«US-Steuerdaten» Bundesgericht vom 22. September 2016

Aus den Erwägungen:

3. Im Hinblick auf das Verbot zur Herausgabe der Daten rügt die Beschwerdeführerin eine falsche An­wendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG und auch eine falsche Anwendung des richterlichen Rechtsfolgeermessens i.S.v. Art. 4 ZGB im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung.

3.1 Es ist unbestritten, dass die Daten der Beschwerdegegner die Definition gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und b DSG erfüllen und deren Weitergabe ein «Bekanntgeben» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. f DSG darstellt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen an­gemessenen Schutz gewährleistet. Nach den Feststellungen der Vorin­stanz stimmen die Parteien darin überein, dass die USA nicht über eine Gesetzgebung verfügen, die einen angemessenen Datenschutz im Sinn von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet; die Beschwerdeführerin bestätigt dies im Beschwerdeverfahren ausdrücklich. Darauf ist somit nicht mehr einzugehen […]. Die beabsichtigte Datenherausgabe stellt daher grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung dar.

3.2 Art. 6 Abs. 2 DSG enthält sodann einen Katalog von alternativen Bedingungen, unter denen eine Bekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemes­senen Datenschutz gewährleistet, gerechtfertigt ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr be­absichtigte Datenherausgabe erfülle den Rechtfertigungsgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Danach ist die Herausgabe zulässig, wenn «die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist».

Die Vorinstanz erwog, die strittige Datenbekanntgabe erfolge nicht für die Feststellung, Ausübung oder Durch­setzung von Rechtsansprüchen vor ­«Gericht», sodass die erste Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht greife. Die Beschwerdeführerin, die vorinstanzlich das Verfahren vor dem DoJ als gerichtliches qualifiziert hatte, erhebt dies­bezüglich keine Rüge. Umgekehrt beanstanden die Beschwerdegegner die Qualifikation der Vorinstanz, wonach es sich vorliegend um einen «Einzelfall» i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG handle, nicht mehr, sodass auf beide Punkte nicht mehr einzugehen ist […].

Zu prüfen bleibt, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe besteht, zu dessen Wahrung diese unerlässlich ist.

3.3

[…]

3.3.4 «Unerlässlich» bedeutet «notwendig» (A. Epiney / T. Fasnacht, in: E.M. Belser / A. Epiney / B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, 576 bei Fn. 73; P. Meier, Protection des données, Berne 2011, 468 Rz. 1371). Unerlässlich ist die streit­gegenständliche Datenlieferung, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit mit den USA erneut ­eskaliert und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen wird sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt würde.

Vorerst ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie meint, sie könne sich in ihrer Würdigung der Unerlässlichkeit an die «klare Haltung von Exekutive und Legislative» im Rahmen der Diskussionen zur Lex USA anlehnen, die es dem Gericht nicht «erlaubt […] davon abzuweichen». Sie führt aus, bei Unterzeichnung des Joint Statement sei sich der Bundesrat des Risikos eines Verbots der Datenbekanntgabe nach DSG bewusst gewesen, habe solche gericht­lichen Verbote aber im Gegensatz zum Straftatbestand der verbotenen Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271 StGB) nicht als Hindernis für seine im Joint Statement abgegebenen Zusicherungen gesehen, wie sich aus seinen Äusserungen in der Botschaft zur Lex USA ergebe. Zutreffend ist, dass der Bundesrat an der von der Vorinstanz zitierten Stelle in der Botschaft zur Lex USA auf das Risiko eines gerichtlichen Verbots der Datenherausgabe verwies und damit u.a. die Notwendigkeit des vorgeschlagenen Gesetzes begründete. In der Botschaft (BBl 2013, 3951) heisst es aber: «Würde ein Gericht die Herausgabe ablehnen, was gerade im Falle von Dritten in gewissen Konstellationen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht für jeden Fall im Voraus ausgeschlossen ist, […]». Der Bundesrat anerkannte damit das Risiko eines gerichtlichen Verbots im Einzelfall («in gewissen Konstellationen»). Die Rechtfertigung im Sinn von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG bezieht er hier also auf spezifische Interessen der durch die Datenherausgabe in ihrer Persönlichkeit verletzten Dritten und nicht umgekehrt auf das fehlende öffentliche Interesse.

Der Bundesrat hat im Joint Statement zugesichert, dass das geltende Recht eine effektive Teilnahme der Schweizer Banken gemäss den im US-Programm festgelegten Bedingungen erlaubt («Switzerland represents that applicable Swiss law will permit effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in the Program»). Und entsprechend heisst es im US-Programm (Ziff. V.C): «[…], or should legal barriers prevent effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in this Program, this Program may be terminated by the Department». Eine effektive Teilnahme der Schweizer Ban- | ken hätte der Bundesrat aber gar nicht zusichern können, wenn er davon ausgegangen wäre, die Datenlieferung sei im Sinn von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG grundsätzlich nicht unerlässlich. Und davon musste aufgrund des Joint Statement auch das DoJ nicht ausgehen.

Die Auffassung der Vorinstanz beruht auf einer quantitativen Sichtweise im Nachhinein. Sie bedeutet, dass die Herausgabe der streitgegenständlichen Daten im Laufe der Abwicklung des US-Programms nicht mehr unerlässlich ist, weil eine Grosszahl der Banken Kategorie 2 (bereits) mitgewirkt hat bzw. die von deren Datenlieferung Betroffenen sich nicht gewehrt haben, sodass nun eine «effective participation» nicht mehr infrage gestellt ist. Diese Sichtweise führt dazu, dass die einzelnen Banken und die von deren Datenherausgabe betroffenen Personen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, wann eine strittige Datenherausgabe beurteilt wird. Die Vorinstanz übergeht damit die grundlegende Problematik der vorliegenden Streitigkeit, die sich daraus ergibt, dass zwar ein Einzelfall im Sinn von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG zu beurteilen ist, dass aber im Hinblick auf die zu wahrenden öffentlichen Interessen in vielen Einzelfällen ein paralleles Verhalten gefordert ist. Darum geht es der Beschwerdeführerin, wenn sie rügt, die Begründung der Vorinstanz bewirke, dass die Datenlieferung grundsätzlich nicht unerlässlich sei, da sie im Einzelfall nie unerlässlich ist.

Die entscheidende Frage ist daher, ob nach DSG die «Unerlässlichkeit» abstrakt zu beurteilen ist, oder ob es auf die konkrete Situation ankommt. Bei einer abstrakten Sichtweise wäre die Herausgabe in allen Fällen unerlässlich, auch wenn – bei den zuletzt beurteilten Herausgaben – konkret keine Gefahr einer Beeinträchtigung öffentlicher ­Interessen der Schweiz (mehr) besteht, weil aufgrund der bereits gelieferten Daten nicht (noch) mit einem erneuten Aufflackern des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des Bankenplatzes Schweiz insgesamt und auch nicht mit dem Vorwurf an die Schweiz, ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten zu haben, gerechnet werden muss. Die Verweigerung der Datenherausgabe müsste sich nach dieser Sichtweise auf materielle Gründe aufseiten der von der Datenherausgabe betroffenen Personen stützen, während quantitative Überlegungen keine Rolle spielen dürften.

Zu beurteilen ist daher, ob es das Datenschutzgesetz zulässt, dass die (prozessual zu berücksichtigende) Veränderung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu berücksichtigen ist und zu einer anderen Beurteilung der Unerlässlichkeit führt. Dies ist im Grundsatz zu bejahen. Das Datenschutzrecht bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Im Zentrum der Argumentation steht daher immer die Persönlichkeit dieser Betroffenen. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn die veränderte Situation generell unberücksichtigt bliebe und im Ein­zelfall die Datenherausgabe erlaubt würde, obwohl diese im Hinblick auf die benannten öffentlichen Interessen im Urteilszeitpunkt nicht mehr unerlässlich ist. In diesem Sinn können auch jene Lehrmeinungen verstanden werden, die im Zusammenhang mit der Unerlässlichkeit betonen, es könne immer nur der konkrete Einzelfall beurteilt werden (T. F. Rohner / U. Furrer, Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken an die USA, Der Schweizer Treuhänder 2013, 521; Epiney / Fasnacht, 576).

Vor diesem Hintergrund zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf, inwiefern die Vorinstanz mit der Annahme, die strittige Datenherausgabe sei nicht unerlässlich zur Vermeidung einer erneuten Eskalation des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des schweizerischen Bankenplatzes sowie der Erhaltung des guten Rufs der Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin, im Ergebnis Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt.

3.4 Die Vorinstanz erwog sodann, angesichts der Grösse der Beschwerdeführerin, namentlich der betroffenen Arbeitsplätze, bestehe ein gewisses öffentliches Interesse daran, dass diese nicht in ihrer Existenz gefährdet sei. Ein Strafverfahren bzw. eine Anklageerhebung in den USA würde die Beschwerdeführerin aber angesichts der bisherigen Erfahrungen (gemeint: der «Fall Wegelin») womöglich nicht überleben. Aufgrund der Formulierungen im NPA sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin trotz des Abschlusses des NPA die Verpflichtungen gemäss US-Programm zur Datenlie­ferung (noch) einzuhalten habe und bei unvollständiger Information dessen Aufhebung und eine Anklageerhebung riskiere. Trotz Abschluss des NPA sei somit die Bekanntgabe der Per­sonen­daten der Beschwerdegegner zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses unerlässlich und also bei der Interessenabwägung (nachfolgend E. 3.5) zu berücksichtigen.

Dieses bestehende öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Beschwerdeführerin, so ihre Existenz denn überhaupt gefährdet wäre, wiege aber nicht allzu schwer. Mutmasslich würde die Busse im Rahmen eines ­allfälligen Strafverfahrens etwa dem gemäss NPA zu zahlenden Betrag von rund 5 Mio. CHF entsprechen, da das Verhalten der Beschwerdeführerin im Statement of Facts (abgesehen von den anonymisierten Daten der Beschwerdegegner) bereits lückenlos umschrieben sei. Ein solcher Betrag sei für die Beschwerdeführerin von einem existenzgefährdenden Ausmass deutlich entfernt. Überdies habe der Fall Wegelin gezeigt, dass – selbst wenn eine Existenzgefährdung anzunehmen wäre – durch eine Übertragung der Bank auf einen anderen Rechtsträger die betref- | fenden Arbeitsplätze erhalten werden könnten und der Tessiner Finanzplatz selbst bei Untergang der Beschwerdeführerin keine allzu schwerwiegenden Erschütterungen hinzunehmen hätte.

[…]

3.4.3 Der Katalog von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG ist abschliessend (U. Maurer-Lambrou / A. Steiner, Basler Kommentar DSG, BGÖ, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 6 N 22c; BBl 2003, 2129). Erforderlich sind somit öffentliche Interessen; das private Interesse der Bank an ihrem Bestand genügt nicht (D. Rosenthal, Handkommentar zum DSG, Zürich 2008, DSG 6 N 37; T. F. Rohner / M. Peter, Programm zur Beilegung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den USA, Der Schweizer Treuhänder 2013, 737; Rohner / Furrer, 521; A. Plüss, Datenlieferungen im Rahmen des so­genannten US-Programms, AJP 2015, 1362).

Die Vorinstanz ging offenbar stillschweigend davon aus, unter dem ­Aspekt der Existenzbedrohung gehe es einzig um den Schutz von Arbeitsplätzen, im Übrigen wäre nur das (nicht relevante) private Interesse der Beschwerdeführerin an ihrem eigenen Weiter-Bestand betroffen. Fraglich ist allerdings, ob das private Interesse der Beschwerdeführerin an ihrer weiteren Existenz zwar nicht als solches, jedoch indirekt als Folge der Gewährleistung der öffentlichen Interessen geschützt sein könnte. Geht man wie dargelegt davon aus, im Zeitpunkt des Abschlusses des Joint Statement sei es im Hinblick auf die Beilegung des Steuerstreits und zum Schutz des Finanzplatzes unerlässlich gewesen, dass zur Realisierung einer «effective participation» die von einer Anklageerhebung bedrohten Banken am US-Programm mitwirken, hätte in jenem Zeitpunkt die Herausgabe der Daten auch im Fall der ­Beschwerdegegner dem öffentlichen Interesse entsprochen, womit indirekt gleichsam als Folge davon auch die Beschwerdeführerin in ihrem privaten Bestandesschutz-Interesse geschützt gewesen wäre. Zudem stellt sich die Frage, ob der Bestandesschutz nicht auch im öffentlichen Interesse liegen kann. Es geht darum, ob in Zukunft derartige Programme noch hinreichend attraktiv wären, wenn die Teilnahme keine Rechtssicherheit schafft, sondern auf einen Wettlauf zwischen den Banken hinausläuft, der die Verlierer in ­ihrer Existenz bedroht und dessen Ausgang nicht von der einzelnen Bank abhängt, sondern auch durch im Zeitpunkt der Erhebung unberechtigte Opposition der Betroffenen beeinflusst werden kann. Ob mit Blick darauf oder im dargelegten indirekten Sinn eine konkret drohende Anklageerhebung genügen könnte, um die Beschwerdeführerin zur Herausgabe der Daten zu ermächtigen, kann hier offengelassen werden. Denn die Vorinstanz hat es zwar als möglich erachtet, dass die Nichtlieferung der Daten der Beschwerdegegner trotz ­abgeschlossenem NPA noch zu einer Anklageerhebung führen könnte; eine für das BGer verbindliche Feststellung liegt aber nicht vor. Jedenfalls zurzeit ist die Datenherausgabe daher auch ­unter diesem Aspekt nicht unerlässlich. Daher schadet es im Ergebnis nicht, dass die Vorinstanz diese Punkte nicht berücksichtigt hat.