4.1 Marken | Marques
«Visudyne | Vivadine»
Bundesverwaltungsgericht vom 17. März 2016
Nur ein offensichtlich und sofort erkennbarer unterschiedlicher Sinngehalt verhindert Zeichenähnlichkeit bei Übereinstimmung in Klang und Schriftbild
MSchG 11. Die rechtserhaltende Wirkung des Markengebrauchs in der Karenzfrist beschränkt sich nicht auf den tatsächlichen Gebrauch, sondern ist auf Produkte auszudehnen, deren künftiger Gebrauch naheliegt und zu erwarten ist. Der Gebrauch der Widerspruchsmarke für eine «Infusionslösung zur Behandlung von subfovealen choroidalen Neovaskularisationen am Auge» wirkt daher rechtserhaltend für «pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Augenkrankheiten» (E. 3).
MSchG 3, 11. Der massgebende Verkehrskreis für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft ist ausgehend vom Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der älteren Marke resp. der Widerspruchsmarke (und nicht auch der jüngeren Marke) zu bestimmen; im Falle des Nachweises des rechtserhaltenden Gebrauchs ist auf die rechtserhaltend gebrauchten Produkte der älteren Marke abzustellen (E. 4).
MSchG 3. Pharmazeutische Produkte gelten ungeachtet ihres Indikationsbereichs, ihrer Darreichungsform oder einer allfälligen Rezeptpflicht als gleichartig, da bezüglich Vertriebskanälen, Herstellungsstätten, verwendetem Know-how und medizinischem Verwendungszweck Übereinstimmung besteht. Auch der Ausschluss gewisser Indikationen (vorliegend pharmazeutischer Erzeugnisse zur Behandlung von Augenkrankheiten) ändert nichts an der Gleichartigkeit (E. 5.2).
MSchG 3. Gleichartigkeit fehlt zwischen Nahrungsergänzungsmitteln sowie diätetischen Lebensmitteln und Erzeugnissen für medizinische Zwecke einerseits und pharmazeutischen Präparaten andererseits, weil unterschiedliche Gesetze anwendbar sind (Lebensmittelgesetz/Heilmittelgesetz). Desinfektionsmittel sowie Hygienepräparate sind gleichartig mit pharmazeutischen Erzeugnissen zur Behandlung von Augenkrankheiten, da über den Anwendungsbereich in der Ophthalmologie Berührungspunkte bestehen. Gegenüber Pflastern und Verbandsmaterialien besteht nur eine entfernte Gleichartigkeit (E. 5.3-5.5).
MSchG 3. Wecken Zeichenbestandteile blosse Gedankenassoziationen und ist damit deren Sinngehalt weder offensichtlich noch sofort erkennbar, so vermag ein unterschiedlicher Sinngehalt die Ähnlichkeit in Klang und Schriftbild (konkret: gleiche Wortlänge und Silbenzahl; ähnliche Vokalfolge; fünf identische Buchstaben an gleicher Stelle; gleicher Rhythmus; Übereinstimmung in Zeichenanfang und Wortende, welche die unterschiedlichen Mittelsilben su/va überwiegen) nicht in den Hintergrund zu drängen. Die Bestandteile «visu» resp. «viva» wecken Gedankenassoziationen an die Sehkraft resp. an Lebenskraft und Vitalität, doch bleibt der Sinngehalt aufgrund der unvollständigen Wortbildung, der vielfältigen Bedeutungen und Abwandlungen sowie der Kombination mit den fantasiehaften Elementen «dyne» resp. «dine» vage. Somit besteht Zeichenähnlichkeit zwischen den Marken «Visudyne» und «Vivadine» (E. 6).
MSchG 3. Die Verwässerung einer Marke setzt voraus, dass eine erhebliche Anzahl von Drittzeichen in der Schweiz für gleiche oder ähnliche Produkte tatsächlich gebraucht wird. Die Registerlage allein ist nicht ausschlaggebend, da nicht alle eingetragenen Marken im Markt tatsächlich verwendet werden (E. 7.2).
MSchG 3. Der Widerspruchsmarke «Visudyne» kommt ein gewöhnlicher Schutzumfang bei normaler Kennzeichnungskraft zu und sie ist für gleichartige pharmazeutische Produkte mit dem Zeichen «Vivadyne» verwechselbar. Für entfernt gleichartige Waren (Pflaster, Verbandmaterial) besteht demgegenüber keine Verwechslungsgefahr, da die Unterschiede in der Mittelsilbe (su/va) und im Zeichenende (y/i) einen hinreichenden Abstand schaffen (E. 7.4).
LPM 11. Durant le délai de carence, l’effet conservatoire de droit de l’usage de la marque n’est pas restreint à l’usage effectif de celle-ci, mais doit être étendu aux produits dont l’utilisation future est imminente et attendue. L’usage de la marque opposante pour une «solu|tion infusée pour le traitement de néovascularisations sous-fovéales de la choroïde de l’œil» a ainsi un effet conservatoire pour des «produits pharmaceutiques pour le traitement de maladies des yeux» (consid. 3).
LPM 3, 11. Le cercle déterminant des consommateurs permettant d’apprécier la similitude des signes et leur force distinctive doit être défini au regard de la liste des produits et services de la marque antérieure resp. de la marque opposante (et non également de la marque la plus récente); pour pouvoir prouver l’usage conservatoire de droit de la marque, il faut se baser sur l’usage conservatoire de droit des produits de la marque antérieure (consid. 4).
LPM 3. Indépendamment de leur indication, de la manière dont ils sont administrés ou de leur distribution éventuelle sous ordonnance, les produits pharmaceutiques doivent être considérés comme étant similaires dans la mesure où les canaux de distribution, les lieux de production, les connaissances mises en œuvre et l’utilisation médicale sont identiques. Même l’exclusion de certaines indications (ici: produits pharmaceutiques destinés au traitement de maladies des yeux) ne change rien à la similitude des produits (consid. 5.2).
LPM 3. Il n’existe pas de similitude entre des compléments alimentaires, des aliments diététiques et des produits à usage médical, d’une part, et des produits pharmaceutiques, d’autre part, dans la mesure où ils sont soumis à des législations différentes (Loi sur les denrées alimentaires/Loi sur les produits thérapeutiques). Les produits de désinfection ainsi que les produits d’hygiène sont similaires aux produits pharmaceutiques destinés au traitement des maladies des yeux en raison de la convergence des domaines d’application dans le domaine de l’ophtalmologie. Par rapport aux sparadraps et aux bandages il n’y a qu’une faible similitude (consid. 5.3-5.5).
LPM 3. Lorsque les éléments d’un signe évoquent de simples associations d’idées et que leur sens est par conséquent ni évident ni immédiatement reconnaissable, une signification différente des signes n’est pas en mesure de reléguer au second plan leur similitude sur les plans de l’effet sonore et de l’aspect graphique (en l’espèce: longueur des mots et nombre de syllabes identiques; suite des voyelles similaire; cinq lettres identiques aux mêmes emplacements; même rythme; début et fin du signe identiques effaçant la portée des syllabes intermédiaires su/va). Les éléments «visu» resp. «viva» suscitent des associations d’idées en lien avec l’acuité visuelle resp. avec la vigueur et la vitalité. Toutefois, la signification des signes en question demeure vague en raison de la formation incomplète des mots, des sens et de leurs variations multiples ainsi que de leur combinaison avec les éléments «dyne» resp. «dine». Il y a donc similitude des signes entre les marques «Visudyne» et «Vivadine» (consid. 6).
LPM 3. La dilution d’une marque suppose que d’autres signes en nombre important soient réellement utilisés en Suisse pour des produits identiques ou similaires. L’état du registre n’est en soi pas déterminant dans la mesure où toutes les marques enregistrées ne sont pas toutes effectivement utilisées sur le marché (consid. 7.2).
LPM 3. La marque opposante «Visudyne» possède un champ de protection ordinaire avec une force distinctive normale. Elle présente un risque de confusion avec le signe «Vivadyne» pour des produits pharmaceutiques similaires. Pour des produits moins similaires (sparadraps et bandages), il n’existe en revanche aucun risque de confusion dans la mesure où les différences dans les syllabes intermédiaires (su/va) et les terminaisons des signes (y/i) permettent une distinction suffisante (consid. 7.4).
Abteilung II; teilweise Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. B-5119/2014
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Marke CH 444970 «Visudyne», die u.a. für pharmazeutische Präparate in Klasse 5 registriert ist. Sie erhob teilweisen Widerspruch gegen die Marke CH 632743 «Vivadine» mit Bezug auf die Waren «pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel».
Gegen die Gutheissung des Widerspruchs erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim BVGer.
3.
3.1 Die Vorinstanz hielt den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke in der Schweiz nach Prüfung der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Belege für eine «Infusionslösung zur Behandlung von subfovealen choroidalen Neovaskularisationen am Auge auf ärztliche oder tierärztliche Verschreibung», nicht jedoch auch für den Oberbegriff der pharmazeutischen Präparate in Klasse 5 für glaubhaft gemacht.
3.2 Der Vorinstanz ist zwar darin zuzustimmen, dass aus dem Gebrauch der Widerspruchsmarke für eine spezifische Infusionslösung nicht auf den |Gebrauch für den weiten Oberbegriff der «pharmazeutischen Präparate» geschlossen werden kann, da das betreffende Produkt für den gesamten Oberbegriff nicht typisch ist. Indessen beschränkt das Gebrauchserfordernis von Art. 11 MSchG den Schutz der Marke nicht auf den vergangenen Gebrauch, an den es anknüpft. Vielmehr muss eine während der Karenzfrist erfolgte Gebrauchshandlung eine rechtserhaltende Wirkung über die konkret beanspruchten Waren hinaus auch für einen zu erwartenden künftigen Gebrauch haben. Für die Bestimmung des Schutzumfangs ist der bisherige Gebrauch folglich auf die Kategorie jener Waren oder Dienstleistungen zu verallgemeinern, deren künftigen Gebrauch er nahelegt und erwarten lässt (BVGer vom 4. März 2013, B-5871/2011, E. 2.3, «Gadovist/Gadogita»; vom 12. August 2013, B-6375/2011, E. 2.2, «Fucidin/Fusiderm»). Im Sinne der sog. erweiterten Minimallösung lässt sich der Gebrauch der Widerspruchsmarke unter Berücksichtigung einer naheliegenden künftigen Entwicklung auf «pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Augenkrankheiten» ausweiten.
4. Zunächst sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren zu bestimmen. Während die Beschwerdeführerin vorbringt, die Verkehrskreise seien anhand der von der Widerspruchsmarke rechtserhaltend gebrauchten Waren zu bestimmen und setzten sich somit aus Fachkreisen mit erhöhter Aufmerksamkeit zusammen, stellen sich die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, relevant seien die Warenverzeichnisse sowohl der widersprechenden als auch der angefochtenen Marke. Damit sei auf das Verständnis nicht nur der Fachkreise, sondern auch der Durchschnittsabnehmer abzustellen.
4.1 Die massgeblichen Verkehrskreise für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft sind ausgehend vom Warenverzeichnis der älteren Marke zu bestimmen. Der Widerspruchsmarke würde andernfalls ein zu weiter Schutzumfang zugestanden, würden abweichende Verkehrskreise mitberücksichtigt, welche ausschliesslich dem Markt der angefochtenen Marke angehören (vgl. zu dieser Thematik eingehend R. Nusser, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen Markenrecht, Bern 2015, 145). Bei einer gültig erhobenen Nichtgebrauchseinrede ist zur Bestimmung der Verkehrskreise auf die rechtserhaltend gebrauchten Waren der älteren Marke abzustellen (L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG 3 N 36; C. Willi, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, MSchG 32 N 2; BVGer vom 12. August 2013, B-6375/2011, E. 4.7, «Fucidin/Fusiderm»; vom 3. Oktober 2014, B-3138/2013, E. 3.2, «Trileptal/Desileptal»; vom 7. März 2013, B-2678/2012, E. 6.2.2.1, «Omix/Onyx Pharmaceuticals»; vom 4. März 2013, B-5871/2011, E. 3.3, «Gadovist/Gadogita»).
4.2 Vorliegend sind die Verkehrskreise ausgehend von den Waren «pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Augenkrankheiten» in Klasse 5 zu bestimmen. Darunter fallen sowohl rezeptpflichtige Waren, welche Patienten erst auf Anraten einer medizinischen Fachperson abgegeben werden, als auch frei erhältliche Waren. Entsprechend umfassen die Verkehrskreise sowohl medizinisch fachkundige Abnehmer als auch das breite Publikum, welches beim Erwerb der betreffenden Waren eine grössere Aufmerksamkeit an den Tag legt als beim Erwerb von Gütern des täglichen Gebrauchs (BVGer vom 12. August 2013, B-6375/2011, E. 4.7, «Fucidin/Fusiderm»; vom 27. Juli 2011, B-8058/2010, E. 4.1, «Ironwood», m.w.H.; vom 9. Juni 2009, B-6770/2007, E. 7.2, «Nasacort/Vasocor»; vom 15. Oktober 2013, B-953/2013, E. 3.1, «Cizello/Scielo»).
5. Sodann ist die Gleichartigkeit zwischen «pharmazeutischen Präparaten zur Behandlung von Augenkrankheiten» auf Seiten der Widerspruchsmarke und dem von der angefochtenen Marke beanspruchten und während des Widerspruchsverfahrens eingeschränkten Warenumfang «pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel» zu prüfen.
5.1 Die Vorinstanz bejahte, trotz unterschiedlicher Indikation und Darreichungsform, eine Gleichartigkeit sämtlicher Waren. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, hinsichtlich «Pflaster» und «Verbandmaterial» bestehe eine bloss entfernte Gleichartigkeit.
5.2 Unternehmen der Pharmaindustrie stellen üblicherweise Pharmazeutika zur Behandlung unterschiedlicher Krankheiten her, ohne sich auf bestimmte Krankheiten zu beschränken. Gemäss ständiger Rechtsprechung gelten pharmazeutische Präparate – ungeachtet ihres Indikationsbereichs, ihrer Darreichungsform oder einer allfälligen Rezeptpflicht – als gleichartig, da bezüglich Vertriebskanälen, Herstellungsstätten, verwendetem Knowhow und medizinischem Verwendungszweck Übereinstimmung besteht (BVGer vom 11. März 2013, B-1760/2012, E. 5.2, «Zurcal/Zorcala»; vom 9. Juni 2008, B-6770/2007, E. 5, «Nasacort/Vasocor»; vom 15. Oktober 2013, B-953/2013, E. 4, «Cizello/Scielo»; vom 8. August 2014, B-4511/2012, E. 5, «Drossara/Drosiola»; vom 3. Oktober 2014, B-3138/2013, E. 3.1, «Trileptal/Desileptal»; |RKGE, sic! 2003, 501 f. E. 3, «Rivotril/Rimostil»; RKGE, sic! 2005, 577 f. E. 6, «Silkis/Sipqis»). Daran ist festzuhalten. Die Verneinung einer Gleichartigkeit hätte zur Folge, dass ein identisches Zeichen zur Kennzeichnung von unterschiedlichen Arzneimitteln verwendet werden und somit eine Verwechslungsgefahr begünstigen könnte, was für die Abnehmer unter Umständen mit gesundheitlich weitreichenden Folgen verbunden wäre. Da die Indikation von pharmazeutischen Präparaten bei der Beurteilung ihrer Gleichartigkeit unbeachtlich bleibt, ist zwischen «pharmazeutischen Präparaten zur Behandlung von Augenkrankheiten» und «pharmazeutischen Erzeugnissen, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten» Gleichartigkeit gegeben.
5.3 Keine Gleichartigkeit besteht hingegen zwischen Nahrungsergänzungsmitteln sowie diätetischen Lebensmitteln und Erzeugnissen für medizinische Zwecke einerseits und pharmazeutischen Präparaten andererseits (vgl. BGer, sic! 2014, 367 ff. E. 5.4.2, «G5»). Während Nahrungsergänzungsmittel unter die Lebensmittelgesetzgebung fallen, unterstehen pharmazeutische Präparate der Heilmittelgesetzgebung mit strengeren Anforderungen an Bewerbung und Zulassung (eingehend zur Abgrenzung zwischen Lebensmitteln und Arzneimitteln BGE 127 II 91 ff. E. 3a/aa, «Kuh-Lovely-Werbung»). Sie werden vom Gesetz unterschiedlich definiert und verfolgen einen anderen Zweck (Art. 20a und 22 der Verordnung des EDI über Speziallebensmittel[SR817.022.104]; Art. 4 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]). Nahrungsergänzungsmittel dienen der Ergänzung der Ernährung u.a. mit Vitaminen und Mineralstoffen, diätetische Lebensmittel sind für Personen mit einem besonderen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt. Im Gegensatz zu pharmazeutischen Präparaten dienen sie nicht der Vorbeugung und Behandlung von Krankheiten oder Verletzungen. Zudem sind die Herstellungsstätten unterschiedlich, da einem branchentypischen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln nicht auch pharmazeutische Produkte als logisches Sortiment zugerechnet werden können und umgekehrt (BGer, sic! 2014, 367 ff. E. 5.4.2, «G5»).
5.4 Desinfektionsmittel verfolgen den Zweck, Krankheiten zu behandeln, vorzubeugen und deren Übertragung zu verhindern, indem sie die menschliche Haut, Flächen und Arbeitsmaterial desinfizieren und reinigen (<www.pflegewiki.de/wiki/Desinfektion>, abgerufen am 17. Februar 2016). Im medizinischen Bereich gelten sie, je nach Verwendungszweck, als Arzneimittel oder Medizinprodukte (<www.swissmedic.ch> → —» Marktüberwachung → Abgrenzungsfragen, abgerufen am 17. Februar 2016; Art. 2 der Verordnung über die Arzneimittel [VAM, SR 812.212.21]). Ähnlich umfassen Hygienepräparate zu medizinischen Zwecken Mittel zur Sterilisation und Desinfektion und dienen der medizinischen Reinigung und Behandlung der menschlichen Haut. Über den Anwendungsbereich von Desinfektionsmitteln sowie Hygienepräparaten in der Ophthalmologie ergeben sich Berührungspunkte mit pharmazeutischen Erzeugnissen zur Behandlung von Augenkrankheiten, sodass von Gleichartigkeit auszugehen ist.
5.5 Pflaster und Verbandmaterialien enthalten keine Wirkstoffe und dienen nicht der Behandlung oder Vorbeugung von Krankheiten, sondern der Abdeckung von Wunden. Sie werden weder ausschliesslich von Pharmaunternehmen unter Verwendung derselben Technologie wie pharmazeutische Erzeugnisse hergestellt, noch werden sie vom Endverbraucher ausschliesslich über Ärzte oder Apotheker bezogen. Es bestehen somit Unterschiede hinsichtlich Verwendungszweck, Herstellungsstätte und Vertriebskanal, womit die Waren nur entfernt gleichartig sind (vgl. RKGE, sic! 2005, 657 ff. E. 7, «Leponex/Felonex»). Soweit die Vorinstanz auf transdermale Pflaster verweist, die zur Verabreichung von Wirkstoffen durch Aufnahme über die Haut eingesetzt werden, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei transdermalen Pflastern nicht um Pflaster im herkömmlichen Sinn, sondern um pharmazeutische Präparate in einer besonderen Darreichungsform handelt (<www.pharmawiki.ch/wiki/index.php?wiki=Transdermale_Pflaster>; <www.pharmawiki.ch/wiki/index.php?wiki=Darreichungsformen>), so dass diese Waren für «Pflaster und Verbandmaterial» nicht begriffstypisch bzw. repräsentativ sind.
6.
6.1 Beide Zeichen haben mit acht Buchstaben dieselbe Wortlänge und stimmen in Zeichenanfang (vi) und Ende (d*ne) überein. Fünf Buchstaben sind identisch und stehen an derselben Stelle. Lediglich die Mittelsilbe (su/va) und die Buchstaben «i» und «y» am Zeichenende sind unterschiedlich, Letztere werden aber in allen Landessprachen gleich ausgesprochen. Beide Zeichen verfügen ausserdem über dieselbe Silbenzahl, den gleichen Rhythmus sowie eine ähnliche Vokalfolge (iu-i, i-a-i). Die Übereinstimmungen in Anfang und Ende überwiegen gegenüber der abweichenden Mittelsilbe (BGE 122 III 382 ff. E. 5b, «Kamillosan/Kamillan»; BVGer vom 8. August 2014, B-4511/2012, E. 7.1, «Drossara/Drosiola»; David, MSchG 3 N 22). Auf klanglicher und schriftbildlicher Ebene besteht somit eine grosse Ähnlichkeit.
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Zeichenähnlichkeit mit Verweis auf den unterschiedlichen Sinn|gehalt der Zeichen. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren verstünden die Verkehrskreise den Bestandteil «visu» in der Widerspruchsmarke als Hinweis auf das Auge oder das Sehen, den Bestandteil «viva» in der angefochtenen Marke demgegenüber als Adjektiv «lebend». Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den Standpunkt, die Verkehrskreise ordneten den Zeichen in ihrer Gesamtheit trotz allfälliger Lateinkenntnisse keinen klaren Sinngehalt zu, sondern fassten diese als Fantasiebegriffe auf.
6.2.1 Der lateinische Begriff «visus» wird mit «Sehen, Anblick, Blick, Augen, Erscheinung» übersetzt. «Visum» bedeutet «Erscheinung, Traumbild, Sinneseindruck, Wahrnehmung». «Visus» und «visum» bilden sodann das Partizip des Verbs «videre», welches mit «sehen, wahrnehmen, erblicken, erkennen» übersetzt wird (Langenscheidts Grosswörterbuch Lateinisch, 24. Aufl. 1992; <de.pons.com/>, abgerufen am 4. Februar 2016).
Vom Lateinischen herkommende, verwandte deutsche Begriffe sind «Vision» (übernatürliche Erscheinung, Halluzination), «visieren» (ins Auge fassen), «Visibilität» (Sichtbarkeit), «visibel» (sichtbar), «visualisieren» (darstellen, sichtbar machen), «Visualität» (Gesamtbereich der optischen Wahrnehmung, Auffassung und Vorstellung) sowie «visuell» (das Sehen oder den Gesichtssinn betreffend) (Duden, Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015; Duden, Das Herkunftswörterbuch, Etymologie der deutschen Sprache, 4. Aufl. 2006; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011).
Im Französischen lauten die entsprechenden Begriffe «visibilité» (Sicht, Sichtweite), «visible» (sichtbar, erkennbar), «visiblement» (sichtlich, merklich), «vision» (Sehen, Sehvermögen, Vorstellung, Erscheinung), «visionnaire» (visionär, seherisch), «visualisation» (Sichtbarmachen), «visuel» (visuell) sowie «de visu» (durch persönlichen Augenschein, aus eigener Anschauung; Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, 2006). Auch die italienische Sprache kennt die vom Lateinischen herstammenden Begriffe «visibile» (sichtbar, erkennbar), «visibilità» (Sichtbarkeit, Sichtweite), «visionare» (ansehen, prüfen), «visione» (Sehvermögen, Ansicht, Einsicht, Vorstellung), «visivamente» (visuell), «vista» (Sehen, Sehkraft, Anblick, Sicht), «visuale» (Sicht, Aussicht), «visualizzare» (veranschaulichen, visualisieren) sowie «visus» (Sehleistung) (Langenscheidt, Handwörterbuch Italienisch, 8. Aufl. 2007).
Der Markenbestandteil «visu» hat als solcher keine direkte Entsprechung im Deutschen, Französischen, Lateinischen und Italienischen. Er lehnt sich jedoch an die zahlreichen, vom Lateinischen herstammenden Begriffe mit dem Wortstamm «vis» an, welche vielfältige Bedeutungen mit einem direkten oder sinnbildlichen Bezug zum Sehen, zur Sicht und zur Wahrnehmung aufweisen. «Visu» weckt somit im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren Gedankenassoziationen an die Sehkraft, doch bleiben diese aufgrund der unvollständigen Wortbildung, der vielfältigen Bedeutungen der Begriffe mit dem Wortstamm «vis» und der Kombination mit dem Bestandteil «dyne» – welcher über keine von den Verkehrskreisen erkennbare Bedeutung verfügt – im Vagen. Ein offensichtlicher, sofort erkennbarer Sinngehalt ist der Widerspruchsmarke «Visudyne» somit abzusprechen.
6.2.2 Was den Zeichenbestandteil «viva» der angefochtenen Marke angeht, bedeutet das lateinische Adjektiv «viva, vivus» «lebendig, am Leben, natürlich, lebhaft», das Verb «vivere» «leben, am Leben sein, bestehen». «Vivum» wird mit «das Lebendige» übersetzt, «vivax» mit «lebenskräftig, langlebig, ausdauernd» (Langenscheidts Grosswörterbuch Lateinisch, 24. Aufl. 1992; <de.pons.com/>, abgerufen am 4. Februar 2016).
Vom Lateinischen herstammende deutsche Begriffe sind das in der Musikwissenschaft verwendete «vivace» für «lebhaftes, schnelles Tempo», «Vivat» als Hochruf auf das Leben und «Vivazität» für «Lebhaftigkeit, Munterkeit» (Duden, Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015). Es handelt sich um veraltete oder nicht in der Alltagssprache verwendete Wörter. Im Französischen lehnen sich die Begriffe «vivre» (leben, erleben, durchleben), «vivace» (lebenskräftig, widerstandsfähig, beharrlich), «vivacité» (Lebhaftigkeit, Lebendigkeit, Stärke, Kraft), «vivant» (lebendig, am Leben, belebt) sowie «vivifiant» (stärkend, belebend, erfrischend) an das Lateinische an (Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, 2006). Im Italienischen lauten die verwandten Begriffe «viva» (es lebe), «vivace» (lebhaft, lebendig, munter), «vivamente» (nachdrücklich, lebhaft), «vivanda» (Speise, Gericht), «vivente» (lebend), «vivere» (leben, erleben), «vivezza» (Lebhaftigkeit, Lebendigkeit) sowie «vivo» (lebendig, lebhaft) (Langenscheidt, Handwörterbuch Italienisch, 8. Aufl. 2007).
Ähnlich wie der Bestandteil «visu» weckt auch der Bestandteil «viva» im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren Assoziationen an Lebenskraft und Vitalität. Zudem hat der Bestandteil eine direkte Entsprechung im Italienischen, die den Verkehrskreisen – ungeachtet ihrer Lateinkenntnisse – bekannt sein dürfte. Jedoch kommt dem Bestandteil «viva» infolge Verbindung mit dem fantasiehaften Zusatz «dine» und den vielfältigen Bedeutungen und Abwandlungen des Begriffs «viva» keine offensichtliche Bedeutung zu. Ähnlich wie die Widerspruchsmarke erschöpft sich das Zeichen «Vivadine» insgesamt in einer vagen Gedankenassoziation, hier an eine gesundheitsfördernde Wirkung der beanspruchten Waren.
6.2.3 Da beidseitig von keinem offensichtlichen und sofort erkennbaren |Sinngehalt, sondern blossen Gedankenassoziationen gesprochen werden kann, fallen die Verschiedenheiten nicht derart erheblich ins Gewicht, dass die bestehenden klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmungen in den Hintergrund gedrängt würden (BGE 121 III 377 ff. E.2b, «Boss/Boks»; RKGE, sic! 2000, 383 f. E. 8, «Merkur Kaffee [fig.]/Markus-Kaffee»; G. Joller, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 3 N 168). Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Zeichenähnlichkeit zu Recht bejaht.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mit dem Argument, der Bestandteil «visu» sei ein geläufiger und freihaltebedürftiger lateinischer Begriff für das Sehen, während der Bestandteil «dyne» für Waren der Klasse 5 verwässert sei. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der lateinische Ablativ «visu» sei den Fachkreisen allenfalls bekannt, die Bedeutung der angefochtenen Marke bleibe aufgrund der Kombination mit dem Zeichenende «dyne», dessen Verwässerung nicht belegt worden sei, jedoch unbestimmt. Folglich sei von einem durchschnittlichen Schutzumfang auszugehen. Die Beschwerdegegnerin geht ebenfalls von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, da dieser kein offensichtlicher, sofort und unwillkürlich erkennbarer Sinngehalt zukomme und von den Verkehrskreisen keine Lateinkenntnisse zu erwarten seien. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege seien nicht tauglich, um eine Verwässerung des Zeichenendes darzulegen.
7.2 Gibt es sehr viele ähnliche Zeichen und ist die Marke in ihrem kennzeichnenden Gehalt deswegen stark verwässert, kommt ihr nur ein entsprechend geringer Schutzumfang zu (E. Marbach, SIWR III, Basel 2009, N 713). Eine Verwässerung setzt voraus, dass eine erhebliche Anzahl von Drittzeichen in der Schweiz für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen tatsächlich gebraucht wird. Allein aufgrund der Registerlage darf nicht auf eine Verwässerung der Marke geschlossen werden, da erfahrungsgemäss nicht alle eingetragenen Marken in Gebrauch kommen. Drittzeichen, die vom Markeninhaber oder dessen Lizenznehmern verwendet werden, schwächen die Kennzeichnungskraft seiner Marke nicht (BVGer vom 6. Mai 2009, B-142/2009, E. 6.2, «Pulcino/Dolcino»; vom 3. März 2009, B-1077/2008, E. 6.2.2, «Sky/Skysim»; RKGE, sic! 2007, 533 ff. E. 7, «Médecins sans frontières/Homéopathes sans frontières Suisse [fig.] II» und RKGE, sic! 1999, 648 ff. E. 6, «Wave Rave/TheWave»; Joller, MSchG 3 N 104 ff. m.w.H.; Willi, MSchG 3 N 119).
7.3 Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Saegis-Recherche umfasst 20 Zeichen mit der Endung «dyne/dine», von denen jedoch nur 14 als schweizerische oder internationale Marke eingetragen sind. Bei 3 der registrierten Zeichen – darunter auch die Widerspruchsmarke – handelt es sich um Marken der Beschwerdegegnerin, die ihr nicht entgegengehalten werden können. Für die verbleibenden 11 Marken reichte die Beschwerdeführerin keine Gebrauchsbelege ein. Die von der Beschwerdegegnerin in der Datenbank der Swissmedic durchgeführte Recherche brachte lediglich für zwei Zeichen einen aktuellen Gebrauch in der eingetragenen Form für gleichartige Waren der Klasse 5 zutage. Weder aufgrund der Registerlage noch anhand der tatsächlich benutzten Zeichen kann auf eine Verwässerung der Endung «dyne/dine» geschlossen werden.
7.4 Da dem Bestandteil «visu», wie oben ausgeführt, aufgrund seiner Mehrdeutigkeit kein direkter Sinngehalt zukommt und die Endung «dyne» weder beschreibend noch verwässert ist, kommt dem Zeichen «Visudyne» insgesamt ein gewöhnlicher Schutzumfang bei normaler Kennzeichnungskraft zu. Bei grosser Zeichenähnlichkeit und gewöhnlichem Schutzumfang hat die Vorinstanz das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für die gleichartigen Waren (Pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel) zu Recht bejaht, da zwei von drei Silben weitgehend übereinstimmen und das angefochtene Zeichen den prägenden Zeichenanfang übernimmt. Für die lediglich entfernt gleichartigen Waren (Pflaster, Verbandmaterial) ist jedoch aufgrund der erhöhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da die Unterschiede in der Mittelsilbe (su/va) und im Zeichenende (y/i) einen hinreichenden Abstand schaffen. Wo schliesslich keine Warengleichartigkeit besteht (Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke), ist die Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen.
7.5 Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und sind die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung vom 14. Juli 2014 insoweit aufzuheben, als sie die Löschung der Waren «diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Pflaster, Verbandmaterial» in Klasse 5 vorsehen. Soweit weiter gehend ist die Beschwerde abzuweisen.
[…]
Sk