«Valsartan | Amlodipin» Bundespatentgericht vom 1. Juni 2017

Aus den Erwägungen:

4.6 Mangelnde erfinderische Tätigkeit (Art. 2 EPÜ und Art. 109 PatG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ und Art. 26 Abs. 1 lit. a PatG):

Vorbemerkungen: Gemäss Art. 56 EPÜ (und analog Art. 1 Abs. 2 PatG) gilt ein beanspruchter Gegenstand als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn er sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Gemäss Art. 54 Abs. 2 EPÜ (und analog Art. 7 Abs. 2 PatG) bildet den Stand der Technik alles, was vor dem Anmeldetag oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist.

Das BPatGer ist entsprechend der Auffassung, wie beispielsweise in der Entscheidung O2013_011 vom 27. Mai 2015, E. 5.6, bereits festgehalten, dass es nicht zulässig ist, ein Dokument als Ausgangspunkt (nächstliegender Stand der Technik) pauschal auszuschliessen. Die beanspruchte Erfindung muss gegenüber allen Dokumenten oder offenkundigen Vorbenutzungen, die von der entsprechenden Partei, die die Nichtigkeit geltend macht, als Ausgangspunkt genommen werden, erfinderisch sein, damit erfinderische Tätigkeit bejaht werden kann.

Die häufig in diesem Zusammenhang verwendete Terminologie eines «nächstliegenden Standes der Technik» ist insofern irreführend, als sie impliziert, dass es tatsächlich in jedem Fall ein solches einziges Dokument gibt, welches dem beanspruchten Gegenstand am nächsten kommt und weil sie weiter suggeriert, dass dieses Dokument dann auch noch der beste Ausgangspunkt auf dem Weg zur beanspruchten Erfindung darstellt.

Beide Annahmen sind nur in Ausnahmefällen gegeben. Es kann ohne Weiteres zwei oder mehr Dokumente des Standes der Technik geben, die sich beispielsweise in jeweils unterschiedlichen Merkmalen vom Anspruchsgegenstand unterscheiden und so, soweit das überhaupt möglich ist, als «gleich weit» von der Erfindung entfernt betrachtet werden können.

Sodann kann es ohne Weiteres Dokumente des Standes der Technik geben, die sich in vergleichsweise vielen Merkmalen vom Anspruchsgegenstand unterscheiden, aber trotzdem wegen der ähnlichen Aufgabenstellung und wegen entsprechenden Hinweisen in Richtung der Erfindung das beste Sprungbrett zum beanspruchten Gegenstand darstellen.

Bei Dokumenten, die in ihrer Fragestellung und in ihrem Ziel nicht dem entsprechen, worum es im Klagepatent geht, ist aber jeweils Vorsicht geboten, wenn die objektive Aufgabe formuliert wird. Andernfalls würde dies zu einer rückschauenden Betrachtungsweise führen. In solchen Situationen darf häufig die Aufgabenstellung aus dem Patent nicht übernommen werden, da ansonsten schon mit der Fragestellung eine rückschauende Betrachtungsweise eingeführt würde. Ausgehend von solchen Dokumenten muss eine mögliche Aufgabe aus diesen Dokumenten heraus neu formuliert werden.

Oder aber es muss, wenn die Aufgabe aus dem Patent dennoch übernommen wird, als alternativer Ansatz möglich sein, erfinderische Tätigkeit mit dem Argument zu bejahen, dass sich eine solche Aufgabe gemäss Patent ausgehend von diesem Dokument ohne erfinderisches Zutun gar nicht stellt.

[…]

4.7 Der für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit anwendbare Massstab ist in einer grossen Zahl von Entscheidungen thematisiert worden (für eine Übersicht vgl. beispielsweise P. Heinrich, PatG/EPÜ, 2. Aufl., Bern 2010, PatG 1 N 72-167). In der Rechtsprechung des europäischen Patentamtes hat sich im Zusammenhang mit der Auffindbarkeit der Lösung der sogenannte could-would approach etabliert: Um eine rückschauende Betrachtungsweise zu vermeiden, genügt es zur Verneinung von erfinderischer Tätigkeit nicht, wenn der Fachmann ausgehend von einem Dokument des Standes der Technik die erfindungsgemässe Lösung finden könnte («could»). Es muss im Gegenteil gezeigt werden, dass der Fachmann ausgehend von diesem Dokument des Standes der Technik die erfindungsgemässe Lösung effektiv finden würde («would»).

Dass der Fachmann die erfindungsgemässe Lösung effektiv finden würde, gilt als gezeigt, wenn aus den Unterlagen ersichtlich ist, dass der Fachmann einen Anlass hatte («motivation»), zur erfindungsgemässen Lösung zu kommen, und er eine Erfolgserwartung hatte, dass die erfindungsgemässe Lösung auch funktioniert («expectation of success») (vgl. J. Kroher, in: M. Singer / D. Stauder (Hg.), EPÜ, 7. Aufl., Köln 2016, EPÜ 56 N 73–74).

Im vorliegenden Zusammenhang scheint vor allem die Frage wichtig, welcher Massstab an diese Erfolgserwartung gelegt werden muss. In der Rechtsprechung des europäischen Patentamts wird von einer angemessenen Erfolgserwartung gesprochen («reasonable or fair expectation of success»), mithin ob der Fachmann auf Grundlage seines Wissens und Könnens realistisch mit einem Erfolg rechnen konnte oder nicht (Kroher, EPÜ 56 N 74 und 136). Wenn der Fachmann einfach nur eine gewisse Hoffnung auf Erfolg hat, ist erfinderische Tätigkeit zu bejahen. Die angemessene Erfolgserwartung für die Verneinung der erfinderischen Tätigkeit legt einen strengeren Massstab an. Dieser Auffassung ist zu folgen.

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Die für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit relevante angemessene Erfolgserwartung darf nicht verwechselt werden mit beispielsweise Zulassungskriterien für ein Medikament. Letztere sind aber ein wichtiges Indiz dafür, welche Kriterien vom Fachmann sowohl hinsichtlich Anlass als auch hinsichtlich Erfolgserwartung berücksichtigt werden.

Eine angemessene Erfolgserwartung liegt nicht erst dann vor, wenn der Fachmann mit nahezu absoluter Sicherheit davon ausgeht, dass die erfindungsgemässe Lösung funktioniert. Es bleibt immer eine Restunsicherheit, und ein Scheitern kann auch bei angemessener Erfolgserwartung nicht ausgeschlossen werden. Entsprechend kann auch ein Verweis auf eine Studie aus einem ähnlichen Zusammenhang, bei welcher der bei der betrachteten Erfindung gewählte Ansatz gescheitert ist, nicht ohne weiteres dazu dienen, eine angemessene Erfolgserwartung zu widerlegen. Dies geht nur dann, wenn gezeigt werden kann, dass diese ähnliche Studie beim Fachmann bei der konkret betrachteten Erfindung zwingend die Erfolgserwartung ausgehend vom Stand der Technik erheblich reduzieren musste.

Ob eine angemessene Erfolgserwartung gegeben ist, hängt immer stark von den konkreten Umständen und dem betrachteten technischen Gebiet ab, und dabei unter anderem erheblich davon, ob es rational möglich ist, eine Vorhersage über den Erfolg zu machen (vgl. z. B. Medimmune Ltd. V. Novartis Pharmaceuticals UK Ltd., [2012] EWCA Civ 1234, E. 91–95).

Da eine 50-prozentige Erfolgserwartung nicht mehr ist als eine Hoffnung auf Erfolg, ist aber auf jeden Fall für eine angemessene Erfolgserwartung der Massstab strenger als einfach nur «more likely than not».

4.8 Erfinderische Tätigkeit ausgehend vom Dokument Corea:

Das Ziel der Studie Corea ist ein Vergleich der blutdrucksenkenden Wirkung von Valsartan, einem damals neuen Angiotensin II Antagonisten, mit einer Referenztherapie unter Verwendung von Amlodipin (vgl. Objective in der Zusammenfassung). Es handelt sich um eine Doppelblindstudie an 168 erwachsenen Patienten mit leichtem oder moderatem Bluthochdruck. Die Patienten erhielten während 12 Wochen einen Wirkstoff.

[…]

In einer Gesamtschau ist entsprechend die Lehre des Dokuments Corea wie folgt:

• –
  es gibt keine Vorbehalte gegenüber einer kombinierten Verabreichung von Valsartan und Amlodipin;
• –
  in der Studie wurden Valsartan und Amlodipin effektiv in Kombination über mehrere Wochen therapeutisch bei Patienten mit erhöhtem Blutdruck eingesetzt und eine blutdrucksenkende Wirkung berichtet;
• –
  aus den Resultaten zur Auswirkung auf den Blutdruck lässt sich ableiten, dass die kombinierte Vergabe von Valsartan und Amlodipin auf jeden Fall nicht dazu führt, dass sich der Blutdruck verglichen mit der alleinigen Verabreichung von Valsartan wesentlich verschlechtert;
• –
  aus den Resultaten zu den Nebenwirkungen lässt sich ableiten, dass die Kombinationstherapie von Valsartan und Amlodipin, mit dem Vorbehalt beschränkter Aussagekraft wegen kleiner Probandenzahl und deskriptiver Aufnahme der Daten, aber immerhin, weniger Nebenwirkungen zeigt als Valsartan allein, Amlodipin allein und Amlodipin mit einer sehr hohen Dosis;
• –
  die statistische Aussagekraft der Resultate scheint eher beschränkt, das betrifft die Blutdruckmessungen, die Nebenwirkungen sind sowieso deskriptiv aufgenommen und soweit Prozente angegeben werden, liegt eine kleine Probandenzahl vor;
• –
  aus der Darstellung der Resultate durch die Autoren der Studie in der Zusammenfassung ergibt sich, dass die Autoren besonders darauf hinweisen wollten, dass bei der Kombinationstherapie hinsichtlich Ödeme im Gegensatz zu allen anderen Medikationen gar keine Nebenwirkungen beobachtet werden konnten.

Wie die Beklagte selber ausgeführt hat, ist die eigentliche Formulierung der beiden Wirkstoffe als FDC an sich unproblematisch und nicht erfinderisch.

In der Studie Corea wurde die Kombination von Valsartan und Amlodipin bereits zur Behandlung von Patienten mit erhöhtem Blutdruck eingesetzt, und die Studie zeigt auf, dass es keine grundsätzlichen Vorbehalte gegenüber dem kombinierten Einsatz von Valsartan und Amlodipin gab.

Weiter zeigt Corea auf, dass die Kombinationstherapie zumindest nicht dazu führt, dass die therapeutische Wirkung schlechter wird, als wenn nur Valsartan eingesetzt wird.

Weiter weist Corea ausdrücklich in der Zusammenfassung darauf hin, dass die Kombinationstherapie im Hinblick auf spezifische Nebenwirkungen erheblich besser ist als jede Monotherapie.

Die objektive Aufgabe, die ausgehend von einem Dokument des Standes der Technik, hier Corea, formuliert wird, hat sich streng am Unterschied zwischen der Entgegenhaltung und dem beanspruchten Gegenstand zu orientieren.

In Corea wird die Wirkstoffkombination aus Valsartan und Amlodipin bereits therapeutisch bei Patienten mit erhöhtem Blutdruck eingesetzt beschrieben und eine blutdrucksenkende Wirkung experimentell belegt. Dies bei | täglicher Verabreichung, d.h. der Fachmann muss davon ausgehen, dass die beiden Wirkstoffe gleichzeitig verabreicht wurden (beispielsweise 2 Tabletten).

Damit kann die Aufgabe auch nicht, wie von der Klägerin vorgeschlagen, darin bestehen, eine Therapie für die Behandlung von Bluthochdruck bereitzustellen, welche relativ zur Valsartan-Monotherapie verbessert ist.

Wie bereits dargelegt, ist weder behauptet noch aus dem Klagepatent ersichtlich, dass die Formulierung als FDC an sich mit Schwierigkeiten verbunden wäre oder dass der kombinierte Einsatz der beiden Wirkstoffe unterschiedliche Wirkung zeigt, je nachdem, ob gleichzeitig als individuelle Dosis oder ob als FDC verabreicht.

Dem Unterschied zwischen dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung und dem beanspruchten Gegenstand kann damit keine besondere Wirkung zugeordnet werden. Die Aufgabe kann mithin nur so formuliert werden, dass, ausgehend von der Entgegenhaltung Corea, eine alternative Darreichungsform bereitgestellt werden soll.

Diese Aufgabe wird vom Fachmann, ausgehend von Corea in naheliegender Weise, durch die Bereitstellung einer FDC gelöst, und zwar aus folgenden Gründen:

In der Entgegenhaltung Corea werden die Wirkstoffe beide einmal täglich verabreicht; der Fachmann muss davon ausgehen, dass dies gleichzeitig erfolgt.

Weiter wird zu beiden Wirkstoffen ausdrücklich ausgeführt, dass sie unterschiedliche Wirkungsweisen haben (ARB vs. CCB) und mit dem gleichen Dosierungsregime (einmal pro Tag) eingesetzt werden.

Zudem ist das Resultat der Studie, dass auch die Wirkstoffkombination nicht nur eine Senkung des Blutdrucks bewirken kann und problemlos vertragen wird, sondern auch, dass die Kombinationstherapie tendenziell weniger Nebenwirkungen zeigt als die Monotherapie. Letzteres wird in der einleitenden Zusammenfassung ausdrücklich hervorgehoben.

Genau dies sind die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit eine FDC nicht nur möglich, sondern offensichtlich und naheliegend vorteilhaft erscheint.

Es gab bereits damals zum Prioritätszeitpunkt unbestrittenermassen dem Fachmann bekannte verschiedene Klassen von blutdrucksenkenden Mitteln, die letzten Endes nach ihrer Wirkungsweise unterschieden werden.

Zudem wurden bereits damals Wirkstoffe unterschiedlicher Klassen gewissermassen komplementär in Kombinationstherapie eingesetzt […]. Gerade aus dem Bereich der blutdrucksenkenden Mittel war zudem die Möglichkeit von FDCs zum Prioritätszeitpunkt (10. Juli 1998) bereits lange, seit den sechziger Jahren, bekannt […], wobei dann eben gerade Wirkstoffe unterschiedlicher Klassen kombiniert wurden.

Das gleiche Dosierungsregime (Valsartan und Amlodipin werden einmal pro Tag zur Behandlung eingesetzt), die vorhandene Wirksamkeit bei Patienten mit Bluthochdruck und die tendenziell reduzierten negativen Wechselwirkungen bei der Kombinationstherapie, die in Corea offenbart werden, liefern eine spezifische Motivation, eine FDC in Betracht zu ziehen. Beim gleichen Dosierungsregime (einmal pro Tag) die Wirkstoffe in eine kombinierte Dosierungsform (beispielsweise Tablette) zu formulieren, reduziert offenbar nicht nur die Nebenwirkungen, sondern vereinfacht zudem die Verschreibung und die Einhaltung des Dosierungsregimes auf Seiten der Patienten. Weiter sind auf Basis der Daten reduzierte Nebenwirkungen zu erwarten.

[…]

Damit ist auch die in dieser Situation erforderliche angemessene Erfolgserwartung gegeben.

[…]