«Widerspruchsfrist» Bundesverwaltungsgericht vom 10. März 2020

Aus den Erwägungen:

4.

4.1 Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 2 MSchG regelt das fristauslösende Ereignis («die Veröffentlichung der Eintragung beim IGE») sowie die Dauer der Frist («innerhalb von drei Monaten»), spricht sich aber zum Beginn der Fristberechnung nicht aus. Art. 2 MSchV bestimmt für die Monatsfrist, dass der Tag des Fristablaufs dieselbe Zahl trägt wie der Tag des Fristbeginns, es sei denn, dass ein solcher Tag (z. B. 31. Tag des Kalendermonates) fehlt; in diesem Fall gilt für die Frist von drei Monaten der letzte Tag des dritten Monates (z. B. 30. Tag des Kalendermonates) als Fristende. Der Beginn der Frist wird auch durch diese Bestimmung nicht geregelt. Das Verwaltungsverfahrensgesetz enthält zwar eine Regelung zur Fristberechnung, die vorsieht, dass nach dem jeweils fristauslösenden Ereignis die Frist am folgenden Tag zu laufen beginnt (vgl. Art. 20 VwVG). Die Regelung gilt indes nur, wenn sich die Frist nach Tagen berechnet (Art. 20 Abs. 1 VwVG Ingress).

4.2 Das BGer stützt die Berechnung einer Frist, die sich nach Monaten bestimmt, auf allgemeine Grundsätze und zieht die Bestimmung von Art. 77 OR heran, die den gleichen Gehalt wie Art. 2 MSchV hat. Der Ablauf einer Frist fällt danach «auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates» (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Das Gericht hielt zur Fristberechnung fest, dass die Frist am Kalendertag endet, der nach seiner Zahl dem Eröffnungstag (jour de la notification) entspricht, oder wenn ein entsprechender Kalendertag fehlt, am letzten Tag des zutreffenden Monats; wäre auf den dem Beginn des Fristenlaufs entsprechenden Tag abzustellen, würde sich die Frist ungerechtfertigterweise um einen Tag verlängern (BGE 125 V 37 ff. E. 4a). Mit Blick auf Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR führte es aus, bei der Fristberechnung im Falle einer nach Monaten bestimmten Frist sei vom Eröffnungstag (beziehungsweise dem Tag des Ereignisses im Rahmen von Art. 77 OR) und nicht vom Tag des Fristbeginns auszugehen. Mit der Beibehaltung des gleichen Monatstages werde dem Umstand bereits Rechnung getragen, dass der Tag der Eröffnung der Frist oder der Mittei- | lung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt werde (BGer vom 3. April 2006, M 6/05, E. 5.1). Das Gericht geht davon aus, dass die Frist erst am Folgetag des fristauslösenden Ereignisses zu laufen beginnt (00.00 Uhr), wenn es ausführt, die Frist falle auf den ersten Tag nach dem Eröffnungstag (BGer vom 3. April 2006, M 6/05, E. 5.3).

Die Rechtsprechung kommt weiter zum Schluss, dass das Europäische Übereinkommen über die Berechnung von Fristen, für die Schweiz in Kraft getreten am 28. April 1983 (SR 0.221.122.3), zu keinem anderen Ergebnis führe (BGE 125 V 37 ff. E. 4b). Das Übereinkommen ist nach Art. 1 anwendbar auf die Berechnung von Fristen auf dem Gebiet des Zivil-, Handels- und Verwaltungsrechts einschliesslich des diese Gebiete betreffenden Verfahrensrechts, soweit die Fristen unter anderem durch Gesetz festgesetzt worden sind (vgl. Abs. 1 lit. a–c); auf Fristen, die zurückberechnet werden, ist es nicht anwendbar (Abs. 2). Das Widerspruchsverfahren knüpft an die Eintragung der Marke im Register an. Die Widerspruchsfrist im Sinne von Art. 31 Abs. 2 MSchG i.V.m. Art. 2 MSchV stellt eine gesetzliche Frist auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts dar, die nicht zurückberechnet wird. Das Übereinkommen ist somit anwendbar (G. Wild in: M. Noth / G. Bühler / ​F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 31 N 54; E. Marbach in: R. von Büren /​L. David [Hg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N 1146; U. P. Cavelti in: C. Auer / M. Müller / B. Schindler [Hg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., Zürich 2019, Vorbemerkungen zu VwVG 20–24, N 2). Nach Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens laufen Fristen, die in Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren ausgedrückt sind, von Mitternacht des dies a quo bis Mitternacht des dies ad quem. Art. 4 Abs. 2 des Übereinkommens bestimmt für Fristen in ganzen Monaten: Ist eine Frist in Monaten ausgedrückt, so ist der dies ad quem der Tag des letzten Monats, der nach seiner Zahl dem dies a quo entspricht, oder, wenn ein entsprechender Tag fehlt, der letzte Tag des letzten Monats.

4.3 Die Richtlinien der Vorinstanz bilden genau die Regelung des genannten Übereinkommens ab. Die Anwendung auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: Der Tag der Veröffentlichung im Swissreg (hier: 22. Mai 2019) ist der dies a quo, womit die Frist um Mitternacht (24.00 Uhr) zu laufen begann. Die Frist endete am Tag des letzten (hier: dritten) Monats, der nach seiner Zahl dem Tag des Fristenbeginns entspricht (hier: 22. August 2019), und zwar endete der dies ad quem wiederum um Mitternacht (24.00 Uhr). Die Widerspruchserhebung am 23. August 2019 erfolgt mithin verspätet. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine logische Sekunde und bringt damit vor, die Widerspruchsfrist habe am 23. Mai 2019 (00.00 Uhr) zu laufen begonnen. Sie kann sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung insoweit berufen, als danach nicht der dies a quo, sondern der Folgetag für den Fristenbeginn gilt. Der Folgetag wird vom BGer in die Berechnung eingebaut, wirkt sich indes auf die Bestimmung des Fristendes nicht aus. Auch nach der dargelegten Rechtsprechung wäre von der Veröffentlichung im Swissreg auszugehen (hier: 22. Mai 2019). Der Fristbeginn fiele zwar nicht auf den Tag der Veröffentlichung um Mitternacht (24.00 Uhr), sondern auf den Folgetag (hier: 23. Mai 2019), d. h. eine logische Sekunde später (00.00 Uhr). Dennoch würde die Dreimonatsfrist am Kalendertag enden, der nach seiner Zahl dem Tag der Veröffentlichung entspricht, und zwar auch hier um Mitternacht (also ebenfalls am 22. August 2019, 24.00 Uhr). Für die Berechnung der Widerspruchsfrist im Sinne von Art. 31 Abs. 2 MSchG braucht es den Umweg über einen Folgetag jedenfalls nicht. Damit ist festzuhalten, dass die Frist zur Widerspruchserhebung um Mitternacht der elektronischen Veröffentlichung im Swissreg zu laufen beginnt.

[…]

5.

5.1 Es trifft zu, dass die Vorinstanz ihre Amtspraxis auf den 1. Januar 2007 geändert hat. Vor der Änderung begann die Widerspruchsfrist am Werktag, der dem aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des SHAB folgt, welche die Eintragung der Marke enthält (Präzisierung der Praxis bei der Berechnung der Widerspruchsfrist, in: sic 2001, 73 f.). Die Vorinstanz begründet ihre frühere Praxis in der Vernehmlassung damit, dass das SHAB ursprünglich nur in gedruckter Form erschien, per Post zugestellt wurde und daher erst zu diesem Zweitpunkt öffentlich zugänglich gewesen sei. Im Jahre 2006 sei die elektronische Publikation eingeführt worden, was den Adressaten erlaubt habe, am Tag der Fristauslösung, also am Tag der Veröffentlichung, von der Markenregistrierung zu erfahren.

5.2 Die Vorinstanz hat die Praxisänderung öffentlich kommuniziert. Sie tat dies mit Newsletter vom 18. Dezember 2006, in dem sie ausführt, dass sich aufgrund der elektronischen Publikation des SHAB die Widerspruchsfrist neu berechne und um einen Tag verkürze. Die Ausführung wurde mit einem praktischen Beispiel illustriert. Seit dem 1. Januar 2007 findet sich die aktuelle Berechnung der Widerspruchsfrist in den Richtlinien der Vorinstanz.

5.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hatte die Vorinstanz ernsthafte und sachliche Gründe, ihre Amtspraxis grundsätzlich zu ändern. Die aktuelle Praxis wird seit nunmehr 13 Jahren befolgt. Die Beschwerdeführerin kann aus der damaligen Änderung nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal sie angekündigt wurde | und eine Abwägung ergibt, dass das Interesse an der als richtig erkannten Rechtsanwendung jenes an der Rechtssicherheit überwiegt (vgl. zur Praxisänderung P. Tschannen / U. Zimmerli / ​M. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 23, N 14 ff.). Anzeichen dafür, dass die Beschwerdeführerin auf eine Beibehaltung der damaligen Praxis hätte vertrauen dürfen, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.