7.1 Lauterkeitsrecht | Concurrence déloyale
«Tiefstpreisgarantie»
Bundesgericht vom 12. April 2016
Kriterien für die Zulässigkeit von Superlativwerbung mit Preisen
UWG 3 I b. Der Wahrheitsgehalt und somit die Zulässigkeit von Superlativwerbung mit Preisen (hier: «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» und «garantierter Dauertiefstpreis») kann nur evaluiert werden, wenn vorher ermittelt wurde, auf welche Waren und Leistungen zu welchem Preis und in welchem Zeitraum sie sich bezieht (E. 3-3.2).
UWG 3 I b. Nimmt Superlativwerbung auf kein bestimmtes Angebot Bezug, nimmt der durchschnittliche Konsument an, dass die Werbeversprechen für das gesamte Angebot in jedem beliebigen Zeitpunkt und im Verhältnis zur gesamten Konkurrenz zutreffen (E. 3.2.2, 3.3).
UWG 3 I b. Wird Superlativwerbung auf einer Website mit einem hervorgehobenen Balken kommuniziert, ist anzunehmen, dass sich diese Aussage auf das gesamte Angebot der Webseite bezieht (E. 4.4.2-4.5).
LCD 3I b. La véracité et donc l’admissibilité de publicités superlatives relatives au prix (ici: «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» et «garantierter Dauertiefstpreis») ne peut être évaluée que s’il a préalablement été communiqué à quel produit ou service et à quel prix elles se réfèrent, et à quelle période elles font référence (consid. 3-3.2).
LCD 3 I b. Si une publicité superlative ne se réfère pas à une offre particulière, le consommateur moyen partira du principe que les promesses contenues dans la publicité valent pour l’ensemble de l’offre, à n’importe quel moment et par rapport à l’ensemble de la concurrence (consid. 3.2.2., 3.3).
LCD 3 I b. Dans le cas où la publicité superlative apparaît sur un site internet au moyen d’une bannière qui est particulièrement mise en avant, il y a lieu de partir du principe que la déclaration vaut pour l’ensemble de l’offre qui apparaît sur le site internet (consid. 4.4.2-4.5).
I. Zivilabteilung; Teilweise Gutheissung der Beschwerde; Rückweisung an Vorinstanz; Akten-Nr. 4A_443/2015
Die im Bau- und Gartenmarkt tätige B. AG reichte beim HGer Aargau Klage ein, um ihrer Konkurrentin A. AG Werbung mit den Begriffen «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» und «garantierter Dauertiefstpreis» zu untersagen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage, mit den Begehren, der B. AG insbesondere die folgenden Aussagen zu verbieten «B. Dauertiefpreisphilosophie», «Hand drauf: Alles Dauertiefpreise. Garantiert!» «Ist es woanders billiger, passen wir unsere Preise schnell, konsequent und dauerhaft den Marktgegebenheiten an» und/oder «So ist garantiert, dass Sie immer alles günstiger einkaufen als bei unseren Mitbewerbern. Hand drauf!» beziehungsweise «… dank der B. Dauertiefpreisphilosophie zahlen Sie unter dem Strich immer weniger als bei unseren Mitbewerbern».
Mit Urteil vom 24. August 2015 hiess das HGer Aargau die Klage teilweise gut und wies die Widerklage ab. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde an das BGer.
2.1-2.3.3 [Das BGer fasst zusammen, in welchem Fall Preisangaben gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung unlauter sind, dass Preisangaben wahr sein müssen – auch Preisangaben der sogenannten Superlativ- oder Alleinstellungswerbung, dass Preisangaben mit einem strengen Massstab überprüft werden und dass unwahre Preisangaben durch das Versprechen der Rückerstattung ihren täuschenden Charakter nicht verlieren.]
3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin allgemein verboten, mit den Begriffen «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» (in Alleinstellung) und «garantierter Dauertiefstpreis» zu werben.
3.1 Der Ausdruck «Tiefstpreisgarantie» wird spontan so verstanden, dass der tiefste Preis garantiert sei. Ohne Bezug zu einem bestimmten Angebot von Waren oder Dienstleistungen ist der Begriff freilich nicht verständlich. Denn ein Preis wird für einen bestimmten Gegenstand verlangt und beim Erwerb bezahlt. Inhaltlich vermittelt wird mit dem Begriff die Botschaft, der Preis für etwas sei im Verhältnis zu etwas anderem bzw. zu allen anderen Vergleichsobjekten garantiert am tiefsten. Der Sinngehalt sowohl der Leistung, die zum garantiert tiefsten Preis angeboten wird, wie der übrigen Leistungen, mit denen sie in Bezug gesetzt werden, ergibt sich allein aus dem Kontext, in dem der Begriff verwendet |wird. Daraus ergibt sich auch dessen Wahrheitsgehalt. Es ist nicht undenkbar, dass eine bestimmte Ware in einem bestimmten Zeitpunkt in einem transparenten Markt im Verhältnis zu allen anderen angebotenen Waren am billigsten angeboten wird und dass der Anbieter die erforderlichen Abklärungen vornehmen kann bzw. vorgenommen hat, um dies zu garantieren. Ob dies allerdings zutrifft, kann nur im konkreten Fall beurteilt werden.
Dasselbe gilt für den Ausdruck «Best Price». Spontan wird er verstanden als «bester Preis» oder das beste Preis-Leistungs-Verhältnis. Verständlich ist auch dieser Begriff nur in Bezug auf ein bestimmtes Angebot von Waren oder Dienstleistungen. Die Aussage allein macht keinen Sinn: Der Ausdruck «bester Preis» ruft nach der Frage, wofür dieser angeblich beste Preis verlangt werde und im Vergleich zu welchem übrigen Angebot das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bestehe. Nur wenn eine bestimmte Leistung zu einem bestimmten Preis angeboten wird, kann der Preis für diese Leistung im Verhältnis zu qualitativ vergleichbaren Leistungen am niedrigsten sein. Einzig in dieser Hinsicht ist der Begriff überhaupt verständlich und nur in diesem Zusammenhang kann die Behauptung auch auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüft werden.
Der Ausdruck «garantierter Dauertiefstpreis» vermittelt den Sinngehalt, dass der tiefste Preis über eine Zeitdauer garantiert sei. Auch hier ist die Aussage nur in Bezug auf bestimmte Angebote überhaupt sinnvoll. Ein Preis kann nur die Bedeutung der (in Geld zu erbringenden) Gegenleistung für etwas haben. Diese Leistung muss bekannt sein, damit der als Gegenleistung verlangte Preis sinnvoll erscheint. Wenn behauptet wird, ein Preis sei dauerhaft tiefer als die Preise für das gesamte übrige (Vergleichs-)Angebot und wenn dafür eine Garantie erklärt wird, so ist die Behauptung nur verständlich, wenn mindestens erkennbar ist, auf welche Angebote sich die betreffenden Preise beziehen. Ohne Bezug auf die angebotenen Waren oder Dienstleistungen, welche für den Preis angeboten werden, der als garantiert dauerhaft tiefster im Verhältnis zu den Preisen für das Vergleichsangebot angepriesen wird, ist kein Sinn erkennbar. Entsprechend kann auch der Wahrheitsgehalt der Anpreisung nur beurteilt werden, wenn bekannt ist, in welchem Bezug der Ausdruck verwendet wird.
3.2 Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, in welchem Zusammenhang die Beschwerdeführerin die verbotenen Begriffe verwendet, bzw. für welches Angebot sie mit den Begriffen «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» oder «garantierter Dauertiefstpreis» wirbt. Im angefochtenen Entscheid wird insbesondere nicht festgestellt, dass und auf welche Weise die Beschwerdeführerin ihr gesamtes Angebot mit diesen Behauptungen anpreisen würde.
3.2.1 […]
3.2.2 […] Es wird […] nicht festgestellt, in welchem Zusammenhang die Kopien in den erwähnten Beilagen verwendet werden. Dies wird selbst bei Konsultation der Kopien in den erwähnten Beilagen nicht verständlich. Der Schluss, den die Vorinstanz namentlich in Auseinandersetzung mit dem von der Beschwerdeführerin eingereichten demoskopischen Gutachten zieht, ist aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen über die Werbung der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar. Denn im Rahmen der «Subsumtion» trifft die Vorinstanz keine eigenen Feststellungen zum tatsächlichen Werbeauftritt der Beschwerdeführerin – sie geht vielmehr von tatsächlichen Annahmen aus, ohne dass ersichtlich wäre, welche – für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 BGG) – Feststellungen getroffen werden. Dass die Ausdrücke «Tiefstpreisgarantie» und «Best Price» in der Regel als Superlativwerbung im Verhältnis zur gesamten Konkurrenz verstanden werden und der durchschnittliche Konsument eines Baumarktes ohne eindeutigen Bezug zu einer von drei eigenen Preislagensortimenten der Anbieterin annimmt, die Preise für die Angebote seien im Verhältnis zur gesamten Konkurrenz die billigsten (Urteil, 33), dürfte zutreffen. Die Erwägungen der Vorinstanz beschränken sich jedoch auf die Widerlegung einer gegenteiligen Behauptung der Beschwerdeführerin, wenn sie schliesst, die Verwendung der drei beanstandeten Werbeaussagen in Alleinstellung […] liessen den behaupteten Kontext nicht erkennen.
3.2.3 […] Auf den beantragten Augenschein im elektronischen Produkte-Erfassungs-System der Klägerin verzichtete das Gericht jedoch, da es keine Zweifel hegte.
3.2.4 […]
3.3 Den Feststellungen der Vorinstanz – soweit sie überhaupt vorhanden sind – ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ihr gesamtes Angebot mit einer der drei umstrittenen Angaben bewerben würde. Tatsächliche Feststellungen fehlen im angefochtenen Entscheid, aus denen geschlossen werden könnte, dass die durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten die Werbung so verstehen würden, dass die Beschwerdeführerin in ihrem gesamten Angebot in jedem beliebigen Zeitpunkt oder mindestens zu einem bestimmten Zeitpunkt preisgünstiger sei als die gesamte Konkurrenz. Das von der Vorinstanz ausgesprochene umfassende und allgemeine Verbot der Werbung mit bestimmten Begriffen beruht jedoch auf der Annahme dieser Behauptung – dass nämlich das gesamte Angebot der Beschwerdeführerin preisgünstiger sei als das der gesamten Konkurrenz; denn nur dann würde für ein generelles Verbot der Nachweis genügen, dass |einzelne Produkte identischer oder mindestens vergleichbarer Qualität tatsächlich im massgebenden Zeitpunkt von der Konkurrenz billiger angeboten wurden. Wenn jedoch die Beschwerdeführerin jeweils bestimmte ihrer Waren mit der Aussage bewirbt, sie seien billiger als diejenigen der gesamten Konkurrenz, so hat sie für diese konkreten Waren im Bestreitungsfall zu beweisen, dass die Aussage zutrifft. Den Ausführungen im angefochtenen Urteil scheint die Ansicht zugrunde zu liegen, dass der Teil des Angebots der Klägerin, den sie mit den Ausdrücken «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» und «garantierter Dauertiefstpreis» bewirbt, so zu behandeln sei, wie wenn die Beschwerdeführerin für ihre gesamten Angebote entsprechend werben würde. Davon kann jedoch auch dann keine Rede sein, wenn davon auszugehen wäre – wofür konkrete Feststellungen im angefochtenen Entscheid wiederum fehlen – dass die Beschwerdeführerin quasi eine «Produktelinie» mit den entsprechenden Begriffen kennzeichnet.
4. Entscheide, die der Beschwerde an das BGer unterliegen, müssen nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG «die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art» enthalten.
4.1 […]
4.2 […]
4.3 Den Erwägungen des angefochtenen Entscheides sind keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen. Aus den blossen Verweisen auf Beilagen zu Rechtsschriften ergibt sich nicht, von welchem tatsächlichen Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist, welche Tatsachenelemente sie für rechtserheblich und welche sie für erwiesen gehalten hat. Die von der Vorinstanz als rechtserheblich erachteten Tatsachen mögen zwar teilweise indirekt aus der Begründung des angefochtenen Urteils sinngemäss erschlossen werden können. Aber auch soweit sich die Erwägungen des angefochtenen Urteils auf die Werbung mit Broschüren beziehen, wird selbst unter Beizug der Beilagen, auf welche verwiesen wird, kaum klar ersichtlich, welche Tatsachen die Vorinstanz als entscheiderheblich und tatsächlich erwiesen angesehen hat. Die sinngemäss getroffenen Feststellungen zur Werbung der Beschwerdeführerin genügen jedenfalls nicht für das allgemeine Verbot der Verwendung der drei Begriffe «Tiefstpreisgarantie», «Best Price» (in Alleinstellung) und «garantierter Dauertiefstpreis» in der Werbung der Beschwerdeführerin.
4.4 Die Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen auch nicht aus, um die Widerklage der Beschwerdeführerin abzuweisen. […]
4.4.1 Die Vorinstanz geht zwar zutreffend davon aus, dass die Beschwerdegegnerin dem Publikum mit ihren Aussagen signalisiert, sie habe im Verhältnis zum durchschnittlichen Markt im Allgemeinen tiefe Preise und man könne bei ihr dank Garantiezusage im Ergebnis immer günstiger einkaufen als bei ihren Mitbewerbern. Weshalb allerdings in diesen – von der Vorinstanz zutreffend als objektiv nachprüfbar qualifizierten – Aussagen kein Vergleich mit der Konkurrenz enthalten sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Die Aussage, man könne günstiger einkaufen als bei Mitbewerbern, ist vergleichend und hat keine andere Bedeutung als die Aussage, die Preise der Beschwerdegegnerin seien billiger als diejenigen der (gesamten) Konkurrenz. […]
4.4.2 Im Rahmen der Widerklage hält die Vorinstanz zwar zutreffend fest, dass es nicht angeht, isolierte Bestandteile von Werbeaussagen herauszugreifen, sondern dass auf den Gesamteindruck abzustellen ist, die ein konkret verwendeter Auftritt dem durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten vermittelt. Die Vorinstanz gibt dann die Auftritte der Beschwerdegegnerin auf ihrer Website wieder, bei denen jeweils in einem Balken hervorgehoben mit grosser Schrift und zum Beispiel «Hand drauf» etwa mit «Alles Dauertiefpreise. Garantiert» geworben wird, wobei sich diese Werbung bei erster Betrachtung auf das gesamte Angebot der Beschwerdegegnerin zu beziehen scheint. Die Vorinstanz verneint dabei, dass von einer «Alleinstellung» der vergleichenden Preisangabe auszugehen sei. Sie leitet dies aus der angefügten Erklärung ab, die sich unter dem Balken in sehr viel kleinerer Schrift findet. In dieser Erklärung wird aber bei unbefangener Lektüre meist nur auf mehreren Zeilen nochmals bestätigt, dass das gesamte Angebot der Beschwerdegegnerin günstiger sei und es wird gar beigefügt: «… Dauerpreisphilosophie. Hiefür vergleichen wir unsere Preise ständig mit denen der Mitbewerber. Ist es woanders billiger, passen wir unsere Preise schnell, konsequent und dauerhaft den Marktgegebenheiten an. So ist garantiert, dass Sie immer alles günstiger einkaufen als bei unseren Mitbewerbern. Hand drauf!»
4.5 Die im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Preisvergleiche der Beschwerdegegnerin enthalten die objektivierbare Aussage, dass die beworbenen Produkte jederzeit billiger seien als die vergleichbaren Angebote der Konkurrenz. Sie müssen wahr sein, um vor dem Lauterkeitsgebot standzuhalten. Wird die Aussage gemacht, bestimmte Produkte oder gar das gesamte Angebot seien jederzeit («dauerhaft») billiger als diejenigen der Konkurrenz, muss dies zutreffen. Die Erwägung im angefochtenen Urteil ist nicht nachvollziehbar, wonach dem durchschnittlich aufmerksamen Kunden durch die wiedergegebenen Werbeaussagen nicht die Aussage vermittelt werden sollte, die Klägerin biete alle Artikel in ihrem (beworbenen) Sortiment ständig zu einem niedrigeren Preis an als sämtliche Konkurrenten. Es ist nicht verständlich, inwiefern |zusätzliche Sonderangebote oder der Verzicht darauf daran etwas ändern könnten. Es ist aufgrund der – auch hier fehlenden – Feststellungen nicht nachvollziehbar, dass und weshalb nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die «Geld-zurück-Garantie» der Beschwerdegegnerin für die Kunden transparent sein sollte – denn ganz abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung ein Versprechen der Art «Geld-zurück» an der Unwahrheit der Aussage nichts ändert, fehlen auch hier Feststellungen zum konkreten Sachverhalt (Art des Werbeauftritts, Umstände, unter denen die Kunden die Werbung wahrnehmen). Inwiefern schliesslich etwas an der im Blickfang stehenden Aussage über das billigste Angebot ändern sollte, dass zuweilen im Rahmen des langen, zusätzlichen Textes (mit sehr viel kleinerer Schrift) erwähnt wird, es könne bei 120000 Artikeln im Sortiment passieren, dass ein Mitbewerber günstiger sei, ist ohne konkrete Sachverhaltsfeststellung ebenso wenig nachvollziehbar. Da Preisvergleiche – wenn sie, wie hier anzunehmen, als solche verstanden werden – wahr sein müssen, erübrigen sich Ausführungen zur Irreführung.
5. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass sich dem angefochtenen Entscheid die rechtserheblichen tatsächlichen Feststellungen nicht entnehmen lassen. Die grundsätzlich zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz lassen sich auf den konkreten Fall nicht nachvollziehbar anwenden, weil weder die konkrete Ausgestaltung der Werbung noch die Umstände, unter denen die Adressaten die Werbebotschaften wahrnehmen, festgestellt sind. Der angefochtene Entscheid ist gestützt auf Art. 112 Abs. 3 BGG aufzuheben und die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
[…]
Sd