«ÜPF-Formulare» Bundesverwaltungsgericht vom 29. März 2022
Ungerechtfertigte Verweigerung der Einsicht in amtliche Formulare für die Anordnung von Fernmeldeüberwachungen
Abteilung I; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. A-451/2020
BGÖ 7 I b.
In (leere) Formulare der Fernmeldeüberwachungsbehörde ist Einsicht zu gewähren, da dies keine Beeinträchtigung von konkreten behördlichen Massnahmen darstellt bzw. der Missbrauch dieser Formulare zwecks Vereitelung von Fernmeldeüberwachungen mit einfachen Massnahmen (z.B. Plausibilisierung Posteingänge, Rückfrage an Absender, etc.) verhindert werden kann (E. 4.5, 4.6, 4.7).
LTrans 7 I b.
Il convient de permettre l’accès aux formulaires (vides) de l’autorité de surveillance des télécommunications, car ceci ne constitue pas une atteinte à des mesures concrètes prises par les autorités. L’utilisation abusive de ces formulaires dans le but de contrecarrer la surveillance des télécommunications peut être évitée par des mesures simples (p.ex. contrôle de plausibilité du courrier entrant, demande de précisions à l’expéditeur, etc.) (consid. 4.5, 4.6, 4.7).
Die Beschwerdeführerin ist eine gemeinnützige Organisation, welche die Förderung einer freien und offenen digitalen Gesellschaft bezweckt. Sie ersuchte beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF) um Einsicht in leere Formulare, welche den befugten Behörden dazu dienen, Fernmeldeüberwachungen gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) anzuordnen. Der Dienst ÜPF verweigerte die Einsicht in diese Formulare, da aus seiner Sicht im Falle der Veröffentlichung das Risiko bestehe, dass sie in missbräuchlicher Weise verwendet werden könnten, namentlich indem nichtberechtigte Personen unter Verwendung der Formulare in krimineller Weise gefälschte Überwachungsanordnungen schicken könnten, um die Arbeit des Dienstes ÜPF bzw. andere Überwachungen zu verzögern und zu behindern. In einem darauffolgenden Schlichtungsverfahren vor dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) konnte keine Einigung erzielt werden. Trotz Empfehlung des EDÖB, die Einsicht zu gewähren, hielt der Dienst ÜPF an seinem Standpunkt fest und erliess eine entsprechende Verfügung. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde ein.
4.5
4.5.1Vorab ist festzuhalten, dass die in den Formularen enthaltenen Informationen allgemein bekannt sind und sich die einzureichenden Angaben für die Überwachungen im Post- und Fernmeldeverkehr aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ergeben (vgl. Art. 15 und 49 VÜPF).
4.5.2Den Erwägungen des EDÖB in seiner Empfehlung vom 23. Juli 2020 ist im Grundsatz beizupflichten. Der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten. Die Aufgabenerfüllung und Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz insgesamt fällt dagegen nicht unter diese Bestimmung. Es ist zu verlangen, dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht. Eine bloss theoretisch denkbare Massnahme, welche zu abstrakt ist, kann deshalb nicht genügen (vgl. E. 2.2 hiervor; BVGer vom 10. August 2016, A-4571/2015, E. 6.1; vgl. ferner BGE 144 II 77 ff. E. 4.3).
4.5.3Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Verfahren bezüglich der Einsicht in die Versionsnummer von Softwareprodukten des Dienstes ÜPF erwogen, dass aufgrund der globalen, zeit- und ortsunabhängigen Bedrohung durch Computerkriminalität sowie der unterschiedlichen Angriffsflächen, die das System biete, die Eintretenswahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung der Überwachungsmassnahmen als hoch zu erachten sei. Da die fraglichen Massnahmen ein wichtiges Instrument bei der Aufklärung von Straftaten darstellen, stehe mit den dargelegten Beeinträchtigungsformen nicht nur der Erfolg beziehungsweise die Wirksamkeit der einzelnen Massnahmen selbst, sondern der Strafverfolgung insgesamt auf dem Spiel (BVGer vom 26. Mai 2016, A-700/2015, E. 5.7). Nach einer älteren Empfehlung des EDÖB vom 19. September 2011 E. 4 in Sachen X gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV kann das Bekanntwerden von Informationen betreffend die allgemeine Strategie zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung zur Beeinträchtigung von konkreten Massnahmen führen.
Dagegen entschied das Bundesverwaltungsgericht in einem anderen Verfahren, dass mit der Einsicht in die standardisierte «IV-Checkliste», d.h. mit der Einsicht in einen standardisierten Fragekatalog zur Abklärung von Missbrauchsverdachtsfällen, nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er nach der Veröffentlichung nicht mehr als Arbeitsinstrument einsetzbar wäre (BVGer |vom 18. Oktober 2010, A-3443/2010, E. 5). Der EDÖB hat zudem in einer anderen Empfehlung vom 18. Februar 2014 E. 27 in Sachen X gegen Eidgenössisches Institut für Meteorologie METAS festgestellt, dass die Veröffentlichung eines Inventars der Messgeräte zur Kontrolle des Strassenverkehrs (Anzahl und Besitzer) keine genügenden Rückschlüsse auf polizeiliche Taktiken im Einzelfall erlaubt.
4.5.4Aus dieser Zusammenstellung der Rechtsprechung bzw. der Praxis des EDÖB wird klar, dass sich die Beeinträchtigung zwar auf konkrete Massnahmen zu beziehen hat. Dies bedeutet dagegen nicht, dass ein individueller Einzelfall betroffen sein muss. Der EDÖB verneinte in seiner Empfehlung vom 23. Juli 2020 das Vorliegen einer konkreten behördlichen Massnahme. Vorliegend bezeichnet auch die Vorinstanz keine solche. Sie macht jedoch geltend, dass die Formulare der Anordnung konkreter Überwachungsmassnahmen dienen würden. Die restriktive Zurverfügungstellung der Formulare sei ein Baustein der organisatorischen Schutzmassnahmen, um präventiv Missbrauch entgegenzutreten. Weiter macht die Vorinstanz geltend, dass die zeitnahe und störungsfreie Durchführung von Überwachungsmassnahmen zur Aufklärung von Verbrechen und von Notsuchen von höchstem Interesse für den Staat und für alle sei. Sie macht somit sinngemäss geltend, dass die Durchführung der Strafverfolgung bzw. die Notsuchen an sich gefährdet sein könnten. Nach dem zuvor Gesagten stellen allgemein gehaltene Formulare jedoch keine konkrete behördliche Massnahme dar (vgl. E. 4.5.3 hiervor). Im Gegensatz zum oben zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der Versionsnummer der eingesetzten Softwareprodukte der Vorinstanz (vgl. E. 4.5.3 hiervor) ist auch nicht dargetan, dass die Strafverfolgung an sich durch eine Vielzahl missbräuchlich eingereichter Formulare beeinträchtigt würde, namentlich da der Inhalt der Formulare bereits in weiten Kreisen bekannt ist und nicht weltweit Formulare eingesendet werden können. Andernfalls würde dies bereits bei einer Plausibilisierung der Posteingänge auffallen.
4.5.5Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass keine konkrete behördliche Massnahme vorliegt. Bereits aus diesem Grund ist die Beschwerde – dem EDÖB folgend – gutzuheissen. Dessen ungeachtet ist nachfolgend als Eventualbegründung darauf einzugehen, ob eine Beeinträchtigung der Überwachungsanordnungen wahrscheinlich wäre.
4.6
4.6.1Nach dem zuvor unter E. 4.1 Gesagten ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht auf diese Fälle beschränkt. Wortlaut, Entstehungsgeschichte respektive Materialien und Zweck (vgl. zu letzteren Aspekten die Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2009, und die Debatte im Nationalrat, AB 2004 N 1261 f.) legen vielmehr nahe, dass er auch in weniger offensichtlichen Fällen zur Anwendung kommt, sofern aufgrund der Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, der Erfolg einer konkreten behördlichen Massnahme – oder bereits die Massnahme selbst – würde durch die Zugänglichmachung von ihrer Vorbereitung dienenden Informationen ganz oder teilweise vereitelt. Aus der Systematik ergibt sich nichts Gegenteiliges. Länge und Komplexität der Kausalkette zwischen der Zugänglichmachung der entsprechenden Informationen und einer allfälligen ganzen oder teilweisen Vereitelung des Massnahmenerfolgs oder der Massnahme selbst sind demnach für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht an sich, sondern nur insoweit von Belang, als sie sich auf die Folgenprognose auswirken. Je länger und komplexer die Kausalkette ist, desto schwieriger dürfte es in der Regel sein, mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit eine ganze oder teilweise Vereitelung des Massnahmenerfolgs oder der Massnahme selbst als Folge der Zugangsgewährung zu prognostizieren. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die erforderliche Prognose – da sie sich auf einen künftigen Sachverhalt bezieht – nicht allein auf «harten» Fakten beruhen kann, sondern sich zwangsläufig auch auf Annahmen, Vermutungen oder Hypothesen stützen muss, die aufgrund der Umstände des konkreten Falles gebildet werden (BVGer vom 14. Mai 2020, A-407/2019, E. 6.1 und vom 20. Oktober 2016, A-683/2016, E. 5.5.2; vgl. auch BGer vom 18. Mai 2016, 1C_122/2015, E. 3.2.2 [zu Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ]).
Ob durch die Zugänglichmachung bestimmter Informationen über die Vorbereitung einer Massnahme deren Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich erreicht würde, hängt demnach davon ab, ob die Prognose der Vorinstanz überzeugt.
4.6.2Hinsichtlich der Prognose der Vorinstanz gilt folgendes. Vorliegend ist nicht dargetan, dass eine Gefahr des Missbrauchs infolge falsch ausgefüllter Formulare wahrscheinlich ist. Gegen eine hohe Wahrscheinlichkeit spricht als Erstes, dass nur noch drei grosse Kantone diese Formulare vorübergehend einsetzen, auch wenn es selbstredend auch den anderen Kantonen offen stünde, weiterhin diese Formulare zu benutzen. Zweitens kommt hinzu, dass die Formulare dieser drei Kantone per Post, per Fax oder verschlüsselter Mail bei der Vorinstanz eintreffen. Bei der verschlüsselten E-Mail kann der korrekte Absender ohne Weiteres eruiert werden. Problematisch könnte demnach einzig die Zusendung von Formularen per Post oder Fax sein. Die Echtheit solcher Formulare lässt sich allerdings auch in diesen Fällen plausibilisieren, was von der Vorinstanz auch bereits heute getan wird. Zudem braucht es für ein wissentlich falsch ausgefülltes Formular nähere Kenntnisse über die in Frage stehenden Kantone und deren Behörden. Dazu passt, dass nach den Ausführungen der Vorinstanz (für die bereits heute mögliche) missbräuchliche Verwendung ein gewisser Aufwand betrieben werden müsste. Ein solcher wäre folglich auch vorhanden, wenn der Beschwerdeführer Einsicht erhalten würde. Ebenso sind Rückfragen durch die Vorinstanz bei der anordnenden kantonalen Behörde jederzeit möglich, selbst wenn die anzuordnende Massnahme dringlich ist, zumal die dringlichsten Überwachungsanordnungen wohl eher per Telefon erfolgen und das Formular in| einem solchen Fall erst nachgereicht wird. Die Vorinstanz zeigt denn auch nicht auf, inwiefern eine solche Überprüfung nicht möglich sein soll. Sie kann zudem keine Prognose stellen, wie wahrscheinlich solche falsch ausgefüllten Formulare sind, da es bis anhin – trotz Verbreitung der Formulare in einem weiten Adressatenkreis – noch nie vorgekommen ist. Wie bereits erwähnt, ist auch nicht damit zu rechnen, dass damit (weltweit) Angriffspunkte offengelegt würden, welche es Kriminellen oder anderen interessierten Personen erlauben würde, die zielkonforme Durchführung der Überwachungsmassnahmen ernsthaft zu beeinträchtigen. Vielmehr müssten die Formulare aus bestimmten Kantonen zugesandt werden. Damit ist der Vorinstanz jedenfalls der Beweis nicht gelungen, durch die Offenlegung der verlangten Formulare würde der damit angestrebte Erfolg ernsthaft gefährdet.
4.6.3Selbst wenn vorliegend von einer konkreten behördlichen Massnahme auszugehen wäre, wäre nicht dargelegt, dass mit der Zugänglichmachung der Formulare mit hoher Wahrscheinlichkeit deren zielkonforme Durchführung beeinträchtigt wäre.
4.7Zusammenfassend ergibt sich, dass der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht erfüllt ist. Ein weiterer Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ wird weder geltend gemacht, noch ist ein solcher ersichtlich. Andere Gründe, die gegen eine vollumfängliche Einsicht in die verlangten Dokumente sprechen würden, sind ebensowenig ersichtlich, insbesondere da die erfragten Informationen in den Formularen allgemein bekannt sind.
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