Bundesgericht vom 28. Mai 2019
(Massnahmeentscheid)
1. Informationsrecht
PatG 67 I; ZPO 261. Die patentrechtliche Rechtsprechung des BGer, wonach blosses Glaubhaftmachen genügt, wenn die durch die Massnahme belastete Partei eine gegen sie gerichtete Vermutung entkräften muss, kann nicht dahin verallgemeinert werden, es genüge stets, dass die Gesuchsgegnerin ihre Einwände bloss glaubhaft mache. Entscheidend ist, ob angesichts der Einwände der Gesuchsgegnerin der geltend gemachte Anspruch immer noch glaubhaft erscheint. Das Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Entsprechend muss die Tragweite, die das Gutheissen oder Abweisen eines Massnahmebegehrens für die Parteien zeitigt, berücksichtigt werden. Die vorsorgliche Massnahme soll gewährleisten, dass der Durchbruch des materiellen Rechts nicht dadurch verhindert wird, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor das Gericht in der Sache urteilen kann. Deshalb ist das Mass des Eingriffs der vorsorglichen Massnahme in die Abwägung miteinzubeziehen, namentlich die Frage, ob die Anordnung der Massnahme selbst vollendete Tatsachen schafft, oder nur vorübergehend verhindert, dass solche geschaffen werden (E. 6.6-6.6.2).
DSG 6; ZPO 268 I. Beim Abwägungsprozess betreffend eine Datenherausgabe ist zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme die Herausgabe der Daten nur vorübergehend untersagt, bis das Gericht im ordentlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Herausgabe entscheiden kann, wobei bereits während des laufenden Verfahrens das Anpassen oder Aufheben der Massnahme denkbar ist. Bei Banken wäre es ein schwerer Eingriff, wenn die Anklageerhebung, die durch die Datenherausgabe vermieden werden soll und die für eine Bank existenzbedrohend sein kann, einerseits bereits erfolgen würde, bevor im ordentlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Herausgabe entschieden werden kann. Andererseits kann eine Datenherausgabe, ist sie einmal erfolgt, nicht mehr rückgängig gemacht werden und wird der Hauptprozess über das Verbot der Datenherausgabe i.d.R. gegenstandslos. Das Datenschutzgesetz selbst vermutet die Unzulässigkeit der Datenherausgabe, wenn im Ausland (wie vorliegend in den USA) kein hinreichender Schutz besteht. Die Datenherausgabe darf nicht erfolgen, solange Zweifel am Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds bestehen; blosses Glaubhaftmachen eines Rechtfertigungsgrunds reicht nicht (E. 3.2.5, 6.6.3-6.6.3.3).
DSG 6 II d. Personendaten können u. a. ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Diese «Unerlässlichkeit» ist jedoch nicht abstrakt, sondern stets anhand der konkreten Situation zu beurteilen. Solange ein angefochtener Entscheid das Übermitteln pseudonymisierter und anonymisierter Daten grundsätzlich noch zulässt (nämlich bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens), besteht keine Unerlässlichkeit der Datenherausgabe (E. 6.6.4-6.6.4.2).
1. Droit de l’information
LBI 67 I; CPC 261. La jurisprudence du TF en droit des brevets, selon laquelle la simple vraisemblance suffit lorsque la partie grevée par la mesure doit affaiblir une présomption dirigée contre elle, ne peut pas être généralisée en ce qu’il suffit que la partie opposée à la requête rende ses objections simplement vraisemblables. La question de savoir si, au vu des objections de cette dernière, la prétention exercée paraît encore vraisemblable est déterminante. Le droit de la procédure civile a une fonction de service. Par conséquent, il faut tenir compte de la conséquence de l’acceptation ou du rejet de la requête de mesure pour les parties. La mesure provisionnelle doit garantir que l’exécution du droit matériel ne soit pas empêchée en ce qu’une partie crée des faits accomplis avant que le tribunal puisse juger sur le fond. C’est pourquoi, la mesure de l’atteinte de la mesure provisionnelle doit être comprise dans la pesée des intérêts, à savoir la question de savoir si l’ordonnance de la mesure elle-même crée des faits accomplis ou qu’elle ne fait qu’empêcher provisoirement que de tels faits soient créés (consid. 6.6-6.6.2).
LPD 6; CPC 268 I. Lors du processus de la pesée des intérêts concernant la transmission de données, il convient de veiller à ce que la mesure | provisionnelle n’interdise la transmission que de manière provisoire, jusqu’à ce que le tribunal puisse décider durant la procédure ordinaire sur l’admissibilité de celle-là, son adaptation ou sa suppression étant concevable durant la procédure en cours. Pour les banques, l’atteinte serait grave si la mise en accusation qui est censée être évitée par la transmission de données et qui peut être dangereuse pour une banque, avait déjà lieu avant qu’il soit tranché en procédure ordinaire sur l’admissibilité de la transmission. D’un autre côté, lorsqu’on transmet des données, on ne peut plus faire marche arrière et le procès principal en interdiction de la transmission perd en règle générale son objet. La loi sur la protection des données elle-même prévoit l’inadmissibilité de la transmission lorsqu’il n’y a pas de protection suffisante à l’étranger (comme en l’espèce aux É.-U.). La transmission de données ne doit pas avoir lieu aussi longtemps qu’il subsiste un doute sur l’existence d’un motif justificatif ; rendre simplement vraisemblable un tel motif ne suffit pas (consid. 3.2.5, 6.6.3-6.6.3.3).
LPD 6 II d. Les données personnelles peuvent être entre autres communiquées à l’étranger lorsque la communication est, en l’espèce, indispensable à la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant. Cette «indispensabilité» n’est toutefois pas abstraite mais doit être analysée à l’aide de la situation concrète. Aussi longtemps qu’une décision attaquée autorise encore en principe la transmission de données pseudonymisées et anonymisées (à savoir jusqu’à la conclusion de la procédure ordinaire), il n’y a pas d’indispensabilité de la transmission des données (consid. 6.6.4-6.6.4.2).
I. zivilrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_50/2019
Der Beschwerdegegner (Gesuchsteller) ist US-Staatsbürger und Kunde der Beschwerdeführerin (Gesuchsgegnerin), einer Schweizer Bank mit Sitz in Zürich und Geschäftsstellen in Zürich, Genf, Luxemburg und Tel Aviv. Die Beschwerdeführerin ist Tochter der A.-Bank mit Sitz im Ausland. Die US-Behörden führen gegen die A.-Gruppe ein Strafverfahren durch. Der Beschwerdegegner befürchtet, die Beschwerdeführerin könnte in diesem Rahmen ihn betreffende Personendaten an die US-Behörden übermitteln.
Das HGer Zürich entsprach einem Massnahmebegehren des Beschwerdegegners teilweise und verbot der Beschwerdeführerin vorsorglich, den US-Behörden irgendwelche Daten betreffend den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit drei namentlich und zum Teil mit der Kontonummer identifizierten Kontoverhältnissen herauszugeben. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin an das BGer.
Aus den Erwägungen:
3.2.5 [Der zu beurteilende Fall weist] die Besonderheit auf, dass einerseits mit der Herausgabe der Daten durch die Beschwerdeführerin die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens droht, wenn die Behauptungen des Beschwerdegegners zutreffen sollten und keine Massnahme angeordnet würde, dass aber andererseits der Beschwerdeführerin, sollten ihre Behauptungen zutreffen und die angeordnete Massnahme trotzdem in Kraft bleiben, […] nur eine Datenherausgabe verboten würde, die sie ohnehin weder vorzunehmen beabsichtigt noch vornehmen könnte […], so dass der einzige reale Nachteil in einer allfälligen (Fehl-)Reaktion der US-Behörden bestehen könnte […], die (zu Unrecht, denn die Beschwerdeführerin will nach ihren Ausführungen ja kooperieren) auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführerin schliessen könnten, was nach Darstellung der Beschwerdeführerin zu Verfahrensverzögerungen und härteren Massnahmen gegen sie führen könnte. Dabei ist aber schwer nachzuvollziehen, weshalb eine gegen ihren Willen angeordnete und ihrem Einfluss entzogene Massnahme zu diesem Schluss führen sollte. Auch ist nicht einsichtig, inwiefern die Nichtanordnung der Massnahme die Gefahr derartiger Fehlschlüsse substanziell mindern könnte.
Analoge Fehlschlüsse liessen sich auch aus einem ordentlichen Verfahren ziehen oder aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin selbst, da sie sich gegen die Massnahme zur Wehr setzte, was an sich darauf hindeutet, dass diese ihre Möglichkeiten, Daten an die US-Behörden weiterzuleiten, einschränkt. Genau dies wäre aber, sofern sie auf derartige Daten gar keinen Zugriff hat, nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund fällt eine Interessenabwägung klar zu Gunsten des Beschwerdegegners aus und erscheint der vorläufige Eingriff in Bezug auf die Beschwerdeführerin (sofern ihre Behauptungen zutreffen) nicht als schwerwiegend (vgl. auch F. Hohl, Procédure civile, Bern 2016, 335 f. N 1838 ff.). Es verletzt keine verfassungsmässigen Rechte, wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund ihre Zuständigkeit aufgrund einer bloss summarischen Prüfung bejaht hat.
[…]
6.6 Nicht stichhaltig ist die Beschwerde, soweit der Vorinstanz eine Verletzung der Beweislastverteilung oder des Beweismasses vorgeworfen wird mit der Begründung, sie habe sich damit begnügt, dass eine drohende Datenlieferung jedenfalls nicht verneint werden könne, und der Beschwerdeführerin zu Unrecht die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für die Datenherausgabe überbunden. Das Beweismass des Glaubhaftmachens müsse aber aus Rechtsgleichheitsgründen für beide Parteien gelten.
6.6.1 Das BGer geht zwar in der Tat im Patentrecht beispielsweise im Zusam- | menhang mit dem Einwand der durch die beantragte Massnahme belasteten Partei, das Patent der Gesuchstellenden sei ungültig, davon aus, dieser Einwand sei bloss glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 ff. E. 3.2). Auch wenn die durch die Massnahme belastete Partei eine gegen sie gerichtete Vermutung entkräften muss, genügt nach der Rechtsprechung des BGer blosses Glaubhaftmachen (BGE 103 II 287 ff. E. 2; vgl. allgemein: M. Treis, in: Baker McKenzie (Hg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, ZPO 261 N 16). Diese Rechtsprechung gründet darin, dass der Antragsteller lediglich glaubhaft zu machen hat, dass die für die beantragte Massnahme erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Daher wird auch vom Gesuchsgegner, der in einem solchen Verfahren im Zusammenhang mit Patentstreitigkeiten die aus Art. 67 Abs. 1 PatG sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen hat, nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt (BGE 103 II 287 ff. E. 2 m.H.).
6.6.2 Diese Rechtsprechung kann (wohl entgegen Treis, ZPO 261 N 16) nicht dahingehend verallgemeinert werden, es genüge stets, dass der Gesuchsgegner seine Einwände glaubhaft mache. Mit Blick auf Art. 261 ZPO müsste an sich entscheidend sein, ob angesichts der Einwände des Gesuchsgegners der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch immer noch als glaubhaft erscheint. Die Anforderungen, die diesbezüglich gestellt werden, hängen aber […] auch von der Intensität der angeordneten Massnahme ab (BGE 131 III 473 ff. E. 3.2; BGer vom 3. Januar 2012, 4A_611/2011, E. 4.1; F. Trezzini, in: F. Trezzini (Hg.), Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero II, 2. Aufl., Pregassona 2017, ZPO 261 N 49; vgl. auch Hohl, 335 f., N 1838 ff.). Mit Blick auf die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, das darauf ausgerichtet ist, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (BGE 139 III 457 ff. E. 4.4.3.3 m.H.), muss der Tragweite, die eine Gutheissung oder eine Abweisung des Massnahmebegehrens für die Parteien zeitigt, Rechnung getragen werden. Die vorsorgliche Massnahme soll gewährleisten, dass der Durchbruch des materiellen Rechts nicht dadurch verhindert wird, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden (zit. Urteil 4A_611/2011 E. 4.1 m.H.), bevor das Gericht in der Sache urteilen kann. Deshalb ist auch hier das Mass des Eingriffs der vorsorglichen Massnahme in die Abwägung miteinzubeziehen, namentlich die Frage, ob die Anordnung der Massnahme selbst vollendete Tatsachen schafft oder nur vorübergehend verhindert, dass solche geschaffen werden.
6.6.3 Mit Blick auf die Rechtfertigung einer Datenherausgabe ist zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme die Herausgabe der Daten nur vorübergehend untersagt, bis das Gericht im ordentlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Herausgabe entscheiden kann (wobei bereits während laufendem Verfahren eine Anpassung oder Aufhebung der Massnahme nach Art. 268 Abs. 1 ZPO denkbar ist).
6.6.3.1 Aus Sicht des Gesuchsgegners erscheint der Eingriff nur schwer, wenn die Notwendigkeit zur Datenherausgabe termingebunden ist, das heisst, wenn bereits eine Verzögerung der Herausgabe für den Gesuchsgegner mit schweren Konsequenzen verbunden wäre oder ihm gar nichts mehr nützen würde. Dies wäre bei Banken namentlich denkbar, wenn die Anklageerhebung, die durch die Datenherausgabe vermieden werden soll und die für eine Bank existenzbedrohend sein kann (BGE 137 II 431 ff. E. 4.3.1, was aber nicht ausnahmslos der Fall ist und in Bezug auf die Beschwerdeführerin selbst von einer kantonalen Instanz verneint wurde: vgl. BGer vom 21. Januar 2019, 4A_144/2018, E. 2.2.2, m.H.), bereits erfolgen würde, bevor im ordentlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Herausgabe entschieden werden kann.
6.6.3.2 Aus Sicht des Antragsstellers zeitigt eine Abweisung seines Gesuchs dagegen einschneidende Konsequenzen. Denn ist die umstrittene Datenherausgabe einmal erfolgt, kann sie nicht mehr rückgängig gemacht werden und wird der Hauptprozess bezüglich des Verbots der Datenherausgabe in aller Regel gegenstandslos. Dem möglichen Recht des Antragsstellers, das keine Datenherausgabe erfolgt, könnte nicht mehr zum Durchbruch verholfen werden.
6.6.3.3 Das Datenschutzgesetz selbst vermutet die Unzulässigkeit der Datenherausgabe, wenn im Ausland (wie in den USA) kein hinreichender Schutz besteht (BGer vom 22. September 2016, 4A_83/2016, E. 3.1; vom 1. Oktober 2018, 4A_250/2018; E. 4 m.H.). Es soll mithin keine Datenherausgabe erfolgen, solange Zweifel am Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes bestehen. Würde es zur Verhinderung einer vorsorglichen Massnahme generell genügen, glaubhaft zu machen, dass ein Rechtfertigungsgrund bestehe, könnte der vom Gesetzgeber vorgesehene Schutz ausgehebelt werden, indem der Gesuchsgegner das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes lediglich glaubhaft macht und die Daten weitergibt, bevor die Frage im Hauptverfahren beurteilt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist es im zu beurteilenden Fall nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz an den Nachweis des Rechtfertigungsgrundes durch die Beschwerdeführerin strenge Anforderungen stellt. Für den Beschwerdegegner würde der Hauptprozess bei fälschlicher Annahme eines Rechtfertigungsgrundes und Herausgabe der Daten obsolet. Dagegen ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihr einschneidende Konsequenzen drohen (vgl. E. 6.6.3.1 hiervor), wenn sie mit einer allfälligen Datenherausgabe, die nach ihren eigenen Vorbringen | ohnehin weder stattfinden kann noch beabsichtigt ist, zuwarten muss, bis im Hauptverfahren über die Zulässigkeit der Datenherausgabe befunden wurde (vgl. E. 3.2.5 hiervor).
6.6.4 Die Frage braucht aber gar nicht abschliessend behandelt zu werden, da die Beschwerdeführerin ohnehin nicht rechtsgenüglich aufzeigt, dass sie Rechtfertigungsgründe glaubhaft gemacht hätte.
6.6.4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihre privaten Interessen, die einen wesentlichen Teil eines übergeordneten öffentlichen Interesses darstellten, da die mangelnde Kooperationsfähigkeit der Beschwerdeführerin zur Gefährdung beziehungsweise zum Verlust von 120 Arbeitsplätzen in der Schweiz führen könnte. Zudem liege die Deseskalation nicht nur im Interesse der Beschwerdeführerin, sondern bilde auch ein öffentliches Interesse. Überdies würde die von der Vorinstanz initiierte Praxis, welche die Übermittlung von pseudonymisierten und anonymisierten Daten nicht mehr zulasse, über den zu beurteilenden Fall hinaus weitreichende Konsequenzen haben.
6.6.4.2 Nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten unter anderem ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund bezieht sich die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf öffentliche Interessen beruft. Das BGer hat indessen schon im zit. Urteil 4A_83/2016 E. 3.3.4 entschieden, dass die «Unerlässlichkeit» nach DSG nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Situation zu beurteilen ist. Die abstrakte Möglichkeit einer Existenzbedrohung liess das BGer nicht genügen (zit. Urteile 4A_83/2016 E. 3.4.3; 4A_250/2018 E. 5.2; vgl. auch zit. Urteil 4A_144/2018 E. 2.2.2). Dass die Beschwerdeführerin derartige konkrete Umstände angerufen hätte, zeigt sie nicht auf. Im Übrigen trifft nicht zu, dass der angefochtene Entscheid die Übermittlung von pseudonymisierten und anonymisierten Daten nicht mehr zulässt. Er untersagt sie nur so lange, bis Klarheit besteht, ob die von der Beschwerdeführerin ins Auge gefassten Anonymisierungs- und Pseudonymisierungsmethoden hinreichend sind, worüber die Parteien streiten. Ohnehin kann der zu beurteilende Fall nicht verallgemeinert werden, weist er doch die Besonderheit auf, dass die Beschwerdeführerin behauptet, gar nicht über Daten zu verfügen, die sie herausgeben könnte, was auch bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG eine Rolle spielt. Es ist schwer vorstellbar, inwiefern ein Verbot, Daten herauszugeben, über welche die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben ohnehin nicht verfügt, als solches einer Bereinigung des Steuerstreites mit den USA im Wege stehen könnte.
[…]
8. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet. […]
Hinweis:
Beachten Sie dazu auch die beiden vorangehenden Entscheide BGer vom 22. September 2016, 4A_83/2016 sic! 2017, 14 ff., «US-Steuerdaten» sowie BGer vom 21. Januar 2019, 4A_144/2018 sic! 6/2019, 363 ff., «US-Steuerdaten II».
St