«Zusatztarif zum GT 3a» Bundesverwaltungsgericht vom 14. März 2014

2.4 Verwertungsrecht | Gestion des droits

«Zusatztarif zum GT 3a»

Bundesverwaltungsgericht vom 14. März 2014

Zurverfügungstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern ist vergütungspflichtige Wahrnehmbarmachung

URG 10 II e, 22 II. Die hotelinterne Weitersendung ist über Art. 22 Abs. 2 URG freigestellt, da die entsprechenden Weitersendeeinrichtungen technisch auf eine Liegenschaft beschränkt sind und keinen offenen Empfängerkreis bedienen können (E. 8.4-8.5.4).

URG 10 II f. Die Wahrnehmbarmachung beruht auf der Übertragung einer Darbietung an einen anderen Ort und setzt – in Abgrenzung zur Sendung und Weitersendung – dort ein, wo zwischen Empfangsgerät und Publikum keine zusätzlichen Installationen mehr stehen (E. 8.6).

URG 10 II f, 19 I a, 22 I. Die mit dem Zurverfügungstellen von Fernsehgeräten in Gästezimmern verbundene Wahrnehmbarmachung ist vergütungspflichtig, denn sie fällt nicht unter den Privatgebrauch, weil der Hotelier damit einen Gewinnzweck verfolgt (E. 8.8-8.8.4).

URG 47 I. Mit der Schaffung eines Zusatztarifs zum bestehenden und weiterhin gültigen GT 3a verletzen die Verwertungsgesellschaften die Pflicht zur Schaffung gemeinsamer Tarife nicht, vorausgesetzt, die darin enthaltenen Regelungsgegenstände werden dereinst in die nächste Fassung des GT 3a überführt (E. 9).

LDA 10 II e, 22 II. La retransmission à l’intérieur d’un hôtel est licite en application de l’art. 22 al. 2 LDA, dans la mesure où les installations de retransmission ont une portée limitée à un immeuble et qu’elles ne peuvent pas desservir un cercle illimité de destinataires (consid. 8.4-8.5.4).

LDA 10 II f. Les œuvres sont vues ou entendues par la retransmission d’une prestation à un autre lieu laquelle est admissible – par rapport à la diffusion et à la retransmission – à partir du moment où aucune autre installation ne fait office de relais entre le récepteur et le public (consid. 8.6).

LDA 10 II f, 19 I a, 22 I. La possibilité de voir ou entendre des œuvres grâce aux téléviseurs installés dans les chambres d’hôtel est soumise à redevance dans la mesure où elle ne tombe pas sous le coup de l’usage privé, l’hôtelier poursuivant un but lucratif (consid. 8.8-8.8.4).

LDA 47 I. En établissant un tarif complémentaire au TC 3a en vigueur, les sociétés de gestion ne violent pas leur obligation d’établir des tarifs communs pour autant que les dispositions qui y sont contenues soient reportées dans la prochaine version du TC 3a (consid. 9).

Abteilung II; teilweise Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. B-6540/2012

In einem aufsichtsrechtlichen Verfahren hat das BGer am 13. November 2012 letztinstanzlich festgehalten, der geltende GT 3a (Empfang von Sendungen; Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern zur allgemeinen Hintergrundunterhaltung) biete keine Grundlage für das Inkasso von Vergütungen für Nutzungen in Hotel- und Spitalzimmern sowie in Ferienhäusern und -wohnungen (s. dazu BGer, sic! 2013, 154 ff., «GT 3a» mit Anmerkung von F. Wigger). Um diesen insoweit tariflosen Zustand zumindest für Nutzungen in Gästezimmern zu beseitigen, legten die Verwertungsgesellschaften – nach ergebnislosen Verhandlungen mit den betroffenen Nutzerverbänden – der ESchK einen entsprechenden Zusatztarif zum GT 3a zur Genehmigung vor.

Anlässlich einer mündlichen Verhandlung teilte die ESchK mit, sie werde den vorgelegten Zusatztarif nicht genehmigen, halte ihn aber mit einem geänderten Wortlaut für genehmigungsfähig. Daraufhin reichten die Verwertungsgesellschaften einen in diesem Sinne abgeänderten Tarifvorschlag ein, den die ESchK – ohne den Nutzerverbänden Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen – mit Entscheid vom 30. November 2012 genehmigte.

Gegen diesen Entscheid erhoben zwei Nutzerverbände Beschwerde beim BVGer. Gerügt wurde im Wesentlichen, dass sich die Nutzerverbände zur geänderten – und von der ESchK genehmigten – Fassung des Tarifs nicht hätten äussern können. Überdies sei die ESchK in der Sache zu Unrecht davon ausgegangen, der Empfang in Gästezimmern begründe eine Vergütungspflicht als Weitersendung oder Wahrnehmbarmachung. Vielmehr handle es sich dabei um eine private und damit freie Nutzung.

Dass die ESchK den Nutzerverbänden nicht Gelegenheit gab, sich zur geänderten Fassung des Tarifs verneh|men zu lassen, qualifiziert das BVGer als schwerwiegenden Verfahrensmangel, der zu einer Kassation des Genehmigungsentscheids führen muss (E. 4 und 5 des Entscheids [hier nicht abgedruckt]). Aus Gründen der Verfahrensökonomie sah sich das BVGer aber dennoch zu einer materiellen Beurteilung der Beschwerde veranlasst, um die Rückweisung an die ESchK mit verbindlichen Weisungen verbinden zu können.

8.3 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, die Nutzung von Sendeinhalten in Gästezimmern sei vergütungsfrei, was auch das von ihnen ins Recht gelegte Parteigutachten R. von Büren bestätige. Es handle sich weder um eine Wahrnehmbarmachung i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. f URG noch um eine Weitersendung i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. e URG, und die für die Entscheidungen des EuGH massgebliche EU-Richtlinie 2001/29/EG gelte nicht für die Schweiz. Die Beschwerdegegnerinnen halten dagegen, dass es sich nicht um einen Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 URG handle. Massgeblich seien die Entscheide des EuGH C-136/09 und C-306/05, die den Empfang in Hotel- und Spitalzimmern grundsätzlich der Gebührenpflicht unterstellten.

8.4 Die Beschwerdegegnerinnen machen als Rechtsgrundlage für den Gebühreneinzug in Gästezimmern unter anderem das Weitersenderecht von Art. 10 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 35 Abs. 1 URG geltend. Das Weitersenderecht gilt auch dann, wenn die weitergesendeten Werke nicht an öffentlich zugänglichen Orten, sondern im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die eng unter sich verbunden sind, konsumiert werden (Art. 19 Abs. 1 URG). Wenn es sich vorliegend um eine Weitersendung handelte, wäre demzufolge irrelevant, ob die gesendeten Inhalte im privaten oder öffentlichen Bereich konsumiert und damit allenfalls öffentlich wahrnehmbar gemacht werden.

8.5 Ein Teil der Lehre will aus BGE 119 II 51 ff. E. 3b ableiten, dass eine Hausverteileranlage für Radio- und Fernsehsignale eine Weitersendung bewirke (H. Pfortmüller, in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 10 N 13; D. Barrelet/W. Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 10 N 37). In diesem Entscheid wurde dies so formuliert: «[…] la retransmission dans les chambres des clients d’émissions de radio et de télévision diffusées au moyen du réseau câblé privé de l’hôtel constitue un acte de réception non soumis au droit exclusif de l’auteur […]». Dabei fällt auf, dass nach geltendem Recht eine Weitersendung grundsätzlich exklusive Urheberrechte bewirkt. Das zitierte Urteil entstand allerdings noch unter dem Bundesgesetz vom 7. Dezember 1922 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (aURG). In Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 dieses Gesetzes wurden das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig gemacht. Das altrechtliche Weitersenderecht deckte sich somit nicht mit demjenigen von Art. 10 Abs. 2 lit. e URG, das keine öffentliche Mitteilung voraussetzt. Deshalb kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass die Signalverteilung zu Gästezimmern als Weitersendung im Sinne des aktuell geltenden URG zu qualifizieren sei.

8.5.1 Das Weitersenderecht wird von Art. 22 Abs. 2 URG eingeschränkt. Demzufolge ist die Weitersendung von Werken über technische Einrichtungen, die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt sind, wie Anlagen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, erlaubt. Damit besteht eine Schranke des Urheberrechts, die Verbots- und Vergütungsansprüche, i.V.m. Art. 38 URG auch für Leistungsschutzrechte, ausschaltet, was den Empfängern erleichtern soll, sich an kollektiven Empfangsanlagen zu beteiligen (R. Oertli: in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 22 N 20 f.).

8.5.2 Auf die Interpellation Aubry vom 28. Januar 1982 zur Frage der unterstellten und nicht unterstellten Hausverteileranlagen antwortete Bundesrat Friedrich, dass der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium bilde, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch Gemeinschaftsantennen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der öffentlichen Mitteilung abzugrenzen (AB 1983, 1829 f.).

8.5.3 Während das BGer sowie ein Teil der Lehre den Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern nicht als öffentliche Mitteilung einstufen (vgl. BGE 119 II 51 ff. E. 3b; I. Cherpillod, SIWR II/1, 2. Aufl., Basel 2006, 292 f.; Pfortmüller, URG 10 N 13), stellen sich andere Autoren dezidiert gegen diese Meinung. Sie argumentieren, ein Hotel mit über vierhundert Zimmern sei kein Mehrfamilienhaus. Es sei zweifelhaft, ob der Gesetzgeber, der sich auf die Rechtsprechung in den Entscheiden BGE 107 II 71 und 110 II 67 bezog, wirklich auch Hotels mit einbeziehen wollte, weil es ihm nur um die Beseitigung der hässlichen Antennenwälder auf den Hausdächern gegangen sei. Es gehe nicht darum, ob der Ort der Wiedergabe privat oder öffentlich sei, sondern darum, ob die Weitersendung an einen individuell bestimmbaren und persönlich verbundenen oder einen grösseren Personenkreis erfolgt. Wie der EuGH in seinem Urteil C-306/05 vom 7. Dezember 2006 festgehalten habe, würden sowohl Art. 11^bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ als auch Art. 8 WCT die urheberrechtliche Freistellung der Weiterleitung von |Sendungen in Hotelzimmer ausschliessen, was aufgrund von Art. 1 Abs. 2 URG auch für die schweizerische Rechtslage massgeblich sein müsse (Barrelet/Egloff, URG 22 N 9; vgl. M. Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, Rz. 119, 129; M. Rehbinder/A. Viganò, URG-Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2008, URG 10 N 21). Art. 22 Abs. 2 URG sei eine zulässige «petite réserve», nicht jedoch der Empfang in Gästezimmern (F.E. Mahr, Fernsehen im Hotelzimmer, AJP 2008, 172–179, 179).

8.5.4 Das von Bundesrat Friedrich verwendete Kriterium der Öffentlichkeit zur Abgrenzung von Hausverteileranlagen zu Weitersendeanlagen deckt sich nicht mit dem in E. 8.7 [hier nicht abgedruckt] nachstehend diskutierten Begriff der Öffentlichkeit von Wahrnehmbarmachungen. Die Öffentlichkeit von Signalverteileranlagen (auf den Stand der Technik von 1982 bezogen) setzt nicht beim Konsumenten oder Werkmittler an, sondern wird vom Standpunkt der Signalverteileranlage aus betrachtet und ergibt sich aus dem Gegensatz von aus technischen Gründen auf eine Liegenschaft beschränkten Signalverteileranlagen zu Anlagen für mehrere Liegenschaften und einen nicht zum Vornherein definierten Kreis von Empfängern, welche ein- und austreten können (s. E. 8.7.2 [hier nicht abgedruckt]).

8.6 Nachdem sich das BGer und ein Teil der Lehre bezüglich der Weitersendung in Gästezimmer für die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 2 URG und somit gegen eine gebührenpflichtige Weitersendung aussprechen, ist abzuklären, ob der Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern einer gebührenpflichtigen öffentlichen Wahrnehmbarmachung i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 35 Abs. 1 URG entspricht. In der Botschaft zum URG vom 29. August 1984 wurde vom Bundesrat festgehalten, dass ein Wahrnehmbarmachen vorliege, wenn der Werkgenuss Nebenzweck bleibe (BBl 1984 III 225). So wie man Sendungen über einen Bildschirm, beispielsweise in einem Restaurant, wahrnehmbar machen kann, kann man auch zugänglich gemachte Werke für einen nicht durch den Eigengebrauch abgedeckten Personenkreis wahrnehmbar machen. In diesem Sinne stellt das Wahrnehmbarmachen von Werken nicht nur in Bezug auf das Senden und Weitersenden, sondern auch bezüglich des Zugänglichmachens durch On-Demand-Dienste eine den Urheberinnen und Urhebern vorbehaltene Zweitverwertung dar (BBl 2006, 3421). Damit wird das Wahrnehmbarmachen als simultane Übertragung einer Darbietung an einen anderen Ort als denjenigen, wo sie stattfindet, verstanden (R. Auf der Maur, in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 33 N 10). Das Recht der Wahrnehmbarmachung von Sendungen wird erst dort genutzt, wo zwischen Empfangsgerät und Publikum keine zusätzlichen Installationen mehr stehen, abgesehen von Verstärkern und Lautsprechern (Barrelet/Egloff, URG 10 N 37). Dabei erfasst das Recht der Wahrnehmbarmachung alles, was nicht Eigengebrauch i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. a und b ist (Barrelet/Egloff, URG 10 N 38; vgl. F. Dessemontet, SIWR II/1, 2. Aufl., Basel 2006, 203). Auch die internationalen Verträge stellen nicht auf die Weitersendung oder die Wahrnehmbarmachung, sondern auf die Öffentlichkeit der Wiedergabe ab (Art. 11^bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ, Art. 8 WCT). M.a.W. umfasst die Wahrnehmbarmachung die verschiedenen Arten des öffentlichen Empfangs, weshalb sie vom erlaubten Eigengebrauch im persönlichen Bereich abzugrenzen ist.

[…]

8.8 [… Der Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG] betrifft die Werkverwendung durch natürliche Personen im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde.

8.8.1 Die eng verbundenen Personen müssen sich kennen, dürfen sich nicht nur zufällig versammelt haben und deren Anzahl muss eng begrenzt sein (Barrelet/Egloff, URG 19 N 8; Ch. Gasser, in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 19 N 6 f.; Ch. Gasser, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, 50). Es muss eine Schicksalsgemeinschaft vorliegen, die bei Personen, die gemeinsam unter einem Dach wohnen, wie Internatsschülern, Heimbewohnern oder Pensionären in einer Familienpension noch gegeben ist, nicht aber in einem Hotel, wo sich die Gäste nur oberflächlich kennen und nach kurzer Zeit wechseln (Gasser, 55; Cherpillod, 272; etwas einschränkender R.M. Hilty, Urheberrecht, Bern 2011, Rz. 222). Der persönliche Bereich der Werkverwendung, das heisst die Geheim- und Privatsphäre, bestimmt sich nicht nur nach geografischen Gesichtspunkten und beschränkt sich nicht auf die eigenen vier Wände. Dabei lassen sich drei Fallgruppen bilden: (1) der natürliche Familienkreis; (2) dauerhafte Freunde und (3) die Quasi-Familie oder familienähnliche Gemeinschaft (Gasser, 51, 56 f.).

8.8.2 Grundsätzlich bedeutet die Werkverwendung im persönlichen Bereich den Gebrauch durch diejenige Person, welche das Werk verwendet, was auch den Gebrauch mit Gewinnzweck einschliesst. Der erlaubte Eigengebrauch betrifft jede Werkverwendung, also Vervielfältigung, Aufführung, Vorführung, Übermittlung per E-Mail an befreundete Personen und so weiter und setzt weder das Eigentum noch den Besitz an einem Werkexemplar voraus (Cherpillod, 269; Hilty, Rz. 222). Somit ist gleichgültig, ob die private Werkwiedergabe einem unterhaltenden, belehrenden oder |wirtschaftlichen Zweck dient (Rehbinder, Rz. 119). Das BGer stellte in einem neueren Urteil Räume, die in der Regel der Öffentlichkeit oder doch einem grösseren, unbestimmten Personenkreis zugänglich sind, dem privaten Charakter von Hotel- und Spitalzimmern sowie Ferienwohnungen entgegen (BGer, sic! 2013, 154 ff. E. 2.6, «GT 3a»). Unter Vorbehalt einer wirtschaftlichen Betrachtung oder der Annahme einer sukzessiven Öffentlichkeit gelten Gästezimmer somit als Privaträume, was für den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen einen erlaubten Eigengebrauch nahelegt.

8.8.3 Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung kann aber die Ausweitung der kostenlosen Lizenz auf Nutzungen mit kommerzieller Wirkung unzulässig erscheinen (Rehbinder/Viganò, URG 22 N 6 in fine; vgl. Gasser, URG 19 N 8 ff.), denn die Öffentlichkeit werde vom Umfang des Kreises der möglichen Empfänger, aber auch von der wirtschaftlichen Bedeutung der Wiedergabe bestimmt (Mahr, 176). Diese Argumentation stützt sich hauptsächlich auf den Wortlaut von Art. 22 aURG, der für den privaten Gebrauch voraussetzte, dass damit kein Gewinnzweck verfolgt werde (Barrelet/Egloff, URG 19 N 8; P. Brügger, in: Festschrift 100 Jahre URG, Bern 1983, 325 f.). Unter der Ägide dieses Gesetzeswortlauts hat das BGer damals entschieden, dass der private Gebrauch nicht als Gegensatz zu einem öffentlichen Gebrauch zu verstehen, sondern der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen sei, wobei juristischen Personen, freien Berufen und dem Gemeinwesen gewisse Verwendungen, die lediglich die Arbeit erleichterten, erlaubt seien (BGE 108 II 475 ff. E. 3). In Bezug auf den heutigen Gesetzeswortlaut wird von einem Teil der Lehre kritisiert, das Ausmass der dem Rechtsschutz entzogenen Handlungen sei zu Unrecht nur durch das Merkmal des privaten Kreises begrenzt. Diese bedürfe daher der konventionskonformen Auslegung im Licht des Drei-Stufen-Tests. Der «persönliche Bereich» sei mit der schützenswerten Privatsphäre in Bezug zu setzen. Er sei nicht an einen bestimmten Ort gebunden, sondern an den sozialen Handlungskontext. Umgekehrt sei er nicht beliebig auf Handlungen erstreckbar, welche zwar persönlich, aber im öffentlichen Kontext vorgenommen werden. Zu Recht knüpfe die wohl herrschende Lehre den Privatgebrauch an weitere, ungeschriebene, aber aus dem privaten Charakter und dem Normzweck abzuleitende Tatbestandsmerkmale. So dürften mit der Nutzung keine Einnahmen angestrebt werden (Rehbinder/Viganò, URG 19 N 14 ff.; Gasser, URG 19 N 8; Barrelet/Egloff, URG 19 N 8) und die normale Werkverwertung dürfe nicht beeinträchtigt werden. Vielmehr entstünden beim Urheber Verwertungsansprüche, wenn im Privatbereich eine Werknutzung im Sinne einer unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen Verwertungshandlung erfolge (Brügger, 329 f.).

8.8.4 In der Botschaft zum URG vom 29. August 1984 wird vom Bundesrat festgehalten, dass es im Urheberrecht keinen inhärenten Grundsatz gebe, wonach die private Werknutzung frei und unentgeltlich sein müsse. Es bestehe aber der international anerkannte Grundsatz, dass der Urheber an jeder Verwendung seines Werks wirtschaftlich zu beteiligen sei (BBl 1984 III 191). Später wurden diese Grundsätze allerdings relativiert, indem ausgeführt wurde, dass das in Art. 22 aURG enthaltene Verbot eines Gewinnzwecks fallengelassen worden sei (Botschaft zum URG vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 537). Zwar lockert die geltende Version von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG das Gewinnzweckverbot, indem der Privatgebrauch auch gewisse indirekt berufliche oder gewerbliche Zwecke zulässt und anstelle des verfolgten Zwecks das Gegensatzpaar «privat – öffentlich» stellt. Dies wird allerdings durch die unveränderte Auslegungspraxis relativiert. Aus der Tatsache, dass sich die Botschaft zum URG mit Ausnahme der Vervielfältigungen zur Einsparung des Kaufpreises nachdrücklich auf die bundesgerichtliche Praxis bezog, ist wohl darauf zu schliessen, dass ansonsten die (altrechtliche) bundesgerichtliche Praxis auch ins geltende Recht übernommen wurde (Gasser, 49 f., 64; Botschaft zum URG, BBl 1989 III 477, 539 ff.). Das BGer hat dies zwar nicht ausdrücklich, jedoch implizit bestätigt, indem es ausführte, «da die Nutzung für den Eigengebrauch erfolgt, sind mit ihr naturgemäss keine eigentlichen Einnahmen verbunden» (BGer vom 24. März 1995, 2A.142/1994, 27, «GT 4»).

8.9

8.9.1 Fraglich ist, ob die wirtschaftliche Betrachtung mittels des Kriteriums des Gewinnzwecks dort greift, wo in der Regel keine Gewinnstrebigkeit vorliegt. Die Vorinstanz sieht solche Nutzungen als vergleichbar mit denjenigen des GT 3b an. Mit dem GT 3b werden die Entschädigungen für Urheber- und Leistungsschutzrechte an Aufführungen mit Ton- und Tonbildträgern sowie am Empfang von Sendungen zur allgemeinen Hintergrundunterhaltung für Bahnunternehmungen, Fluggesellschaften, Reisecarunternehmen, Betreiber von Reklame-Lautsprecher-Wagen, Schausteller und Schifffahrtsunternehmen geregelt. Dabei haben die fraglichen Nutzungen eine begleitende, ergänzende oder nebensächliche Funktion. Die vom GT 3b erfassten Werkverwendungen haben aber in der Regel einen Gewinnzweck gemeinsam, weshalb der Werkvermittler, nämlich der Betreiber der entsprechenden Anlage, zur Wahrnehmbarmachung (zum Beispiel des On-Board Entertainment Systems) vom erlaubten Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG nicht mehr |gedeckt ist. Allerdings sind einige Autoren der Meinung, dass das Kriterium des Gewinnzwecks weit ausgelegt werden müsse, so dass auch nichtkommerzielle oder für andere unentgeltlich erbrachte Nutzungen, etwa solche im kirchlichen, politischen, sozialen oder kulturellen Zusammenhang, unter das Verbotsrecht fallen (Hilty, Rz. 151; Barrelet/Egloff, URG 10 N 1; Gasser, 39; vgl. im deutschen Recht T. Dreier/G. Schulze, Urheberrechtsgesetz, München 2004, UrhG 15 N 44).

8.9.2 Ein Gewinnzweck des Werkverwenders ist demzufolge auch nach geltendem Recht nicht mit dem erlaubten Eigengebrauch von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG vereinbar.

8.9.3 Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, wem die Rolle des Werkverwenders zukommt. Beim Betreiber des Gästezimmers liegt in der Regel ein Gewinnzweck vor, nicht aber beim Gast, der sich mit dem Radio- und Fernsehempfang lediglich unterhalten will. Deshalb ist abzuklären, ob der Gast oder der Betreiber des Gästezimmers Werkverwender ist.

8.9.4 Den Nutzungshandlungen von Art. 10 Abs. 2 lit. a–f URG ist gemeinsam, dass sie nicht beim eigentlichen Werkgenuss ansetzen, sondern Handlungen beschreiben, die im Sinne einer Werkvermittlung notwendig sind, um den Werkgenuss zu ermöglichen (Hilty, Rz. 150; Gasser, 38). Die Berechtigung des Urhebers muss demzufolge schon eine Stufe vor dem Werkgenuss einsetzen, nämlich bei der Werkvermittlung. Damit wird dem Urheber ein Anspruch gegen den Werkvermittler gesichert, welcher vom Urheber leichter zu erfassen ist als der Letztverbraucher. Der Werkvermittler legt das an den Urheber bezahlte Entgelt auf den Endverbraucher um, welcher somit nur mittelbar für den Werkgenuss bezahlt (Rehbinder, Rz. 61). Dabei wird die Werkvermittlung begrifflich überwiegend als Unterfall der Werkverwendung angesehen. Der Werkvermittler macht durch gewerbsmässige Werkverwendung der Öffentlichkeit Werke zugänglich und vermittelt zwischen dem Werkschöpfer und dem Konsumenten, damit dieser das Werk geniessen kann. Deshalb werden vor allem die Werkmittler ins Recht gefasst, von dem der Urheber sein Entgelt verlangen kann. Ob dieser seinerseits die Kosten tatsächlich auf den Werkgeniesser überwälzen kann, bleibt dem Markt überlassen (Gasser, 39 ff.; Hilty, Rz. 150).

8.9.5 In Deutschland werden die Werkvermittler in technische, kreative und ökonomisch-organisatorische Werkvermittler aufgeteilt. Letztere sind Verwerter von Kulturgütern, die Gelder aufwenden und ein wirtschaftliches Risiko in Kauf nehmen, um ein Werk zu veröffentlichen, zu verbreiten oder anderweitig der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Auch wenn ein ideelles Kulturinteresse bei dieser Verwertergruppe vorhanden sein mag, ist ihre Tätigkeit doch vom Verdienststreben geprägt. Sie möchten durch die Kulturverwertung ihre Kosten amortisieren und darüber hinaus Gewinne erwirtschaften. Das Gewinnstreben der Werkvermittler steht somit in einem Spannungsverhältnis zum Interesse der Urheber an weitestmöglicher finanzieller Beteiligung (G. Schindler, Grenzen der dinglichen Aufspaltbarkeit urheberrechtlicher Nutzungsrechte, Münster 2009, 109 f.; vgl. Dreier/Schulze, UrhG 15 N 43, die auf die persönliche Beziehung zwischen dem Veranstalter und den Werkgeniessern abstellen).

8.9.6 Werknutzer ist in Gästezimmern demzufolge nicht der Gast, sondern der Werkvermittler, mithin also beispielsweise der Hotelier. Nachdem dieser für gewöhnlich einen Gewinnzweck verfolgt, kann er für sich keinen erlaubten Eigengebrauch geltend machen.

[…]

8.11 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass die fraglichen Nutzungen von Sendungen und Aufführungen in Gästezimmern gebührenpflichtig sind. Umso begründeter ist der Verfahrensanspruch der vom Tarif belasteten Beschwerdeführerinnen und die aufgrund seiner Verletzung verfügte Rückweisung an die Vorinstanz.

9.

9.1 Weiter ist vorfrageweise abzuklären, ob ein geltender Tarif über einen Zusatztarif ergänzt werden darf. Eine aus Art. 47 Abs. 1 URG folgende Pflicht zur Aufstellung Gemeinsamer Tarife, wenn mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, besteht a fortiori auch mit Bezug auf ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich derselben Verwertungsgesellschaften. Es ist Teil der Angemessenheitsprüfung eines Tarifs, die Notwendigkeit eines zusätzlichen Tarifs für in technisch vergleichbarer Weise bereits in mehreren genehmigten Tarifen enthaltene Nutzungsformen abzuklären, wobei selbst eine sachliche Unvereinbarkeit der Tarifsysteme noch kein hinreichender Grund für einen zusätzlichen Tarif wäre (BVGer, sic! 2011, 430 ff. E. 6.1, «Public-Viewing-Tarif III»; E. Brem/V. Salvadé/G. Wild, in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 47 N 2 ff.; Barrelet/Egloff, URG 47 N 4; C. Govoni/A. Stebler, SIWR II/1, 2. Aufl., Basel 2006, 464; vgl. BBl 1989 III 558).

9.2 Von der Pflicht zum Gemeinsamen Tarif kann es vorübergehende Ausnahmen geben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein bestehender und weiterhin gültiger Gemeinsamer Tarif bis zu dessen Ablauf vorübergehend einen Zusatztarif braucht (D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, Rz. 61), etwa wenn die Gültigkeit der Rechtsgrundlage unklar ist und ein Verwertungs- und Nutzungsunter|bruch aufgrund einer tariflosen Periode droht (Govoni/Stebler, 465). Dies war beispielsweise beim GT S Sender (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009, verlängert bis zum 31. Dezember 2010) der Fall, wo für die Nutzung der neu hinzugekommenen Leistungsschutzrechte noch der «Zusatztarif Swissperform zum Gemeinsamen Tarif S für die Vervielfältigung von Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken» erlassen wurde. Aufgrund des vorübergehenden Charakters des Zusatztarifs ist dieser in den nächsten Haupttarif zu integrieren, damit der Verpflichtung zu einem Gemeinsamen Tarif nachgekommen wird (Meier, Rz. 61).

9.3 Mit dem vorliegenden Zusatztarif für den Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern sollte eine Verwertungs- und Nutzungslücke aufgrund einer tariflosen Periode abgedeckt werden. Dass unter diesen Voraussetzungen ein Zusatztarif abgeschlossen werden kann, ist grundsätzlich zulässig (E. 9.2). Unbehilflich ist der Einwand der Beschwerdegegnerinnen, dass der GT 3a Zusatz den Anforderungen an einen eigenständigen Tarif genüge, weil ein neuer Tarif für ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich derselben Verwertungsgesellschaften gegen die Pflicht zu gemeinsamen Tarifen verstossen würde. Nachdem die Erstellung von Zusatztarifen aber grundsätzlich zulässig ist und die Vorinstanz bei der Prüfung der Voraussetzungen für einen Zusatztarif ein gewisses Ermessen hat, verletzt der strittige Zusatztarif die Pflicht zu Gemeinsamen Tarifen nicht.

10.

10.1 Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

[…]

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