschlussparteien zur gemeinsamen Einreichung einer Beschwerde vor dem BVGer verpflichten. So begründet insbesondere Art. 48 VwVG keine Pflicht zur gemeinsamen Einreichung einer Beschwerde. Zu prüfen ist, ob allenfalls Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU eine solche Pflicht entnommen werden kann.
3.3 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d. h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 140 III 616 ff. E. 3.3).
3.4 Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU besteht bei Fusionen eine gemeinsame Meldepflicht. Der Wortlaut dieser Bestimmungen bietet keinen Anhaltspunkt für die Begründung einer Pflicht zur gemeinsamen Einreichung einer Beschwerde vor dem BVGer.
3.5 Es stellt sich insofern die Frage, ob Sinn und Zweck der fusionskontrollrechtlichen Verfahrensvorschriften eine solche nahelegen. Dies muss verneint werden. Während es bei der gemeinsamen Meldepflicht von Zusammenschlussvorhaben vornehmlich darum geht, im Sinne der Verfahrensvereinfachung möglichst kohärente Entscheidungsunterlagen für die Beurteilung der gemeldeten Fusion zur Verfügung zu stellen, steht die Gewährleistung der Rechtsstaatlichkeitskontrolle von Entscheiden der WEKO im Beschwerdeverfahren im Vordergrund. Die Interessenlage ist nicht vergleichbar, weshalb von einer analogen Anwendung von Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU abgesehen werden muss.
3.6 Zur gleichen Beurteilung gelangen auch Merkt und Bovet in Bezug auf die Möglichkeit, einen Antrag gestützt auf Art. 36 KG zur Bewilligung einer Fusion an den Bundesrat zu stellen. Gemäss dieser Vorschrift können die an einem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen bei einem Untersagungsbescheid der WEKO dem Bundesrat den Antrag stellen, die Fusion ausnahmsweise zu genehmigen. Gemäss diesen Autoren kann dieser Antrag sowohl von beiden Zusammenschlussparteien als auch von jeder einzeln gestellt werden (vgl. B. Merkt / C. Bovet, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [Hg.], Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, KG 36 N 7).
3.7 Es besteht kein Grund, die Ausgangslage im Fall einer Anfechtung eines Untersagungsbescheids vor dem BVGer grundsätzlich anders zu beurteilen. Zusammengefasst kann insofern festgehalten werden, dass weder Art. 48 | VwVG noch Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b VKU einer individuellen Beschwerdelegitimation einer Zusammenschlusspartei entgegenstehen.
4.
4.1 Die Vorinstanz führt als weiteres zentrales Argument gegen die Anerkennung der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin an, dass durch die Einreichung eines Rechtsmittels die schwebende zivilrechtliche Unwirksamkeit des der Transaktion zugrundeliegenden Vertrages (nachfolgend: Zusammenschlussvertrag) nicht gegen den Willen einer Partei aufrecht erhalten werden könne, weil damit eine ihr unzumutbar lange Beschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit verbunden wäre.
4.2 Diese Aussage geht fehl. Sie fusst auf einer unrichtigen Auslegung von Art. 34 KG, welcher festhält, dass die zivilrechtliche Wirksamkeit eines meldepflichtigen Zusammenschlusses unter Vorbehalt des Fristablaufs gemäss Art. 32 Abs. 1 KG und der Bewilligung zum vorläufigen Vollzug aufgeschoben bleibt.
4.3 Der gemäss Art. 34 KG vorgesehene Aufschub der zivilrechtlichen Wirksamkeit beschlägt nicht das Verpflichtungs-, sondern nur den Abschluss des Verfügungsgeschäfts (vgl. J. Borer / J. Kostka, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Kartellgesetz, Basel 2010, KG 34 N 6 f.). Er hat zur Folge, dass das Zusammenschlussvorhaben erst dann vollzogen werden kann, wenn seitens der Wettbewerbsbehörden keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken mehr dagegen bestehen. Im Gegensatz dazu bleibt es den Zusammenschlussparteien auch im Falle eines Untersagungsbescheids unbenommen, am Verpflichtungsgeschäft festzuhalten, bzw. dieses abzuändern. Im vorliegenden Fall steht nicht fest, dass die Parteien kein Interesse mehr am Zusammenschlussvorhaben haben.
4.4 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass nicht von einer gegen den Willen einer Partei aufrecht erhaltenen schwebenden zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Zusammenschlussvertrages gesprochen werden kann und dieses Argument der Bejahung einer individuellen Beschwerdelegitimation nicht entgegensteht.
5. Schliesslich ist zu prüfen, ob die Zusammenschlussparteien gestützt auf die gemeinsame Einreichung des Fusionsvorhabens eine einfache Gesellschaft bilden, woraus sich eine «notwendige Streitgenossenschaft» zur Einreichung einer gemeinsamen Beschwerde vor dem BVGer ergeben könnte.
5.1 Als notwendige Streitgenossenschaften werden solche Parteienmehrheiten bezeichnet, in denen mehrere Personen gemeinsam als Kläger auftreten oder als Beklagte belangt werden müssen und nicht bloss dürfen (C. von Holzen, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe A/85, Basel 2006, 71). Die Notwendigkeit einer Streitgenossenschaft ergibt sich entweder aus expliziten Bestimmungen des Bundesprivatrechts oder ausnahmsweise aus der Natur der Sache. Alle beziehen ihr Fundament jedoch aus dem materiellen Recht (von Holzen, 75).
5.2 Zivilprozessual kann eine einfache Gesellschaft ihre Rechte nur als notwendige Streitgenossenschaft geltend machen (BGE 137 III 455 ff. E. 3.4 und 3.5). Da aber die Parteistellung im öffentlichen Recht nicht auf die Ausübung subjektiver Rechte beschränkt ist, sondern auch dem Schutz tatsächlicher Interessen dient, können nach Rechtsprechung und Lehre die Mitglieder einer materiellen Streitgenossenschaft unter Umständen auch einzeln zur Beschwerde legitimiert sein, so wenn ein einzelnes Mitglied seine eigene Rechtsstellung gegen die anderen Mitglieder verteidigt (vgl. BGer vom 8. September 2014, 2C_747/2013, E. 3.3; BGer vom 14. Dezember 1994, 1P.345/1994, E. 2c; RDAT 1995 II, 149) oder wenn es um die Abwehr belastender oder pflichtbegründender Anordnungen geht und die Durchsetzung des Rechtsstandpunkts die Interessen der Gemeinschaft oder der übrigen Streitgenossen nicht zu beeinträchtigen vermag (BGE 116 Ib 447 ff. E. 2b; BGE 119 Ib 56 ff. E. 1a; BGer vom 17. April 2012, 1C_278/2011, E. 1.2; BGer vom 23. Juni 1997, 1P.134/1997, E. 5a, in: ZBl 1998, 386 ff.; BGer vom 8. Juli 1987, A.30/1986, E. 1d, in: ZBl 1988, 553 ff.; BGer vom 20. Juli 2015, 2C_1028/2014, E. 3.1).
5.3 Im Einzelnen ist massgebend, was mit der Beschwerde angestrebt wird bzw. angestrebt werden kann (vgl. BGer vom 20. Juli 2015, 2C_1028/2014, E. 3.2). Bejaht wurde die Legitimation einzelner Mitglieder einer Erbengemeinschaft, um einen das gemeinsame Grundstück belastenden Wanderweg (BGer vom 17. April 2012, 1C_278/2011, E. 1.2) oder eine Denkmalschutzunterstellung abzuwehren (BGer vom 23. Juni 1997, 1P.134/1997, E. 5), verneint aber, wenn der einzelne noch eingreifendere Schutzmassnahmen beantragt (BGer vom 23. Juni 1997, 1P.134/1997, E. 5). Im öffentlichen Beschaffungsrecht können die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid führen und den Zuschlag an sich verlangen, da sie nur gemeinsam die offerierte Arbeit ausführen können (BGE 131 I 153 ff. E. 5.4). Ist aber der Vertrag abgeschlossen und der Zuschlag an die einfache Gesellschaft ohnehin nicht mehr möglich, kann jeder einzelne Gesellschafter die Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragen (BGer vom 21. November 2005, 2P.130/2005, E. 2; RtiD 2006 I, 130). Einzelne Gesamteigentümer eines landwirtschaftlichen Grundstücks können nicht gültig ein Gesuch um Ausnahme vom Zerstückelungsverbot (Art. 58 Abs. 2 BGBB) stellen, wohl aber eine erteilte Bewilligung anfechten mit der Begründung, sie hätten ihre Zu- | stimmung zum Gesuch nicht erteilt (vgl. BGer vom 8. September 2014, 2C_747/2013, E. 1.3 und 3.3).
5.4 Gemäss Art. 530 Abs. 1 OR ist eine einfache Gesellschaft eine «vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln». Mit der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens könnte eine einfache Gesellschaft zwischen der Beschwerdeführerin und Tamedia zum Vollzug der Fusion entstanden sein. Dies hat jedoch nicht zwingend die Begründung einer notwendigen Streitgenossenschaft im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem BVGer zur Folge. Entscheidend ist vielmehr, dass rechtliche Interessen nicht erforderlich sind, sondern faktische Interessen der Beschwerdeführerin an einer individuellen Einreichung der Beschwerde ausreichen (E. 5.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat ein Interesse daran, dass die Fusion vollzogen wird. Ein praktisches und aktuelles Interesse an einer Neubeurteilung des Zusammenschlussvorhabens wäre nur dann zu verneinen, wenn feststünde, dass Tamedia nicht mehr am Zusammenschluss interessiert wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.
[…]
Re