«Unirenova | Unirenova Bau AG» Handelsgericht Zürich vom 7. März 2014

«Unirenova | Unirenova Bau AG»

Handelsgericht Zürich vom 7. März 2014

Gerichtliche Verpflichtung zur Firmenänderung mit Androhung der Zwangsliquidation im Säumnisfall

MSchG 13 II e; OR 954a I. Der Eintrag einer Firma in das Handelsregister stellt einen kennzeichenmässigen Gebrauch im geschäftlichen Verkehr dar (E. 3.3.2).

MSchG 13 II e, 55 I b; OR 944. Würde die im Rahmen eines markenrechtlichen Beseitigungsbegehrens beantragte Löschung eines Bestandteils einer Firma dazu führen, dass der verbleibende Firmenbestandteil (hier: «Bau AG») die gesetzlichen Anforderungen an die Firmenbildung nicht erfüllt, so kann das Gericht die Löschung der gesamten Firma anordnen (E. 3.6.2, 5.3.3).

ZPO 343 I d, 344 II; OR 736 ff., 944. Das Gericht kann die Zwangsliquidation einer Aktiengesellschaft androhen für den Fall, dass diese der gerichtlichen Verpflichtung zur Firmenänderung nicht fristgemäss Folge leistet (E. 5.3.2, 5.3.3).

LPM 13 II e; CO 954a I. L’inscription d’une raison de commerce au registre du commerce représente un usage du signe comme marque dans les affaires (consid. 3.3.2).

LPM 13 II e, 55 I b; CO 944. Si la radiation d’un élément d’une raison de commerce demandée dans le cadre d’une action en cessation conduit à ce que l’élément restant de la raison (ici: «Bau AG») ne remplisse plus les exigences légales à la formation de celle-ci, le tribunal peut ordonner la radiation de toute la raison de commerce (consid. 3.6.2, 5.3.3).

CPC 343 I d, 344 II; CO 736 ss, 944. Le tribunal peut menacer une société anonyme de liquidation forcée pour le cas où celle-ci ne donne pas suite dans les délais à l’obligation judiciaire de modifier la raison de commerce (consid. 5.3.2, 5.3.3).

Gutheissung der Klage; Akten-Nr. HG130059-0

Die Klägerin ist Inhaberin verschiedener Wort- und Wort-/Bildmarken, welche das Zeichen «Unirenova» enthalten und unter anderem in den Klassen 36 und 37 eingetragen sind. Die Beklagte trug ihre Firma «Unirenova Bau AG» in das Handelsregister des Kantons Zürich ein. Die Klägerin klagte auf Unterlassung der weiteren Verwendung des Zeichens «Unirenova» im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bauwesen und auf Beseitigung des entsprechenden Bestandteils der Firma der Beklagten. Das HGer Zürich hiess die Klage gut und drohte die Zwangsliquidation der Beklagten an, sollte diese der Verpflichtung zur Firmenänderung nicht fristgemäss Folge leisten.

IV.

[…]

3. Rechte aus Markenrecht

3.1 Entstehung und Gebrauch der Markenrechte der Klägerin

Es steht fest und ist unbestritten, dass die Wort- und Wort-/Bildmarken «Unirenova» im Markenregister eingetragen sind und die Klägerin diese auch regelmässig in der ganzen Schweiz im Zusammenhang mit den von ihr angebotenen Dienstleistungen im Bereich Umbau und Renovation benutzt.

3.2 Inhalt und Umfang des Rechts aus der Marke

3.2.1 Der Inhalt und Umfang des Rechts aus der Marke wird durch Art. 13 MSchG festgelegt. Gemäss dessen Abs. 1 verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (positive Verfügungsmacht). Der Markeninhaber kann anderen in Anwendung von Abs. 2 zudem verbieten, |ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist (Art. 13 Abs. 2 MSchG; negative Verbietungsmacht). Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG präzisiert sodann, dass es insbesondere untersagt ist, das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.

3.2.2 Im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 13 Abs. 2 MSchG ist demnach im Folgenden zu prüfen, ob es der Klägerin möglich ist, der Beklagten die Verwendung des Firmenbestandteils «Unirenova» zu untersagen und ihr überdies zu verbieten, das Zeichen «Unirenova» im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bauwesen einzeln oder kombiniert mit anderen Zeichen als Firma, auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu verwenden.

3.3 Kennzeichenmässiger Gebrauch

3.3.1 Die Ausschliesslichkeitsrechte des Markeninhabers erfassen jeden kennzeichenmässigen Gebrauch der Marke im geschäftlichen Verkehr (E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 457 ff.; F. Thouvenin/L. Dorigo, in: M. G. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 13 N 13 m.w.H.). Als Gebrauch im geschäftlichen Verkehr gilt jeder Gebrauch im Markt, mithin jede Verwendung, die auf dem Markt wahrgenommen wird oder zumindest wahrgenommen werden kann. Der kennzeichenmässige geht dabei über den markenmässigen Gebrauch hinaus und umfasst auch die Verwendung der Marke als Name, Firma, Enseigne, Geschäftsbezeichnung oder Domain Name (Thouvenin/Dorigo, MSchG 13 N 13 m.w.H.).

3.3.2 Das Gericht schliesst sich der von der Klägerin und in der Literatur vertretenen Meinung an, dass auch lediglich die Eintragung einer Firma in das Handelsregister zum verletzenden Gebrauch im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG zu zählen ist, stellt diese doch einen Vorgang im geschäftlichen Verkehr dar, welche auf dem Markt wahrgenommen wird oder zumindest wahrgenommen werden kann. Zudem ist der Inhaber einer Firma nach Art. 954a Abs. 1 OR zu deren Gebrauch verpflichtet (vgl. L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG 13 N 23; Thouvenin/Dorigo, MSchG 13 N 79). Die Beklagte tat mit der Eintragung ihrer Firma «Unirenova Bau AG» in das Handelsregister des Kantons Zürich der Öffentlichkeit kund, dass sie fortan unter dieser Firmenbezeichnung am Geschäftsleben partizipiert. Dieser Akt ist daher als kennzeichenmässiger Gebrauch der Marke «Unirenova» im geschäftlichen Verkehr einzustufen.

3.4 Verwechslungsgefahr

3.4.1 Die Verwechslungsgefahr ist angesichts der nahezu identischen Kennzeichen zu bejahen. In Bezug auf den Gesellschaftszweck der Beklagten ist festzuhalten, dass diese nebst ihrem Hauptzweck im Zusammenhang mit Bautätigkeiten jeglicher Art auch Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten, sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen sowie alle Geschäfte tätigen kann, die direkt oder indirekt mit ihrem Zweck in Zusammenhang stehen. Die Gesellschaft kann sodann im In- und Ausland Grundeigentum erwerben, belasten, veräussern und verwalten, Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung vornehmen sowie Garantien und Bürgschaften für Tochtergesellschaften und Dritte eingehen. Es stellt sich daher die Frage, ob die markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin auch diese Bereiche des Gesellschaftszwecks der Beklagten umfassen. Da die Wort- bzw. Wort-/Bildmarke «Unirenova» in den Klassen 36 und 37 eingetragen ist, erscheint der besagte Teil des Gesellschaftszwecks der Beklagten indessen durch die Markenrechte der Klägerin abgedeckt zu werden. Im Übrigen handelt es sich bei den genannten Bereichen ohnehin um klassische Nebendienstleistungen einer Gesellschaft. Der Hauptzweck der Beklagten, nämlich die Ausführung von Neu- und Umbauten sowie Renovationen und Bauführungen, ist identisch mit demjenigen der Klägerin. Damit sind die von der Klägerin und der Beklagten angebotenen Dienstleistungen dieselben, weshalb das Risiko von Verwechslungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen gross erscheint.

3.4.2 Nach dem Gesagten ist sowohl der kennzeichenmässige Gebrauch als auch die Verwechslungsgefahr zu bejahen, weshalb eine Markenverletzung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG vorliegt. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen einer Unterlassungsklage (Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG) und einer Beseitigungsklage (Art. 55 Abs. 1 lit. b MSchG) in Bezug auf Ziff. 1 und Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens vorliegen.

3.5 Unterlassungsklage i.S.v. Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG

3.5.1 Die Unterlassungsklage dient dazu, zukünftige Markenrechtsverletzungen durch den Beklagten zu verhindern. Das Begehren muss auf eine konkrete Verletzungshandlung gerichtet sein. Ein generelles Verbot, das Markenrecht des Klägers zu verletzen, ist nicht möglich. Die gestellten Rechtsbegehren müssen nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen das zu verbietende Verhalten präzise umschreiben bzw. die zu unterlassenden Handlungen genau definieren. Meist entsprechen diese durch den Kläger zu definierenden Handlungen den in Art. 13 Abs. 2 MSchG aufgelisteten und dem Markeninhaber vorbehaltenen Handlungen (z.B. Anbringen der Marke auf Waren, Anbieten, Inverkehrbringen oder Lagern von Waren, Erbringen von Dienstleistungen, Ein-, Aus- oder Durchfuhr, Verwendung im |Internet etc.). Zu beachten ist sodann, dass nur Handlungen, die schon geschehen sind oder zumindest unmittelbar drohen, Gegenstand des Begehrens bilden können. Das Begehren des Klägers hat zudem detailliert diejenigen Waren und/oder Dienstleistungen aufzuführen, für welche das Zeichen nicht verwendet werden soll (markenrechtliches Spezialitätsprinzip). Sodann ist aufgrund des Territorialitätsprinzips dasjenige Territorium zu nennen, für welches das Verbot gelten soll. Bei schweizerischen Marken ist dies regelmässig das Staatsgebiet der Schweiz (zum Ganzen R. Staub, in: M. G. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 55 N 33 ff. m.w.H.).

3.5.2 Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens erscheint hinreichend bestimmt, da die zu unterlassende Handlung (die Verwendung des Zeichens «Unirenova» im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bauwesen einzeln oder kombiniert mit anderen Zeichen als Firma, auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr) genug präzise benannt und kein generelles Verbot, das Markenrecht des Klägers zu verletzen, gefordert wird. Die Handlungen, welche untersagt werden sollen, sind hinreichend definiert und entsprechen der Aufzählung in Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG. Das markenrechtliche Spezialitätsprinzip ist gewahrt, führt die Klägerin doch an, dass das Zeichen «Unirenova» im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bauwesen nicht gebraucht werden soll. Da die Beklagte ihre Firma «Unirenova Bau AG» im Dezember 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen liess (indes noch keine eigene Website betreibt und im Schweizer Markt noch nicht etabliert ist), ist des Weiteren zu erwarten, dass sie Dienstleistungen im Bauwesen unter Verwendung der vorgenannten Firma zumindest in Zukunft erbringen wird. Das Rechtsbegehren ist mithin auf Handlungen (d.h. auf die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens unter Verwendung des Zeichens «Unirenova») gemünzt, welche unmittelbar drohen. Das Rechtsbegehren der Klägerin ist sodann hinsichtlich des Territorialitätsprinzips im Sinne von Treu und Glauben und unter Einbezug der Klagebegründung so auszulegen (vgl. hierzu C. Leuenberger, in: T. Sutter-Somm/F. Hasenböhler/C. Leuenberger [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 221 N 38), dass das Verbot, das Zeichen «Unirenova» zu nutzen, innerhalb der ganzen Schweiz gelten soll. Im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 lit. a MSchG ist es der Beklagten und ihren verantwortlichen Organen unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle mithin zu verbieten, das Zeichen «Unirenova» in der Schweiz im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bauwesen einzeln oder kombiniert mit anderen Zeichen als Firma, auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu verwenden.

3.6 Beseitigungsklage i.S.v. Art. 55 Abs. 1 lit. b MSchG

3.6.1 Die Klägerin verlangt in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens die Abgabe einer Willenserklärung hinsichtlich der Löschung des Firmenbestandteils «Unirenova». Es handelt sich dabei um eine Beseitigungsklage (vgl. hierzu Staub, MSchG 55 N 42). Anders als die Unterlassungsklage, welche zukünftige Verletzungen verhindern soll, zielt die Beseitigungsklage auf die Aufhebung bereits bestehender Verletzungen ab (Staub, MSchG 55 N 40). Bei Gutheissung von Beseitigungsklagen ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. hierzu Staub, MSchG 55 N 44).

3.6.2 Da die Beklagte die Firma «Unirenova Bau AG» am 19. Dezember 2012 in das Handelsregister des Kantons Zürich eintragen liess, ist eine Markenverletzung im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG eingetreten. Die Klägerin verlangt wie bereits erwähnt die Löschung des Firmenbestandteils «Unirenova». Übrig bliebe damit die Firma «Bau AG». Die Willenserklärung, zu welcher die Beklagte gemäss dem Begehren der Klägerin vorliegend zu verpflichten ist, erscheint zwar hinreichend bestimmt bzw. klar. Es erscheint indes fraglich, ob die Firma «Bau AG» den Anforderungen an eine rechtmässige Firmenbildung im Sinne von Art. 944 OR standhält (vgl. hierzu R. Oertli, in: V. Roberto/H. R. Trüeb [Hg.], Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Art. 772–1186 OR und BEG, 2. Aufl., Zürich 2012, OR 944 N 32; BGE 101 Ib 366 ff. E. 5). Das Rechtsbegehren der Klägerin ist nach dem Prinzip von Treu und Glauben und unter Einbezug der Klagebegründung so auszulegen (vgl. hierzu Leuenberger, ZPO 221 N 38), dass die Firmenbezeichnung der Beklagten die Markenrechte der Klägerin nicht mehr verletzt und diesbezüglich Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden (vgl. hierzu auch Ziff. 5.3.3.). Es rechtfertigt sich daher die Löschung der gesamten Firmenbezeichnung «Unirenova Bau AG». Diese erscheint verhältnismässig. Eine weniger einschneidende Anordnung ist nicht ersichtlich.

3.6.3 Die Beklagte ist nach den obigen Ausführungen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. b MSchG i.V.m. Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG zu verpflichten, innerhalb eines Monats seit Rechtskraft dieses Urteils die Firmenbezeichnung «Unirenova Bau AG» durch das Handelsregisteramt des Kantons Zürich löschen und stattdessen eine Firmenbezeichnung eintragen zu lassen, die gemäss Art. 944 OR zulässig ist. Nach Art. 647 OR muss jeder Beschluss der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft |über eine Änderung der Statuten öffentlich beurkundet und ins Handelsregister eingetragen werden. Die Beklagte hat dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich entsprechend geänderte öffentlich beurkundete Statuten einzureichen. Auf die sich in diesem Zusammenhang stellende vollstreckungsrechtliche Problematik sei auf Ziff. 5 hiernach verwiesen.

[…]

5. Anweisung an das Handelsregisteramt gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO

5.1 Die Klägerin verlangt in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens, dass die Beklagte den Bestandteil «Unirenova» in ihrer Firma innert 14 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft im Handelsregister des Kantons Zürich löschen solle. Die Klägerin stützt ihre Klage primär auf das Markenschutzgesetz. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b MschG kann derjenige, welcher in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter verlangen, eine bestehende Verletzung zu beseitigen. In Bezug auf die Beseitigung der Markenverletzung wird in casu die Abgabe einer Willenserklärung an das Handelsregisteramt verlangt. Es liegt mithin eine Leistungsklage vor (Staub, MSchG 55 N 3, N 42).

5.2.1 Die Durchsetzung eines Entscheids, der die unterlegene Partei zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, erfolgt im Sinne einer Erleichterung für die berechtigte Partei nach der Sonderbestimmung von Art. 344 ZPO (S. Kofmel Ehrenzeller, in: P. Oberhammer [Hg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, ZPO 344 N 1). Gemäss Art. 344 Abs. 1 ZPO wird die abzugebende Willenserklärung durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt. Vom Vorliegen eines vollstreckbaren Entscheids, der zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, wird somit unwiderlegbar auf das Vorliegen der Willenserklärung geschlossen (Kofmel Ehrenzeller, ZPO 344 N 4). Durch diese Erklärungsfiktion tritt der vollstreckbare Entscheid des Erkenntnisgerichts an die Stelle der Willenserklärung, d.h. die Erklärung gilt als durch den vollstreckbaren Entscheid abgegeben (M. Kramer/O. Friedmann, in: M. A. Gehri/M. Kramer [Hg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, ZPO 344 N 3). Damit die Willenserklärung durch das Erkenntnisurteil ersetzt werden kann, ist erforderlich, dass der Erklärungsinhalt vom Erkenntnisgericht bestimmt und hinreichend klar festgelegt wird, damit sich aus dem richterlichen Entscheid selber ergibt, in welchem Sinn die Erklärung als abgegeben gilt (G. R. Zinsli, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., Basel 2013, ZPO 344 N 13; F. Kellerhals, Berner Kommentar zur ZPO II, Bern 2012, ZPO 344 N 3).

5.2.2 Betrifft die Willenserklärung ein öffentliches Register wie beispielsweise das Handelsregister, teilt das urteilende Gericht der registerführenden Person von Amtes wegen den vollstreckbaren Entscheid mit und erteilt ihr gemäss der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 344 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen die notwendigen Anweisungen. Inhalt dieser notwendigen Anweisungen an die registerführenden Person kann alles sein, was der Umsetzung bzw. der Vollstreckung des Entscheides auf Abgabe einer Willenserklärung dient (T. Rohner/M. C. Lerch, in: A. Brunner/D. Gasser/I. Schwander [Hg.], DIKE-Kommentar zur ZPO, Zürich 2011, ZPO 344 N 15; Kofmel Ehrenzeller, ZPO 344 N 6; Zinsli, ZPO 344 N 16; a.M. A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 28 N 4).

5.3.1 Angesichts des Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Prozess muss davon ausgegangen werden, dass sie sich über die gerichtlichen Anordnungen hinwegsetzen wird. Es ist daher sicherzustellen, dass der vorliegende Entscheid umgesetzt wird. Für den Fall, dass die Beklagte nicht entsprechend der gerichtlichen Anordnung die Firmenbezeichnung «Unirenova Bau AG» durch das Handelsregisteramt des Kantons Zürich löschen und stattdessen eine Firmenbezeichnung eintragen lässt, die gemäss Art. 944 OR zulässig ist, ist das Handelsregisteramt des Kantons Zürich gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen anzuweisen, der Beklagten eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, innerhalb welcher sie ihre Firmenbezeichnung in der Weise zu ändern hat, dass sie den Anforderungen von Art. 944 OR entspricht.

5.3.2 Da die Beklagte säumig ist und ihr Verhalten im vorliegenden Verfahren die Annahme nahelegt, dass sie in dieser Angelegenheit auch auf die Fristansetzung des Handelsregisteramts des Kantons Zürich hin passiv bleiben wird, stellt sich die Frage, wie vorzugehen ist, wenn die Organe der Beklagten für das Handelsregisteramt des Kantons Zürich nicht erreichbar sind oder dessen Fristansetzung keine Beachtung schenken, d.h. wenn sie sich weigern, innerhalb der angesetzten Frist von zwei Monaten seit Rechtskraft des vorliegenden Urteils die Firmenbezeichnung «Unirenova Bau AG» durch das besagte Amt löschen und stattdessen eine Firmenbezeichnung eintragen zu lassen, die gemäss Art. 944 OR zulässig ist. Um der Klägerin zu ihrem Recht zu verhelfen und die Rechtsordnung wieder herzustellen, rechtfertigt es sich bei der vorliegenden Sachlage, die Auflösung der Beklagten im Sinne einer Zwangsmassnahme gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO anzuordnen. Eine Zwangsmassnahme kommt namentlich für die Wegnahme beweglicher Sachen oder die Räumung von Grundstücken in Frage (BBl 2006, 7385). Da dem Gesetzeswortlaut der Begriff «wie» zu entnehmen ist, ist klar, dass die Nennung der Wegnahme beweglicher Sachen oder der Räumung von Grund|stücken in Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO nicht abschliessend ist. Es kommen damit auch weitere Zwangsmassnahmen in Betracht (T. Rohner/R. M. Jenny, in: A. Brunner/D. Gasser/I. Schwander [Hg.], DIKE-Kommentar zur ZPO, Zürich 2011, ZPO 343 N 17).

Es gilt zu verhindern, dass eine Gesellschaft sich einer unrechtmässigen Firma bedient und sich eine Beseitigungsklage aufgrund der Weigerung einer Handelsgesellschaft, eine rechtmässige Firma im Handelsregister eintragen zu lassen und ihre Statuten entsprechend zu ändern, nicht vollstrecken lässt. Die Verhältnismässigkeit erscheint vorliegend gewahrt, wird der Beklagten doch zunächst eine Frist von einem Monat angesetzt, um eine neue Firma zu wählen, ihre Statuten entsprechend anzupassen und die geänderte Firma durch das Handelsregisteramt des Kantons Zürich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Sollte sich die Beklagte weigern, diese Neufirmierung fristgemäss vorzunehmen respektive eine entsprechende Willenserklärungen gegenüber dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich abzugeben, wäre das besagte Amt gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO anzuweisen, der Beklagten eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um ihre Firmenbezeichnung in ihren Statuten zu ändern und gestützt darauf die Änderung der Firma im Sinn von Art. 944 OR im Handelsregister zu veranlassen. Der Beklagten wird mithin eine ausreichende Zeitspanne zur Verfügung gestellt, den rechtmässigen Zustand in Eigenregie wiederherzustellen.

Bleibt die Beklagte indes – wie im gesamten vorliegenden Verfahren – weiterhin untätig, ist eine weniger einschneidende Anordnung nicht ersichtlich, mittels welcher sich die Rechtsordnung wieder herstellen lassen würde. Der direkte Zwang im Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO erscheint daher im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips gerechtfertigt und es ist die Auflösung der Beklagten im Sinne einer Zwangsmassnahme anzuordnen, wobei für das Liquidationsverfahren sinngemäss die Regeln über den Konkurs heranzuziehen sind. Sollte die Auflösung der Beklagten anzuordnen sein, wäre das Handelsregisteramt des Kantons Zürich mithin gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO anzuweisen, beim zuständigen Vollstreckungsgericht die Anordnung des Liquidationsverfahrens nach den Regeln über den Konkurs sowie die Mandatierung des zuständigen Konkursamtes zu verlangen.

5.3.3 Die Klägerin stellte vorliegend den Antrag, dass die Beklagte und ihre verantwortlichen Organe unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten seien, den Bestandteil «Unirenova» in ihrer Firma zu löschen. Dieses Begehren stellt einen Antrag betreffend die Anordnung direkter Vollstreckungsmassnahmen dar (Art. 236 Abs. 3 ZPO).

In Bezug auf die Anordnung direkter Vollstreckungsmassnahmen ist lediglich ein Antrag der obsiegenden Partei erforderlich; über das Vollstreckungsmittel entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit und ohne Bindung an den Parteiantrag (D. Steck, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., Basel 2013, ZPO 236 N 43). Der Kläger hat mithin bloss einen Antrag zu stellen, woraufhin das Gericht von Amtes wegen darüber entscheidet, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung gelangen. Es kann insbesondere auch mehrere Massnahmen miteinander verbinden (Zinsli, ZPO 343 N 4 m.w.H.). Da die Klägerin wie bereits dargelegt einen Vollstreckungsantrag stellte und das Gericht nach dem Gesagten nicht an diesen gebunden ist, stehen die in Ziff. 5.3.1–5.3.2 hiervor angeordneten Vollstreckungsmassnahmen im Einklang mit den Voraussetzungen und dem Sinngehalt der direkten Vollstreckung nach Art. 236 Abs. 3 ZPO.

5.3.4 Es ist in diesem Zusammenhang im Übrigen anzumerken, dass sich das Eidgenössische Amt für das Handelsregister und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich zu der vorliegenden Thematik vernehmen liessen und keine bzw. keine grundlegenden Einwände zur nunmehr getroffenen Lösung der sich vorliegend stellenden vollstreckungsrechtlichen Problematik vorbrachten.

[…]

Gz