«Wettbewerbsabreden im Hoch-, Tief- und Strassenbau» Bundesgericht vom 14. September 2022

«Wettbewerbsabreden im Hoch-, Tief- und Strassenbau» Bundesgericht vom 14. September 2022

Rechtmässige Anordnung von Massnahmen in Verbindung mit direkten Sanktionen

II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_782/2021

KG 30 I, 49a I, 50, 1; BV 5 I.

Die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG kennt weder inhaltliche Einschränkungen noch wird sie durch die Möglichkeit, direkte Sanktionen i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG auszusprechen, beschränkt. Weder dem Wortlaut nach oder aus den Materialien noch aus der systematischen Stellung ergibt sich eine Beschränkung der Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG auf Fälle, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung zum Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss. Insbesondere bei Wiederholungsgefahr können im Einzelfall präventive und zukunftsgerichtet Unterlassungsanordnungen die Präventivwirkung des Kartellgesetzes erhöhen (E. 4).

KG 30 I; BV 5 II.

Die Involvierung in viele kartellrechtliche Verfahren führt zur berechtigten Annahme eines Wiederholungsrisikos (E. 5.1–5.3).

KG 30 I, 5 I, 4 I, 2 I, 5 III c, 5; BV 5 II.

Die angeordneten Massnahmen sind in sachlicher Hinsicht verhältnismässig, da sie nur zum Zuge kommen, wenn sie in Zusammenhang mit einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG stehen. Sowohl Vereinbarungen als auch abgestimmte Verhaltensweisen wie das einseitige Anbieten von Informationen über die Interessenlage können eine Wettbewerbsabrede darstellen. Der Austausch über Offertpreise, Preiselemente sowie der Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten ist nur verboten, wenn damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (E. 5.4).

KG 30 I; BV 5 II.

Für eine gesamtschweizerisch tätige Unternehmerin, welche mit Bauherrschaften, welche in der ganzen Schweiz zu finden sind, zusammenarbeitet, müssen Massnahmen weder räumlich noch persönlich begrenzt werden, um dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz standzuhalten. Eine zeitliche Begrenzung der Massnahmen ist nicht unabdingbar, da kartellrechtliche Pflichten, welche sich aus dem Kartellgesetz ergeben, ebenfalls unbefristet gelten (E. 5.5–5.6).

KG 30 I, 49a, 2 I, 4 I; EMRK 7; BV 5 I.

Das Bestimmtheitsgebot wird durch die Verwendung von offenen Begriffen wie «Schutz», «Stützofferten», «unabdingbare Informationen» für Verhaltensweisen im Strassen- und Hochbau nicht verletzt. Diese sind im fallbezogenen Sachverhaltskontext und den festgestellten Verhaltensweisen nach Treu und Glauben auszulegen (E. 6).&cbr;

LCart 30 I, 49a I, 50, 1; Cst. 5 I.

L’application de l’art. 30 al. 1 LCart ne connaît pas de restrictions relatives au contenu et n’est pas limitée par la possibilité de prononcer des sanctions directes au sens de l’art. 49a al. 1 LCart. Aucune limitation relative à l’application de l’art. 30 al. 1 LCart ne ressort ni du texte légal, ni des matériaux ni d’une analyse au niveau de la systématique de la loi, lorsqu’une restriction à la concurrence continue à produire ses effets au moment de la décision et doit être supprimée. Des injonctions préventives et prévisionnelles peuvent, dans des cas particuliers, augmenter l’effet préventif de la loi sur les cartels, en particulier en cas de risque de récidive (consid. 4).

LCart 30 I; Cst. 5 II.

L’hypothèse d’un risque de récidive peut être légitimement déduite de l’implication dans de nombreuses procédures relevant du droit de la concurrence (consid. 5.1–5.3).

LCart 30 I, 5 I, 4 I, 2 I, 5 III c, 5; Cst. 5 II.

Les mesures ordonnées sont conformes au principe de proportionnalité d’un point de vue matériel, étant donné qu’elles ne s’appliquent uniquement en relation avec un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Et les accords et les pratiques concertées, telles que l’offre unilatérale d’informations sur les intérêts en cause, peuvent constituer un accord en matière de concurrence. L’échange sur les prix proposés, les éléments de prix ainsi que l’attribution et la répartition des clients et des territoires n’est interdit que s’il a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence (consid. 5.4).

LCart 30 I; Cst. 5 II.

Dans le cas d’une entreprise active dans toute la Suisse, qui collabore avec des maîtres d’ouvrage également présents sur l’ensemble du territoire, il n’est pas nécessaire que les mesures soient limitées ni dans l’espace ni sur le plan personnel, afin que le principe de proportionnalité se voit respecté. Une limitation temporaire des mesures n’est pas indispensable, car les obligations relevant du droit de la concurrence, qui découlent de la loi sur les cartels, sont également valables pour une durée illimitée (consid. 5.5–5.6).

LCart 30 I, 49a, 2 I, 4 I; CEDH 7; Cst. 5 I.

L’utilisation de termes ouverts tels que «protection», «simulacre d’offres/offres de soutien (Stützofferten)», «informations indispensables» pour désigner des comportements observés dans le domaine de la construction de routes et de bâtiments ne porte pas atteinte au principe de précision. Ces termes doivent être interprétés de bonne foi dans le contexte factuel propre à chaque cas et en fonction des comportements constatés (consid. 6).

|Am 19. August 2019 schloss die WEKO die am 30. Oktober 2012 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden zwischen Unternehmen in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie von Abreden mit Unternehmen in den dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden ab («Bauleistungen Graubünden»).

Im Rahmen der Untersuchungen kam die WEKO zum Schluss, dass sich die A. AG von 2004 bis 2010 mit weiteren Unternehmen zu regelmässigen Zuteilungssitzungen zusammengefunden habe, welche die WEKO als unzulässige Preis- und Geschäftspartnerabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c KG würdigte. Dabei habe Konsens bestanden, die in Nord- und Südbünden vom Kanton Graubünden und von dessen Gemeinden vergebenen Strassenbauprojekte untereinander aufzuteilen. Daneben habe sich die A. AG von 2006 bis 2012 zusammen mit drei weiteren Unternehmen an regelmässigen «Club Quattro»-Sitzungen über ihre Interessenlage mit Blick auf die im Churer Rheintal vergebenen Hochbauprojekte ausgetauscht und diese Informationen bei der Erstellung der Offerten berücksichtigt. Diesen Sachverhalt würdigte die WEKO als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG.

Die Verfügung vom 19. August 2019 enthält neben den Sanktionen zusätzlich Unterlassungsmassnahmen.

Insbesondere wird der A. AG untersagt, Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten (Ziff. 1.1); sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer (Ziff. 1.2). Zudem wird der A. AG untersagt, Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hochbauleistungen um Informationen über die Interessenlage der Konkurrenten und Konkurrentinnen an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzufragen sowie Konkurrenten und Konkurrentinnen Auskünfte über die eigene Interessenlage an noch nicht vergebenen Hochbauprojekten anzubieten oder zu geben. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer (Ziff. 2).

Das BVGer wies die von der A. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 9. August 2021 ab.

Gegen diesen Entscheid erhob die A. AG Beschwerde beim BGer.

4.Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 KG und Art. 5 Abs. 1 BV, da die angeordneten Massnahmen unzulässig seien und die Vorinstanz diese in Verletzung des Legalitätsprinzips bestätigt habe.

4.1Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG nur in gewissen Situationen zulässig sei. Der Zweck von Art. 30 Abs. 1 KG – nämlich die Durchsetzung des Kartellrechts und die Verhinderung eines wiederholt kartellrechtswidrigen Verhaltens mittels indirekter Sanktionen – erlaube die Anordnung von Massnahmen nur dann, wenn keine direkte Sanktion möglich sei oder das kartellrechtswidrige Verhalten noch andauere. Demnach sei die Anordnung von Massnahmen bei direkt sanktionierbaren Tatbeständen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG lediglich zulässig, um zum Verfügungszeitpunkt andauernde Verstösse zu beseitigen. Bei der Wiederholung von beendetem Verhalten könne und müsse die WEKO dagegen ein neues Verfahren eröffnen und das entsprechende Verhalten direkt sanktionieren. Vorliegend seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, da das kartellrechtswidrige Verhalten nicht mehr andauere und der von der Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 19. August 2019 erfasste Tatbestand direkt sanktionierbar sei. Die angeordneten Massnahmen seien mangels gesetzlicher Grundlage deshalb unzulässig.

4.2Die Vorinstanz erwog, für die zu treffenden Massnahmen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG bestehe ein weiter Ermessensspielraum, was mit der inhaltlich offenen Formulierung der Bestimmung angezeigt werde. Die Bestimmung schränke weder den Inhalt möglicher Massnahmen ein noch werde die Möglichkeit der Anordnung einer Massnahme auf bestimmte Fallkonstellationen beschränkt (vgl. E. 4.2 des angefochtenen Urteils). Nach Auffassung der Vorinstanz kann es im Hinblick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs sachgerecht sein, eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Massnahme nach Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden. Massnahmen in Form von Unterlassungsanordnungen könnten, so die Vorinstanz |weiter, auch mit dem Zweck angeordnet werden, einer drohenden erneuten Kartellrechtsverletzung vorzubeugen (vgl. E. 4.3 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, eine Massnahme gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG sei zulässig, wenn ein Wettbewerbsverstoss nicht sanktionierbar sei oder wenn er sanktionierbar sei, aber eine Wiederholungsgefahr bestehe. Eine Massnahme könne – wie vorliegend – auch angeordnet werden, wenn sie an die Stelle einer Sanktion trete und zukunftsgerichtet einen erneuten Verstoss gegen Wettbewerbsrecht verhindern sollte, solange sie erforderlich, verhältnismässig und klar bestimmt sei (vgl. E. 4.5 des angefochtenen Urteils).

4.3Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG, demgemäss die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen entscheidet, inhaltliche Einschränkungen kennt oder durch die Möglichkeit, eine direkte Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG auszusprechen, beschränkt wird.

4.3.1Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das BGer einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (vgl. BGE 146 II 201 ff. E. 4.1; 144 III 100 ff. E. 5.2; 141 III 155 ff. E. 4.2).

4.3.2Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kompetenz der WEKO, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, sei ein «Überbleibsel» aus der Zeit der indirekten Sanktionen vor dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004. Zunächst ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 KG lediglich die Kompetenz der WEKO, auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden. Eine inhaltliche Einschränkung der möglichen Massnahmen oder eine Beschränkung auf gewisse Konstellationen oder Tatbestände kann der Bestimmung nicht entnommen werden. Auch aus den Materialien lässt sich zur Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG – namentlich zum Verhältnis zu den (später eingeführten) direkten Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG – nichts entnehmen (vgl. Botschaft 2001, 2022 ff.; vgl. auch E. 4.2.2 des angefochtenen Urteils). Insbesondere wurde Art. 30 Abs. 1 KG im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2003 im Gegensatz zu Art. 50 KG nicht angepasst (vgl. auch AS 2004 1385 ff., 1387 f.). Eine Absicht des Gesetzgebers, die Anordnung von Massnahmen inhaltlich einzuschränken oder auf gewisse Konstellationen zu beschränken, ist weder vor noch nach der Einführung der Möglichkeit, direkte Sanktionen auszusprechen, zu erkennen.

4.3.3Auch aus der systematischen Stellung von Art. 30 Abs. 1 KG ist eine Einschränkung nicht ersichtlich: In systematischer Hinsicht regelt Art. 30 Abs. 1 KG mit dem Antrag des Sekretariats und dem anschliessenden Entscheid der WEKO lediglich den Abschluss der Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen (2. Abschnitt) im Zuge des verwaltungsrechtlichen Verfahrens (4. Kapitel). Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin zwar zutreffend vor, dass das Kartellgesetz bis zur Revision im Jahre 2003 lediglich die Möglichkeit von indirekten Sanktionen gekannt habe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergeben sich in systematischer Hinsicht jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Massnahme unzulässig wäre, wenn sie (neuerdings) neben einer direkten Sanktion ausgesprochen wird, zumindest solange sie zukunftsgerichtet angeordnet wird (vgl. auch Art. 30 Abs. 3 KG). Namentlich beschränkt sich die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG nicht auf die Fälle, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht und beseitigt werden muss.

4.3.4Gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs kann es angezeigt sein, eine (direkte) Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Massnahme gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden. Dies gilt insbesondere, wenn – wie vorliegend – eine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls vermag eine ausdrückliche Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG die Präventivwirkung des Kartellgesetzes zu erhöhen, was im Einklang mit dem Sinn und Zweck des Kartellgesetzes steht (vgl. Art. 1 KG). Eine solche Anordnung lässt sich im Hinblick auf den Einzelfall ausgestalten und konkreter fassen als der Gesetzestext. Damit ist es möglich, die (künftigen) Verhaltens- und Unterlassungspflichten mit Bezug auf den konkreten Sachverhalt der festgestellten Wettbewerbsbeeinträchtigung zu präzisieren, sodass die Wettbewerberin ihr Verhalten danach richten kann (vgl. auch L. Moreillon, in: V. Martenet/Ch. Bovet/P. Tercier [éd.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 50 N 7). Ausserdem besteht bei Eintritt des Wiederholungsfalls die Möglichkeit, die Verletzung der angeordneten Massnahmen gestützt auf Art. 50 KG zu sanktionieren, da ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden vorliegt. Dies vereinfacht das (neuerliche) Sanktionsverfahren, da die verletzte Verfügung an sich in diesem Verfahren im Grundsatz nicht mehr zu überprüfen ist (vgl. CH. Tagmann/B. Zirlick, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [KG], 2. Aufl., Basel 2022, KG 50 N 20; M. Tschudin, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommtenar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 50 N 6; Moreillon, LCart 50 N 2).

|4.4Art. 30 Abs. 1 KG lässt nach dem Gesagten auch Massnahmen zu, die präventiv und zukunftsgerichtet ausgesprochen werden, jedenfalls solange diese darauf abzielen, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Diesfalls stehen die Massnahmen mit dem Zweck des Kartellgesetzes gemäss Art. 1 KG im Einklang, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen. Die Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes war denn auch die Absicht des Gesetzgebers bei der Einführung der Möglichkeit, direkte Sanktionen auszusprechen (vgl. Botschaft 2001, 2023 ff.). Folglich ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Anordnung von Massnahmen grundsätzlich auch bei eingestellten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen zulässig, zumindest wenn eine Wiederholungsgefahr besteht.

5.Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 KG und Art. 5 Abs. 2 BV, da die angeordneten Massnahmen unverhältnismässig seien und die Vorinstanz diese in Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bestätigt habe. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln verhältnismässig sein, d.h. sich im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar erweisen (vgl. BGE 146 I 157 ff. E. 5.4). Beim in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatz handelt es sich nicht um ein verfassungsmässiges Recht, sondern um einen Verfassungsgrundsatz. Dieser Grundsatz kann im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten direkt und unabhängig von einem Grundrecht angerufen werden (vgl. BGE 141 I 1 ff. E. 5.3.2; 139 II 7 ff. E. 7.3).

5.1Die Beschwerdeführerin tut dar, es liege keine ausreichende Gefahr für ein wiederholt kartellrechtswidriges Verhalten vor. Die monierten Verstösse – so auch die vorliegend beurteilten Verhaltensweisen – lägen mehr als zehn Jahre in der Vergangenheit. Die Massnahmen seien daher nicht erforderlich. Ausserdem seien die angeordneten Massnahmen in sachlicher, persönlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht unverhältnismässig: In sachlicher Hinsicht verbiete die WEKO der Beschwerdeführerin unter anderem kartellrechtlich zulässiges Verhalten. Die WEKO ordne auch Massnahmen an, die keinen hinreichenden Bezug zum vorliegenden Verfahren hätten. Überdies beträfen die Massnahmen in persönlicher Hinsicht Bauherrschaften in Strassen- und Hochbauprojekten im Allgemeinen, obwohl die Verstösse nur bei Projekten festgestellt worden seien, die von den Gemeinden des Kantons Graubünden und dem Kanton Graubünden vergeben worden seien. In räumlicher Hinsicht träfen die angeordneten Massnahmen die Beschwerdeführerin in der ganzen Schweiz. Eine allfällige Wiederholungsgefahr könne jedoch höchstens für diejenigen Gebiete angenommen werden, in denen die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen stattgefunden hätten. Ferner seien die angeordneten Massnahmen zeitlich unbeschränkt. Es lasse sich nicht rechtfertigen, der Beschwerdeführerin kartellrechtliche Verfehlungen zeitlich unbegrenzt entgegenzuhalten, zumal auch die Wiederholungsgefahr im Verlaufe der Zeit abnehme. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin seien die Massnahmen unverhältnismässig und daher unzulässig. Eventualiter seien sie in sachlicher, persönlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht einzuschränken.

5.2Nach Auffassung der Vorinstanz sind die durch die WEKO angeordneten Massnahmen in sachlicher, persönlicher, räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht genügend eingeschränkt und mit Blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich (vgl. E. 5.4 des angefochtenen Urteils). Die Massnahmen seien für die Beschwerdeführerin sodann zumutbar. Das öffentliche Interesse am reibungslosen Funktionieren des Wettbewerbs und der Verhinderung erneuter Verstösse gegen kartellrechtliche Pflichten sei gewichtig. Demgegenüber sei das Interesse der Beschwerdeführerin, dass die Massnahmen nicht erlassen würden, eher geringfügig. Die Kartellrechtspflichten, die kraft Gesetzes gälten, würden durch die Massnahmen individuell konkretisiert. Verhalte sich die Beschwerdeführerin in Zukunft kartellrechtskonform, so die Vorinstanz, habe sie nichts zu befürchten. Der Eingriff wiege nicht schwer und sei durch das übergeordnete Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs gerechtfertigt (vgl. E. 5.5 des angefochtenen Urteils).

5.3Mit Blick auf die umstrittene Wiederholungsgefahr bestreitet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Feststellung nicht, wonach sie bereits mehrmals an unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt gewesen sei. Die Vorinstanz berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin mit Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 bereits wegen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau sanktioniert worden ist. Ebenfalls sei die Beschwerdeführerin Adressatin der Verfügung vom 8. Juli 2016 im Kartellsanktionsverfahren in Sachen Bauleistungen See-Gaster. Auch ihre mittlerweile aufgelöste Tochtergesellschaft B. SA habe sich gemäss Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 kartellrechtswidrig verhalten. Zudem zähle die Beschwerdeführerin mit den beiden Verfügungen der WEKO vom 2. Oktober 2017 selbst weitere Verfahren im Kanton Graubünden auf, in die sie involviert sei und die ebenfalls Submissionsabsprachen beträfen (vgl. E. 5.4.2 des angefochtenen Urteils).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die monierten Verstösse lägen mehr als zehn Jahre in der Vergangenheit, ist, soweit im Zeitpunkt der vorliegend massgebenden Verfügung vom 19. August 2019 überhaupt zutreffend, nicht ausschlaggebend. In Anbetracht der Vielzahl von kartellrechtlichen Verfahren, in die die Beschwerdeführerin involviert gewesen ist, darf ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenommen werden, dass sie sich in Zukunft wieder kartellrechtswidrig verhält. Die Vorinstanz geht demnach zu Recht von einer Wiederholungsgefahr aus. Damit scheidet eine Unterlassungsanordnung als Massnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht von vornherein aus.

|5.4Nach Auffassung der Beschwerdeführerin bestätigt die Vorinstanz in gesetzeswidriger Weise das angeordnete Verbot von kartellrechtlich zulässigem unilateralem Verhalten, das angeordnete Verbot von kartellrechtlich zulässigem Informationsaustausch sowie von Massnahmen, die keinen Bezug zu den vorliegenden Kartellrechtsverstössen hätten. Die angeordneten Massnahmen gingen in sachlicher Hinsicht über das erforderliche Mass hinaus.

5.4.1Die Beschwerdeführerin kritisiert, die WEKO verbiete ihr in der Dispositiv-Ziffer 1.1, um Schutz, Stützofferten oder um Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten. Damit pönalisiere die WEKO auch kartellrechtlich zulässiges unilaterales Verhalten.

Dieser Vorwurf stösst ins Leere: Dass das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten nach Auffassung der Beschwerdeführerin bei einseitigem, unilateralem Verhalten nicht zwingend kartellrechtswidrig sein muss, ist nicht massgebend. Die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG setzt das Bestehen einer Abrede voraus: Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Dass die Dispositiv-Ziffer 1.1 nicht ausdrücklich erläutert, das Anfragen und Anbieten von Schutz, Stützofferten und Eingabeverzichten müsse im Zusammenhang mit einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG stehen, ist nicht zu beanstanden. Es ergibt sich bereits aus Art. 2 Abs. 1 KG zum Geltungsbereich des Kartellgesetzes, dass das Gesetz für die Beschwerdeführerin unter anderem (nur) gilt, wenn sie eine Wettbewerbsabrede trifft. Die Anordnung kann damit nur in diesem Kontext gelesen und verstanden werden, womit auch kein Verbot zulässigen (unilateralen) Verhaltens vorliegt. Im Übrigen ist das Dispositiv eines Entscheids jeweils im Lichte seiner Begründung zu lesen (vgl. auch BGer vom 22. Februar 2006, 4C.361/2005, E. 3.7; Tagmann/Zirlick, KG 50 N 8b).

5.4.2Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 2 den Austausch von Informationen über die Interessenlage. Damit pönalisiere die WEKO ebenso kartellrechtlich zulässiges unilaterales Verhalten.

Auch diese Rüge geht fehl: Eine Abrede kann sich zunächst durch eine Vereinbarung im Sinne einer übereinstimmenden Willensäusserung ergeben (vgl. BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.1). Darüber hinaus gelten aber nicht nur Vereinbarungen als Wettbewerbsabreden, sondern auch abgestimmte Verhaltensweisen. Die abgestimmte Verhaltensweise grenzt sich durch den fehlenden Bindungswillen ab und bleibt dabei im Vorfeld einer Vereinbarung (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.3 und E. 3.4.1). Unter bestimmten Voraussetzungen kann daher auch bereits das Anbieten von Informationen über die Interessenlage, wie es die WEKO in ihrer Unterlassungsanordnung mit Dispositiv-Ziffer 2 verbietet, eine Wettbewerbsabrede darstellen. Auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens kann dazu führen, dass Wettbewerberinnen gestützt auf die erhaltenen Informationen ihr Marktverhalten anpassen (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.4.2 und E. 3.4.4). Damit erfasst die Anordnung in der Dispositiv-Ziffer 2 ein potenziell kartellrechtswidriges Verhalten. Auch bei dieser Anordnung handelt es sich um eine Massnahme im Geltungsbereich des Kartellgesetzes, womit das Verbot der Verhaltensweise (offenkundig) im Kontext einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen muss (vgl. Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG). Es liegt kein Verbot zulässigen (unilateren) Verhaltens vor.

5.4.3Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 1.2 den Austausch über Offertpreise, Preiselemente sowie den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten. Damit pönalisiere die WEKO auch den kartellrechtlich zulässigen Informationsaustausch.

Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen: Auch diesbezüglich gilt, dass der Informationsaustausch im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG zu lesen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht der Informationsaustausch an sich verboten, sondern nur, wenn damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Die WEKO verbietet den Informationsaustausch überdies nicht gesamthaft, sondern schränkt das Verbot massgeblich ein. Das Verbot betrifft unter anderem nur den Austausch im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassenbauleistungen und gilt lediglich vor Ablauf der Frist zur Offerteingabe. Weiter wird die Massnahme sachlich auf den Informationsaustausch über Offertpreise, Preiselemente sowie über die Zu- und Aufteilung von Kunden, Kundinnen und Gebieten eingeschränkt. Ausserdem sind Ausnahmen definiert. Der Informationsaustausch wird folglich weder als solcher noch gesamthaft verboten und das Verbot betrifft lediglich den kartellrechtswidrigen Informationsaustausch.

5.4.4Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, die WEKO verbiete in der Dispositiv-Ziffer 1.2 den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Gebieten. Damit ergreife die WEKO eine Massnahme, die keinen Bezug zu den vorliegend festgestellten Kartellrechtsverstössen habe.

Die Rüge ist unbegründet: Die WEKO verbietet neben dem Austausch über die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen auch den Austausch über die Zu- und Aufteilung von Gebieten. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten dabei unbestritten, dass der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine Aufteilung von Märkten nach Gebieten vorgeworfen wird. Die Unzulässigkeit einer Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten bildet jedoch einen gesetzlichen Abredetypus, der in Art. 5 Abs. 3 lit. c KG geregelt wird. Die Anordnung, dass auch die Aufteilung nach Gebieten untersagt wird, wiederholt nur, was bereits kraft Gesetzes gilt. Sie konkretisiert in Bezug auf die Ausschreibung von Strassenbauleistungen die aufgrund des |Kartellgesetzes geltende Rechtslage. Der Beschwerdeführerin wird damit eine Verhaltenspflicht auferlegt, welche sich auf Art. 5 KG stützen lässt, weshalb die Massnahme – auch im Lichte der bereits festgestellten Kartellrechtsverstösse – nicht zu beanstanden ist.

5.4.5Nach dem Dargelegten sind die angeordneten Massnahmen in sachlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

5.5Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die angeordneten Massnahmen seien in räumlicher und persönlicher Hinsicht überschiessend. Die festgestellten Kartellrechtsverstösse bezögen sich nur auf den Kanton Graubünden und seien – wenn überhaupt – räumlich darauf einzuschränken. Überdies seien nur von Bündner Gemeinden (ohne Misox) und vom Kanton Graubünden vergebene Strassenbauprojekte Abredeobjekte des Strassenbaukartells gewesen. Die Anordnung der WEKO gehe in persönlicher Hinsicht aber über solche Bündner Bauherrschaften hinaus. Zu den Strassenbauleistungen, die beispielsweise der Bund, Private oder andere Kantone und Gemeinden nachfragten, fehle ein hinreichender Bezug. Der räumliche und persönliche Anwendungsbereich der Anordnungen sei unverhältnismässig.

5.5.1Wie die Vorinstanz feststellt, ist die Beschwerdeführerin gesamtschweizerisch tätig. Die Wiederholungsgefahr besteht damit für die gesamte Schweiz, zumal die Beschwerdeführerin auch in Kartellrechtsverfahren ausserhalb des Kantons Graubünden involviert war. Eine räumliche Begrenzung der Massnahmen, wie eventualiter beantragt, musste die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht vornehmen.

5.5.2Gleiches gilt mit Blick auf die von den Anordnungen erfassten Bauherrschaften. Die Bauherrschaften, mit denen die Beschwerdeführerin zusammenarbeitet, sind nicht bloss die Bündner Gemeinden (ohne Misox), der Kanton Graubünden oder die öffentlichen und privaten Bauherren im Gebiet des Wirtschaftsraums zwischen Reichenau und Landquart auf einer Strecke von 25 km entlang des Rheins. Sie sind in der ganzen Schweiz zu finden. Das Risiko, dass die Beschwerdeführerin erneut gegen das Kartellgesetz verstösst, beschränkt sich somit nicht auf die im Eventualantrag aufgezählten Bauherrschaften. Die vorinstanzlich bestätigten Anordnungen der WEKO halten folglich auch in persönlicher Hinsicht dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand.

5.6Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, eine zeitliche Beschränkung der Massnahmen sei unabdingbar. Sowohl die Erforderlichkeit als auch die Wiederholungsgefahr nehme mit dem Lauf der Zeit ab. Eine festgestellte Verfehlung könne der fehlbaren Person nicht zeitlich unbegrenzt vorgehalten werden. Dies müsse insbesondere bei Verstössen gelten, die ohnehin von Gesetzes wegen verboten seien.

Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, die Massnahmen ergingen aufgrund der in der Vergangenheit festgestellten Verstösse gegen das Kartellgesetz und verböten gleiche Verstösse für die Zukunft. Die Unterlassungsanordnung würde bloss kartellrechtliche Pflichten konkretisieren, die sich aus dem Kartellgesetz ergäben, wo sie ebenfalls unbefristet gälten. Eine Befristung sei deshalb nicht erforderlich (vgl. E. 5.4.5 des angefochtenen Urteils). Die vorinstanzliche Auffassung ist zu bestätigen. Wie im Rahmen des kritisierten sachlichen Anwendungsbereichs der Unterlassungsanordnung ausgeführt, betreffen die Massnahmen lediglich kartellrechtswidriges Verhalten, das von Gesetzes wegen verboten ist. Insofern zielt der Vorwurf der Beschwerdeführerin ins Leere, wonach eine festgestellte Verfehlung der fehlbaren Person nicht zeitlich unbegrenzt vorgehalten werden könne. Die Unterlassungsanordnung hält der Beschwerdeführerin keine vergangene Verfehlung entgegen, sondern konkretisiert zukunftsgerichtet das gesetzlich vorgesehene, kartellrechtswidrige Verhalten. Sie ist unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit auch diesbezüglich nicht zu beanstanden.

5.7Nach dem Dargelegten ist im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Unterlassungsanordnung bestätigt hat. Es besteht eine ausreichende Wiederholungsgefahr und die Massnahmen erweisen sich in sachlicher, räumlicher, persönlicher sowie in zeitlicher Hinsicht als verhältnismässig.

6.Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 KG, Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV, da die angeordneten Massnahmen nicht hinreichend bestimmt seien und die Vorinstanz diese in Verletzung des Bestimmtheitsgebots bestätigt habe.

6.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, die nach Art. 30 Abs. 1 KG (im Dispositiv) angeordneten Massnahmen müssten hinreichend bestimmt und so präzise wie möglich sein. Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 1 BV gebiete, dass das verlangte und verbotene Verhalten hinreichend klar umschrieben werde, sodass die betroffenen Unternehmen erkennen könnten, welche Verpflichtungen und Unterlassungen ihnen auferlegt würden. Das Dispositiv der Verfügung vom 19. August 2019 enthalte jedoch inhaltsoffene Begriffe wie «Schutz», «Stützofferten» oder «unabdingbare» Informationen. Die unbestimmte Formulierung und die daraus resultierende ausufernde Auslegung der angeordneten Massnahmen verunmögliche eine wirksame Überwachung der Einhaltung durch die Beschwerdeführerin. Die angeordneten Massnahmen seien operativ nicht umsetzbar.

6.2Die Vorinstanz erwägt, das Bestimmtheitsgebot verlange nicht, dass die Massnahmen im Dispositiv bis ins letzte Detail zu umschreiben seien. Eine gewisse Abstraktheit der Formulierung der verbotenen Verhaltensweisen sei hinzunehmen. Die Unterlassungsanordnungen bezögen sich spezifisch auf Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Strassen- und Hochbau. Die Verbote hätten einen unmittelbaren Bezug zu den von der Beschwerdeführerin im vorlie|genden Fall begangenen Wettbewerbsverstössen. Mit Blick auf den von der WEKO festgestellten Sachverhalt, den die Beschwerdeführerin derart akzeptiert habe, sei damit hinreichend klar, welche Verhaltensweisen die Vorinstanz zukünftig verhindern wollte. Unter diesem Aspekt seien die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Begrifflichkeiten nach Treu und Glauben auszulegen. Unter diesen Umständen, so die Vorinstanz folgernd, seien die von der WEKO angeordneten Massnahmen genügend bestimmt (vgl. E. 6.3 des angefochtenen Urteils).

6.3Zunächst ist festzuhalten, dass in der vorliegenden Angelegenheit keine Sanktion im Sinne von Art. 49a KG zur Diskussion steht. Den angeordneten Massnahmen fehlt der strafrechtsähnliche Charakter. Art. 7 EMRK, der den Grundsatz «nulla poena sine lege» verankert, findet daher von vornherein keine Anwendung (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 8.2; 146 II 217 ff. E. 8.1; 144 II 194 ff. E. 5.1). Sodann vermag die Beschwerdeführerin keine Verletzung des Bestimmtheitsgebots aufzuzeigen. Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zunächst unbestritten, in welchem Sachverhaltskontext und aufgrund welcher festgestellter Verhaltensweisen die Massnahmen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG ergriffen wurden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in diesem Kontext ohne Weiteres bestimmbar, was mit den Begriffen «Schutz», «Stützofferten» oder «unabdingbare» Informationen zu verstehen ist. Überdies ist an dieser Stelle erneut darauf hinzuweisen, dass die Unterlassungsanordnung im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG sowie der Begründung der Unterlassungsanordnung zu lesen ist. Die Massnahmen beschreiben und konkretisieren lediglich ein kartellrechtswidriges Verhalten, das von Gesetzes wegen verboten ist. Inwiefern vor diesem Hintergrund eine wirksame Überwachung nicht möglich sei, wie die Beschwerdeführerin dartut, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angeordneten Massnahmen seien operativ nicht umsetzbar. Die Unterlassungsanordnung ist hinreichend bestimmt. Es liegt keine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 BV sowie Art. 30 Abs. 1 KG vor.

[…]

8.Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. […]

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