«Zahlungsmoral» Appellationsgericht Basel-Stadt vom 3. Januar 2020 (Massnahmeentscheid)

Aus den Erwägungen:

1.3.1 Das Gericht hat das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Dazu gehört auch die Einhaltung des Gebots der genügenden Bestimmtheit des Rechtsbegehrens (S. Zingg, Berner Kommentar I, Bern 2012, ZPO 59 N 160). Nach einem allgemeinen Prozessgrundsatz muss ein Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage bzw. des Gesuchs zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 ff. E. 4.3; BGer vom 3. Juni 2015, 4A_686/2014, E. 4.3.1 m.H.). Der Entscheid über das Rechtsbegehren wiederum muss der Vollstreckung zugänglich sein, ohne dass die hierfür zuständige Vollstreckungsbehörde noch einmal eine materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat (HGer Zürich vom 3. Januar 2017, HG160261, E. 3.2.1, in: CaS 2017, 32; KGer Basel-Landschaft vom 7. Februar 2017, 430 16 292, E. 3; D. Willisegger, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2017, ZPO 221 N 18). Bei der Prüfung, ob das Rechtsbegehren genügend bestimmt ist, ist es unter Berücksichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO; vgl. C. Hurni, Berner Kommentar I, Bern 2012, ZPO 58 N 18). Es ist auch zu beachten, dass vorliegend die Gesuchstellerin den Erlass einer strafbedrohten Verfügung beantragt. Der Tatbestand des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB, SR 311.0]) verlangt, dass die Verfügung eine verbindliche und genügend klar umschriebene Verhaltensanweisung beinhalten muss. Die in der Verfügung getroffene Anweisung muss derart präzise gehalten sein, dass der Adressat sein Verhalten tatsächlich danach richten kann (BGE 127 IV 119 ff. E. 2a, 124 IV 297 ff. E. II.4d; C. Riedo / B. Boner, Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013, StGB 292 N 80 m.H.).

Im vorliegenden Fall lautet das Massnahmebegehren dahingehend, es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung provisorisch zu verbieten, die Gesuchstellerin bei Kunden und Geschäftspartnern, insbesondere der D, E, F und den G, direkt oder indirekt in irgendeiner Weise herabzusetzen oder anzuschwärzen, insbesondere durch Ausführungen über die Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral der Gesuchstellerin.

Mit dieser Formulierung wird zur Umschreibung des verpönten Handelns der Begriff der Herabsetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) verwendet und durch die Beifügung «direkt oder indirekt in irgendeiner Weise» generalisiert. Eine Präzisierung erfolgt lediglich durch das beispielhafte («insbesondere») Erwähnen von Ausführungen über die Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral der Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin weist in ihrem Gesuch selbst darauf hin, dass Äusserungen über die Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral eines Marktteilnehmers zwar grundsätzlich heikel sein können. Damit ist aber noch nicht geklärt, wann eine Aussage über die Finanzlage, die Bonität oder die Zahlungsmoral der Gesuchstellerin herabsetzend ist. Auch eine herabsetzende Äusserung alleine genügt noch nicht, um den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu erfüllen. Eine herabsetzende Äusserung ist nur dann unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, wenn es sich um eine qualifizierte Herabsetzung handelt, welche sich dadurch auszeichnet, dass die herabsetzende Äusserung zudem unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist (HGer Zürich vom 18. Mai 2016, HE150090, E. 5.4 f.; M. Berger, Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 3 I lit. a | N 30, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Die Gesuchstellerin macht in ihrem Rechtsbegehren Angaben dazu, welche Äusserungen des Gesuchsgegners etwa zu ihrer Finanzlage als unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend und daher unter Strafdrohung zu verbieten seien. Das BGer erachtet ein Verbot, das dem Beklagten die Zustellung von Briefen an die Klägerin und Äusserungen gegenüber Dritten untersagte, «welche die Klägerin in ihren persönlichen Verhältnissen verletzen» als zu unbestimmt. Mit dieser generalklauselartigen Umschreibung würde es dem Strafrichter überlassen, zu bestimmen, ob das Verhalten des ihm zur Bestrafung wegen Ungehorsams nach Art. 292 StGB überwiesenen Beklagten als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren ist (BGE 97 II 92; vgl. dazu BGer vom 6. Mai 2015, 5A_658/2014, E. 3.3). Dies gilt in gleicher Form für das vorliegend zu beurteilende Rechtsbegehren auf Anordnung eines Verbots von Äusserungen, mit welchen die Gesuchstellerin «direkt oder indirekt in irgendeiner Weise» herabgesetzt oder angeschwärzt wird. Würde diese allgemeine Formulierung in ein Dispositiv übernommen, müsste das Vollstreckungsgericht erneut prüfen, ob Aussagen des Gesuchsgegners über die Gesuchstellerin als verbotene Herabsetzung oder Anschwärzung zu qualifizieren sind. Damit wird die gesamte materielle Prüfung des Verhaltens in unzulässiger Weise an die Vollstreckungsbehörde delegiert.

1.3.2 Damit das Massnahmebegehren dem Bestimmtheitsgebot dennoch entsprechen könnte, müsste zumindest aus der Begründung klar und deutlich hervorgehen, welche Äusserungen in Zukunft so oder in vergleichbarer Form zu unterlassen sind (vgl. BGer vom 6. Mai 2015, 5A_658/2014, E. 3.3). Zwar können aus der Begründung des Gesuchs Hinweise auf Äusserungen des Gesuchsgegners gefunden werden, welche als Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG qualifiziert werden können. Aufgeführt werden etwa Äusserungen des Gesuchsgegners gegenüber den Inhabern der Gesuchstellerin, wonach deren Geschäftsführer die Gesuchstellerin in den Konkurs treiben werde sowie Äusserungen des Gesuchsgegners, wonach die Gesuchstellerin nicht mehr solvent sei und betrügerische Machenschaften betreibe. Diese Hinweise in der Begründung des Gesuchs auf einzelne verpönte Äusserungen des Gesuchsgegners ersetzen aber eine sowohl für den Gesuchsgegner als auch für das Vollstreckungsgericht nachvollziehbare Umschreibung der mit Strafdrohung verbundenen Aussagen nicht. Aus diesen Ausführungen lassen sich die Aussagen, die gemäss dem sehr allgemein gehaltenen Massnahmebegehren in Zukunft verboten werden sollen, nur sehr undeutlich bestimmen. Aufgrund des generell und umfassend gehaltenen Rechtsbegehrens kann im Hinblick auf ein allfälliges Vollstreckungsverfahren nicht mit genügender Bestimmtheit definiert werden, welche Aussagen als Verletzung der gerichtlichen Verfügung eine Strafe gemäss Art. 292 StGB nach sich ziehen sollen.

1.3.3 Das Massnahmebegehren entspricht weder aus sich selbst noch unter Berücksichtigung der Begründung den Anforderungen an die Bestimmtheit. Auf das Gesuch kann daher nicht eingetreten werden.