«TRILLIUM» Tribunal fédéral du 3 janvier 2023
Défaut d’usage; degré de preuve; appréciation des preuves
Ire Cour de droit civil; rejet du recours; réf. 4A_464/2022
LPM 12 III, 35b I.
Celui qui invoque le défaut d’usage doit le rendre simplement vraisemblable, ce qui peut être fait de manière indirecte, sur la base d’un faisceau d’indices. Si le requérant parvient à rendre vraisemblable le défaut d’usage, il appartient alors au titulaire de la marque de rendre vraisemblable l’usage de la marque ou un juste motif du défaut d’usage (consid. 3.2).
LPM 12 III, 35b I a.
Un rapport de recherche d’usage d’une marque établi par un professionnel, s’il est certes à lui seul insuffisant, peut permettre de rendre vraisemblable le défaut d’usage d’une marque lorsque ses conclusions sont confirmées par d’autres indices, tels que des recherches effectuées sur Internet, une enquête menée auprès de commerçants du domaine concerné ou une déclaration d’un spécialiste de la branche concernée. L’autorité précédente ne sombre ainsi pas dans l’arbitraire en accordant une certaine valeur probante aux éléments contenus dans le rapport, lorsque la conclusion du rapport est confirmée par d’autres moyens de preuve (consid. 6.1, 6.2 et 6.3).
LPM 12, 35b I b.
L’usage doit intervenir en Suisse et être public et sérieux. Pour déterminer si l’on est en présence d’un usage à titre de marque (question de droit), il convient de se fonder sur la perception du public auquel s’adressent les services enregistrés et prendre en compte les circonstances du cas d’espèce, notamment les habitudes de la branche et la catégorie de marque en cause (constatations de faits). Il n’est pas nécessaire d’interroger des spécialistes lorsque les services revendiqués sont destinés tant à de nombreuses catégories de spécialistes qu’au grand public (consid. 3.2, 6.3, 7.1 et 7.2).
MSchG 12 III, 35b I.
Wer den Nichtgebrauch geltend macht, muss ihn lediglich glaubhaft machen, was auch indirekt mithilfe eines Indizienbündels erfolgen kann. Wenn es dem Antragsteller gelingt, den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen, obliegt es dem Markeninhaber, den Gebrauch oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (E. 3.2).
MSchG 12 III, 35b I a.
Ein von einer Fachperson erstellter Gebrauchsrecherchenbericht ist zwar allein nicht ausreichend, kann aber den Nichtgebrauch einer Marke glaubwürdig machen, wenn seine Schlussfolgerungen durch andere Indizien wie Internetrecherchen, eine Umfrage bei Händlern des betroffenen Fachbereichs oder eine Erklärung einer Fachperson aus der entsprechenden Branche bestätigt werden. Indem die Vorinstanz den im Bericht enthaltenen Elementen einen gewissen Beweiswert zuerkannt hat, hat sie nicht willkürlich gehandelt, weil die Schlussfolgerung des Berichts durch weitere Beweismittel bestätigt wurde (E. 6.1, 6.2 und 6.3).
MSchG 12, 35b I b.
Der Gebrauch muss in der Schweiz erfolgen sowie öffentlich und ernsthaft sein. Die Beurteilung, ob ein markenmässiger Gebrauch vorliegt (Rechtsfrage), hat sich nach der Wahrnehmung der Personen zu richten, für die die eingetragenen Dienstleistungen bestimmt sind, und die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Gepflogenheiten des betreffenden Wirtschaftszweigs und die Art der in Frage stehenden Marke (Sachverhaltsfeststellung). Wenn die beanspruchten Dienstleistungen sowohl für zahlreiche Kategorien von Fachpersonen als auch die breite Öffentlichkeit bestimmt sind, ist es nicht notwendig, Fachpersonen zu befragen (E. 3.2, 6.3, 7.1 und 7.2).
La recourante est une société sise aux Etats-Unis, active dans le domaine de l’investissement social responsable. Elle est titulaire de la marque verbale suisse «TRILLIUM», enregistrée depuis le 22 juillet 2012 pour des services des classes 35, 36 et 41.
L’intimée est une société suisse active notamment dans la gestion de fortune. Par courrier adressé à la recourante le 22 mars 2019, elle fait valoir le non-usage de la marque «TRILLIUM».
Le 24 juillet 2019, l’intimée dépose une demande de radiation pour défaut d’usage de la marque «TRILLIUM». A l’appui de sa demande, l’intimée produit un rapport d’enquête d’usage daté du 20 mars 2019, émanant d’une entreprise spécialisée en recherches d’usage. Le rapport conclut au non-usage de la marque «TRILLIUM» et fait notamment référence à un contact téléphonique avec une employée de la recourante confirmant que cette dernière n’était pas active en dehors des Etats-Unis.
Par décision du 4 janvier 2021, l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle admet la demande de radiation et radie intégralement l’enregistrement de la marque «TRILLIUM».
La recourante recourt contre cette décision au Tribunal administratif fédéral. Dans son arrêt du 14 septembre 2022, le Tribunal administratif fédéral rejette le recours et retient, d’une part, que l’intimée a rendu vraisemblable le défaut d’usage de la marque «TRILLIUM» et, d’autre part, que les moyens de preuve à sa disposition ne permettent pas de rendre vraisemblable que la recourante a utilisé la marque attaquée en Suisse en lien avec les services revendiqués.
Le Tribunal fédéral rejette le recours en matière civile de la recourante.
|3.2.Lorsque, pendant une période ininterrompue de cinq ans, le titulaire d’une marque protégée s’abstient de l’utiliser en relation avec les produits ou les services enregistrés, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d’usage ne soit dû à un juste motif (art. 12 al. 1 LPM). Toute personne peut alors demander la radiation de la marque pour défaut d’usage auprès du juge civil. Depuis le 1er janvier 2017, il existe également une procédure simplifiée de radiation pour défaut d’usage de la marque qui se déroule auprès de l’IPI (art. 35a ss LPM; TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 3.2, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»). Saisi d’un telle demande, l’IPI doit la rejeter si le requérant ne rend pas vraisemblable le défaut d’usage (art. 35b al. 1 let. a LPM) ou si le titulaire de la marque rend vraisemblable l’usage de la marque ou un juste motif du défaut d’usage (art. 35b al. 1 let. b LPM).
Celui qui invoque le défaut d’usage doit le rendre simplement vraisemblable (soit le même degré de preuve que celui qui résulte de l’art. 32 LPM pour la procédure d’opposition; TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.2, «BENTLEY»; TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 3.4, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»). Il s’agit donc d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que l’autorité soit convaincue du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; l’autorité doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment (ATF 144 II 65 ss consid. 4.2.2; ATF 142 II 49 ss consid. 6.2; TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 3.4, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»). Par la nature des choses, il est plus aisé de rendre vraisemblable l’usage d’une marque que son non-usage (TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.2, «BENTLEY»; TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 3.4 et la référence citée, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»). En effet, vu qu’elle porte sur un fait négatif, la preuve du défaut d’usage est dans la plupart des cas impossible à apporter (TF du 29 septembre 2014, 4A_257/2014, consid. 3.5, «ARTHUR’S/Arthur»; TF du 14 octobre 2008, 4A_253/2008, consid. 4.1, «GALLUP»). C’est par conséquent de manière indirecte, sur la base d’un faisceau d’indices, que le défaut d’usage doit être rendu vraisemblable (TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 4.1, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»).
Si le requérant parvient à rendre vraisemblable le défaut d’usage, il appartient alors au titulaire de la marque de rendre vraisemblable l’usage de la marque ou un juste motif du défaut d’usage. Le législateur ne dit pas ce qu’il entend par «usage de la marque». Doctrine et jurisprudence admettent que l’usage doit se faire en Suisse (ATF 107 II 356 ss consid. 1c; TF du 3 novembre 2022, 4A_509/2021, consid. 3.3 et les références citées, «Marques horlogères»). En effet, la marque est protégée en Suisse, champ d’application de la LPM (ATF 105 II 49 ss consid. 1a); aussi exige-t-on qu’elle exerce sa fonction distinctive sur ce territoire (TF du 3 novembre 2022, 4A_509/2021, consid. 3.3 et la références citée, «Marques horlogères»). L’usage doit intervenir conformément à la fonction de la marque, c’est-à-dire pour distinguer les produits ou les services («usage à titre de marque»). En d’autres termes, l’usage doit être public, la marque devant être utilisée de telle façon que le marché y voie un signe distinctif (ATF 139 III 424 ss consid. 2.4; TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.1, «BENTLEY»). Il découle implicitement de l’art. 11 al. 1 LPM que l’usage de la marque doit également être sérieux (TF du 3 novembre 2022, 4A_509/2021, consid. 3.3, «Marques horlogères»; TF du 29 septembre 2014, 4A_257/2014, consid. 3.4, «ARTHUR’S/Arthur»). Notamment, un usage purement symbolique, fait à seule fin de ne pas perdre le droit à la marque, ne suffit pas; le titulaire doit manifester l’intention de satisfaire toute demande de marchandise ou de service (ATF 102 II 111 ss consid. 3). Par ailleurs, l’usage doit être économiquement raisonnable et intervenir dans le commerce. L’usage à des fins privées ou à l’intérieur de l’entreprise ne suffit pas à maintenir le droit. Les usages commerciaux habituels sont déterminants (TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.1, «BENTLEY»; TF du 29 septembre 2014, 4A_257/2014, consid. 3.4, «ARTHUR’S/Arthur»). Dans l’examen du caractère sérieux de l’usage, il convient de se fonder sur toutes les circonstances du cas particulier, notamment les produits, les services et le type d’entreprise concernée, le chiffre d’affaires usuel ainsi que l’étendue géographique, la nature et la durée de l’usage (TF du 29 septembre 2014, 4A_257/2014, consid. 3.4 et les références citées, «ARTHUR’S/Arthur»).
Déterminer si on est en présence d’un usage en tant que marque est une question de droit (TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.1, «BENTLEY»; TF du 29 septembre 2014, 4A_257/2014, consid. 3.2, «ARTHUR’S/Arthur»). Pour opérer cette qualification, il convient toutefois de se fonder sur la perception (présumée) des personnes auxquelles s’adressent les produits enregistrés. Les circonstances du cas particulier doivent, pour cela, être prises en considération, notamment les habitudes de la branche concernée et la catégorie de marque en cause, constatations qui relèvent du fait (TF du 4 juillet 2018, 4A_515/2017, consid. 2.3.1, «BENTLEY»; TF du 29 septembre 201, 4A_257/2014, consid. 3.2, «ARTHUR’S/Arthur»).
[…]
6.1.Selon la jurisprudence, un rapport de recherche d’usage d’une marque établi par une société tierce, s’il est certes à lui seul insuffisant, peut en revanche permettre de rendre vraisemblable le défaut d’usage d’une marque, lorsque ses conclusions sont confirmées par d’autres indices (TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 4.1, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»). Ceux-ci peuvent consister notamment en des recherches effectuées sur Internet, en une enquête menée auprès de commerçants du domaine concerné ou en une déclaration d’un spécialiste de la branche concernée (TF du 2 octobre 2017, 4A_299/2017, consid. 4.1, «ABANKA [fig.]/ABANCA [fig.]»).
|6.2.Dans l’arrêt entrepris, le Tribunal administratif fédéral relève que l’intimée a produit un rapport d’enquête établi par D., une entreprise renommée en matière de recherche d’usage d’une marque. Il souligne que les conclusions d’un tel rapport ne sauraient être reprises telles quelles sans analyse critique, dès lors que ce sont avant tout les indices mis en évidence par le rapport qui doivent être pris en considération afin de déterminer si le défaut d’usage de la marque attaquée est rendu vraisemblable. En l’espèce, l’autorité précédente constate que le rapport d’enquête se fonde sur de multiples documents et des références à des sites Internet nombreux et variés. Celui-ci atteste une recherche détaillée. Il expose que la recourante est une société américaine qui n’apparaît pas au registre du commerce suisse. Le rapport indique en outre que les recherches effectuées sur le moteur de recherche Google n’ont pas révélé d’usage actuel ou passé de la marque attaquée. Il contient en outre le passage suivant:
«Nous sommes parvenus à joindre [la recourante] le 8 mars 2019 au numéro … Nous nous sommes entretenus avec une employée appelée C. Cette personne a indiqué que sa société n’est pas active en dehors des Etats-Unis. Lorsque nous avons posé des questions spécifiques concernant la Suisse et l’Allemagne, elle a confirmé que sa société n’est pas active dans ces pays».
L’autorité précédente estime que cette conversation téléphonique n’est qu’un indice parmi d’autres et que la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle considère qu’aucune conclusion sérieuse ne peut être tirée d’un tel entretien téléphonique avec une collaboratrice subalterne. Dans ces conditions, elle estime que le fait que le rapport n’indique pas précisément les questions posées et les réponses données lors dudit entretien téléphonique ni ne mentionne l’identité de la personne désignée par le prénom «C.» est sans importance, dès lors que la personne concernée, à savoir C., a elle-même confirmé l’existence de cet entretien téléphonique.
L’autorité précédente souligne en outre que tant la conclusion du rapport que certains de ses éléments sont confirmés par d’autres moyens de preuve fournis par l’intimée elle-même et par la recourante.
Le constat du rapport est notamment confirmé par d’autres recherches effectuées sur Internet fournies par les deux parties.
Par ailleurs, l’autorité précédente observe que la recourante n’apparaît pas dans la liste des «Gestionnaires autorisés de fortune collective» de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Selon divers extraits du site Internet de la recourante, rien ne laisse penser que celle-ci pourrait être contactée dans un autre pays que celui où elle a son siège. La page LinkedIn de la recourante ne permet en outre pas de mettre en évidence un quelconque lien de cette dernière avec la Suisse.
6.3.Par sa critique au ton appellatoire marqué, la recourante fait une appréciation par trop schématique et simpliste des considérations juridiques nuancées et détaillées émises par l’autorité précédente. Elle se contente du reste, dans une très large mesure, de substituer sa propre appréciation des preuves à celle du Tribunal administratif fédéral sans tenter de démontrer ce qu’il pourrait y avoir d’arbitraire dans celle qui a été retenue par les juges précédents.
L’intéressée fait grand cas de la déclaration écrite de son ancienne employée C. dans laquelle celle-ci exprime son indignation quant à la manière dont ses propos ont été utilisés. A son avis, le défaut d’usage de la marque attaquée n’est pas rendu vraisemblable si l’on fait abstraction de l’entretien téléphonique avec cette ancienne collaboratrice pris en compte dans le rapport d’enquête établi par D. Cela étant, force est de relever que ledit entretien téléphonique ne constitue qu’un indice parmi d’autres du défaut d’usage de la marque concernée comme l’a souligné l’autorité précédente. L’intimée relève par ailleurs de façon pertinente que si C. a certes indiqué, après coup, avoir été «choquée» de lire ce que D. avait mentionné dans son rapport d’enquête, il résulte de sa propre déclaration écrite qu’elle ne se souvenait pas entièrement de l’échange téléphonique en question. Les souvenirs pour le moins flous de l’intéressée contrastent ainsi avec les indications claires figurant dans le rapport d’enquête. Dans ces conditions, l’autorité précédente n’a pas sombré dans l’arbitraire en accordant une certaine valeur probante à cette conversation téléphonique.
C’est également en pure perte que la recourante reproche au rédacteur du rapport d’enquête de n’avoir pas interrogé spécifiquement les acteurs de la place financière suisse. Il ressort en effet des constatations opérées par l’autorité précédente – qui lient la Cour de céans –, dans la mesure où la recourante n’en démontre nullement le caractère arbitraire, que la liste des services revendiqués par la marque attaquée ne permet pas de retenir que celle-ci s’adresserait exclusivement à des cercles de spécialistes bien déterminés. L’autorité précédente a en effet constaté que les services revendiqués étaient en l’espèce destinés tant à de nombreuses catégories de spécialistes qu’au grand public. Aussi est-ce à tort que l’intéressée se plaint de ce que l’auteur du rapport d’enquête n’a pas jugé utile d’interroger des personnes issues de la place financière helvétique.
Sur la base d’une appréciation exempte d’arbitraire de l’ensemble des moyens de preuve disponibles, l’autorité précédente n’a ainsi pas méconnu le droit lorsqu’elle a considéré que l’intimée avait rendu vraisemblable le défaut d’usage de la marque attaquée.
7.Dans un troisième et dernier moyen, la recourante prétend que le Tribunal administratif fédéral aurait considéré, à tort, qu’elle n’était pas parvenue à rendre vraisemblable l’usage de la marque attaquée au sens de l’art. 35b al. 1 let. b LPM.
7.1.Dans l’arrêt entrepris, l’autorité précédente relève que la recourante a produit diverses déclarations écrites aux fins de rendre vraisemblable l’usage de la marque attaquée. Si celles-ci font apparaître que la recourante et/ou la marque |concernée jouissent, en Suisse notamment, d’une certaine réputation auprès de cercles de spécialistes dans le domaine de la finance, les moyens de preuve en question restent toutefois très généraux et peu concrets et ne permettent, à eux seuls, pas de rendre vraisemblable l’usage de la marque attaquée. L’autorité précédente observe aussi que le contrat que la recourante a conclu en 2012 avec une société qui n’a pas son siège en Suisse ne permet pas d’en déduire que l’intéressée a offert, dans le cadre de cette relation contractuelle, des services en Suisse sous la marque attaquée. Quant au contrat de partenariat passé en 2017 avec une entreprise américaine, il ne permet pas davantage d’établir un lien avec la Suisse. Quant à l’allégation de la recourante selon laquelle elle aurait conclu un contrat de partenariat avec un établissement bancaire genevois en 2021, elle n’apparaît pas pertinente car la conclusion dudit contrat est postérieure à la période à prendre en considération. Le résultat des recherches que la recourante a elle-même effectuées sur Internet ne permet pas davantage de mettre en évidence l’utilisation de la marque attaquée en Suisse. La déclaration du Chief Executive Officer de la recourante selon laquelle un client au moins bénéficierait en Suisse des services fournis par elle contribue aussi à mettre en doute la vraisemblance d’un usage sérieux de la marque attaquée, ce d’autant que l’existence dudit client ne repose sur aucun moyen de preuve.
Poursuivant son analyse, l’autorité précédente estime que la recourante ne saurait s’abriter derrière le fait qu’elle offre ses services par l’intermédiaire d’établissements financiers pour justifier le fait qu’elle n’est en mesure de fournir que de maigres indices de l’utilisation de la marque concernée, tels que la réputation dont elle jouit dans le domaine financier ou la notoriété de l’importance de la place financière suisse. Enfin, elle considère que la recourante, vu le caractère extrêmement vague des moyens de preuve qu’elle a fournis, ne peut rien tirer en sa faveur des décisions de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) dans lesquelles celui-ci se limite à indiquer qu’il convient de tenir compte du fait que les obligations de confidentialité applicables dans le secteur financier empêchent de fournir certains moyens de preuve. Elle aboutit ainsi à la conclusion que l’usage de la marque attaquée n’est rendu vraisemblable en Suisse pour aucun des services revendiqués en classes 35, 36 et 41.
7.2.A l’encontre du raisonnement tenu par les juges précédents, la recourante se borne essentiellement à soutenir que le Tribunal administratif fédéral n’aurait pas suffisamment tenu compte de ce que son modèle d’affaires implique que l’usage de la marque attaquée intervient dans un contexte business-to-business. Si l’intéressée concède certes que son modèle commercial ne la décharge pas du fardeau de la preuve qui est le sien, elle estime que la vraisemblance de l’usage de la marque concernée peut reposer sur un faisceau d’indices. La recourante se plaint également de ce que l’autorité précédente n’a pas tenu compte du partenariat qu’elle a conclu en 2021 avec une banque genevoise. A son avis, les moyens de preuve qu’elle a produits sont autant d’indices qui, mis bout à bout, constituent un faisceau d’indices à même d’établir la vraisemblance de l’usage de la marque attaquée.
Il saute aux yeux que la recourante, par une motivation essentiellement appellatoire, ne fait rien d’autre que d’opposer sa propre appréciation des preuves, singulièrement des contrats qu’elle a conclus avec divers établissements bancaires et de certaines déclarations écrites qu’elle a produites, à celle du Tribunal administratif fédéral, sans nullement soutenir ni a fortiori démontrer que les juges précédents auraient sombré dans l’arbitraire au moment d’apprécier la portée des moyens de preuve fournis par l’intéressée. Contrairement à ce que sous-entend la recourante, l’autorité précédente n’a jamais exigé que l’usage de la marque attaquée en Suisse soit démontré par une preuve directe. Le Tribunal administratif fédéral n’a pas davantage laissé entendre qu’un faisceau d’indices ne pourrait pas suffire à rendre vraisemblable l’usage de la marque concernée. Pour le reste, c’est en vain que la recourante reproche à l’autorité précédente de n’avoir pas suffisamment tenu compte des caractéristiques particulières inhérentes à son modèle d’affaires. Le Tribunal administratif fédéral n’a en effet pas négligé cette circonstance. Il a simplement jugé que l’intéressée n’avait fourni que de maigres indices de l’utilisation de la marque concernée et des moyens de preuve extrêmement vagues, ce qui s’avérait insuffisant. En définitive, il appert que l’arrêt querellé, qui prend en compte de manière détaillée l’ensemble des éléments pertinents et répond aux arguments avancés par la recourante, résiste aux critiques dont il est la cible de la part de l’intéressée.
[…]
Hm
Si la décision rendue par le TF dans l’affaire «Trillium» semble justifiée dans son résultat, l’on y trouve une affirmation qui mérite selon moi d’être remise en question. Je veux parler de l’énoncé selon lequel un rapport de recherche d’usage ne suffit pas à lui seul à rendre vraisemblable le défaut d’usage, mais n’atteint ce but que si ses conclusions sont confirmées par d’autres indices (consid. 6.1). L’on trouvait déjà une considération semblable dans l’arrêt du TAF: «Un seul moyen de preuve – tel qu’un rapport de recherche d’usage – n’est en principe pas suffisant» (TAF du 14.9.2022, B-605/2021 consid. 9.3.1, «Trillium I»).
A l’instar du TAF, le TF invoque à l’appui de cette affirmation son arrêt «Abanca» (TF du 2.10.2017, 4A_299/2017 consid. 4.1). En réalité, les considérations de l’arrêt «Abanca» étaient autrement nuancées, car le TF y approuvait l’approche de l’instance inférieure, selon laquelle le défaut d’usage avait été rendu vraisemblable au moyen d’un rapport d’usage, ce d’autant que les résultats de ce rapport avaient été corroborés par d’autres indices. Le recours aux termes «ce d’autant» («zumal» dans le texte original) montre que les indices supplémentaires avaient été considérés comme confortant le constat de défaut d’usage, sans toutefois être présentés comme une condition sine qua non.
|La nouvelle exigence jurisprudentielle, telle qu’elle ressort de l’arrêt «Trillium», va trop loin. Il convient en effet de garder à l’esprit que le défaut d’usage est un fait négatif (E. Meier, L’obligation d’usage en droit des marques, Genève 2005, 194). Le TF le reconnaît du reste: «De par la nature des choses, il est plus aisé de rendre vraisemblable l’usage d’une marque que son non-usage» (consid. 3.2).
Il est vrai que dans la procédure de radiation pour défaut d’usage, la loi requiert que l’usage, comme le non-usage, soient rendus vraisemblables (art. 35b al. 1 LPM), ce qui pourrait suggérer que le degré d’exigence («vraisemblance») est le même pour l’une et l’autre circonstance (usage et non-usage). En réalité, il ne peut en aller ainsi. Pour les raisons que l’on vient d’évoquer, les exigences doivent être différenciées selon qu’il s’agit de rendre vraisemblable l’usage ou le défaut d’usage. A mon sens, ce constat résulte clairement du Message, car on y lit que le mécanisme de l’art. 35b s’inspire de celui de l’art. 12 al. 3 LPM (Message relatif au projet «Swissness», FF 2009, 7787). Or, selon cette dernière disposition, il suffit à celui qui invoque le défaut d’usage de le rendre vraisemblable, à charge alors pour le titulaire de la marque de prouver l’usage. Selon l’art. 12 al. 3 LPM, il y a donc un degré d’exigence supérieur en ce qui concerne l’usage (qui doit être prouvé) qu’en ce qui concerne le défaut d’usage (qui doit seulement être rendu vraisemblable). A suivre le Message, une différence de degré d’exigence s’impose également dans le cadre de la procédure de radiation.
Pour en revenir aux rapports d’usage, la doctrine a toujours considéré qu’ils constituaient un moyen suffisant pour rendre vraisemblable le défaut d’usage, que ce soit en lien avec l’art. 12 LPM (M. Wang, in: Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 12 N 63; E. Marbach, SIWR III/1, N 1361) ou dans le cadre de la procédure de radiation (BSK MSchG-Buri, art. 35b N 2). Cela correspond également à la pratique de l’IPI, qui s’est à plusieurs reprises satisfait d’un rapport d’usage pour considérer que le défaut d’usage avait été rendu vraisemblable (cf. E. Meier, Das Schweizerische Löschungsverfahren wegen Nichtgebrauchs der Marke, in Festschrift für Paul Ströbele zum 75. Geburtstag, Cologne 2019, 243). Jusqu’à il y a peu, le TAF semblait également se rallier à cette approche. Ainsi, dans un arrêt «Swissvoice», le TAF retenait que les rapports de recherches d’usage établis par une société tierce devaient être considérés comme un moyen de preuve approprié (TAF du 2.5.2022, B-2153/2020 consid. 5.1.1). Cela semble juste, car un tel rapport répond au but poursuivi par l’art. 35b lit. a LPM, qui est de décourager les demandes de radiation abusives (I. Cherpillod, La nouvelle procédure de radiation des marques inutilisées selon les art. 35a-35c LPM, Jusletter du 2 septembre 2013, n 30).
Bien entendu, le rapport d’usage ne pourra remplir son rôle que s’il a été établi dans les règles de l’art. De ce point de vue, il n’en va pas différemment de ce type de document que d’un sondage d’opinion, dont la jurisprudence reconnaît qu’il peut servir de moyen de preuve même s’il a été mis en œuvre à la demande unilatérale du titulaire de la marque, à condition toutefois qu’il ait été conçu et réalisé selon une méthodologie appropriée (cf. TF du 30.8.2022, 4A_587/2021 consid. 4.5.3, «Goldhase»; TF du 7.8.2012, 4A_128/2012 consid. 4.1.2, «Vogue»).
Pour toutes ces raisons, il faut espérer que le principe énoncé dans l’arrêt «Trillium» soit rapidement écarté au profit d’un retour à l’approche qui faisait l’unanimité jusque-là et qui revient à considérer qu’en principe, un rapport d’usage est propre à rendre vraisemblable le défaut d’usage d’une marque.
Ralph Schlosser, avocat, Lausanne.