«Zustellungsdomizil» Bundesgericht vom 15. Dezember 2016

Aus den Erwägungen:

[…]

2.2.2 Als Vertretung im Sinne von Art. 137 ZPO gelten sowohl die ­vertraglichen (Art. 68 ZPO) als auch die gesetzlichen (Art. 67 Abs. 2 ZPO) und die vom Gericht bestellten Ver­treter (Art. 69 Abs. 1, Art. 118 Abs. 1 lit. c und Art. 299 ZPO; J. Gschwend / R. Bornatico, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, ZPO 137 N 3; N. Frei, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, Bern 2012, ZPO 137 N 3). Nach Art. 68 Abs. 1 ZPO kann sich jede prozessfähige Partei im Zivilprozess vertreten lassen. Für die berufsmässige Vertretung von Parteien vor Gericht sind jedoch gewisse Einschränkungen zu beachten: Dazu sind nach Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO in allen Verfahren ­Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen ­Gerichten zu vertreten. Im Bereich des Patentrechts sieht zudem Art. 29 Abs. 2 PatGG vor, dass in Verfahren betreffend den Bestand eines Patents auch Patentanwältinnen und Patentanwälte im Sinne von Art. 2 des Patentanwaltsgesetzes vom 20. März 2009 (PAG; SR 935.62) als Parteivertretung vor dem BPatGer auftreten können, sofern sie den Patentanwaltsberuf unabhängig ausüben.

Bei der betreffend das Streitpatent im Patentregister unter der Rubrik ­«Vertreter/in» eingetragenen Patentanwaltskanzlei handelt es sich um eine Aktiengesellschaft. Als juristische ­Person ist sie – im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren vor dem IGE (P. Heinrich, PatG/EPÜ, 2. Aufl., Bern 2010, PatG 48a N 7; vgl. auch Art. 1 Abs. 3 PAG) – nicht zur Vertretung vor dem BPatGer befugt. Insoweit konnte es sich bei der im Patentregister einge- | tragenen Kanzlei bereits aus diesem Grund nicht um eine (aktive) Vertreterin im Sinne von Art. 137 ZPO handeln. Denkbar wäre lediglich eine passive Vertretung im Sinne eines Zustellungsempfängers, die sich auf die Entgegennahme von Schriftstücken und die ­Weiterleitung an den Vertretenen beschränkt (vgl. Frei, ZPO 137 N 3, ZPO 140 N 6; A. Staehelin, in: T. Sutter-Somm / F. Hasenböhler / C. Leuenberger [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, ZPO 137 N 3).

2.2.3 […] Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung der Gesetzgebung kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie sich unter Hinweis auf die ursprüngliche Fassung von aArt. 13 PatG und die entsprechenden Materialien auf den Standpunkt stellt, es könne nach wie vor auf die damals geltenden Grundsätze ­abgestellt werden, wonach der im Patentregister eingetragene Vertreter von Gesetzes wegen auch in Zivilprozessen an der Stelle des ausländischen Patentinhabers stehe. Gegen eine solche ­Auslegung spricht zunächst der Wortlaut des revidierten Art. 13 Abs. 1 PatG, der nunmehr auf Verwaltungsverfahren nach dem PatG beschränkt ist und bei Auslandswohnsitz überdies lediglich noch – mit gewissen Ausnahmen (lit. a und b) – ein Zustellungs­domizil vorschreibt. Die ursprüngliche Fassung der Bestimmung, die noch von einem Vertretungszwang ausging, hatte eigens die Zuständigkeit des bestellten Vertreters für Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und vor dem Richter vorgesehen.

Entsprechendes gilt für die ab 1. Januar 1978 (AS 1977, 1999) bzw. 1. Juli 2008 (AS 2008, 2677) geltenden – neu formulierten – Fassungen, die ebenfalls die Vertretungsbefugnis des im Patentregister eingetragenen Vertreters (vgl. Art. 60 Abs. 1^bis bzw. Art. 117 PatG) gesetzlich festlegten. Dies trifft auch für den bestellten Vertreter des ausländischen Patentinhabers nach der am 1. Januar 2011 in Kraft gesetzten Fassung (AS 2010, 1845) zu, deren Wortlaut sich lediglich dahingehend von der vorangehenden Version unterschied, als die Vertretungsbefugnis (durch Streichung der Formulierung «und vor dem Richter») auf Verfahren nach dem PatG «vor den Verwaltungsbehörden» beschränkt wurde.

Ab dem 1. Januar 2011 traf demnach nicht mehr zu, dass die Bestellung eines Vertreters von Gesetzes wegen auch die Vertretung vor einem Zivil­gericht umfasste. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, erfolgte die Beschränkung der Vertretungsbefugnis auf Verfahren vor Verwaltungsbehörden demnach bereits vor Inkrafttreten des (seit 1. Juli 2011) geltenden Art. 13 Abs. 1 PatG, weshalb die Ersetzung des Vertretungszwangs durch das Erfordernis zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils für Verwaltungsverfahren nicht dazu führen konnte, dass ein allfällig bestellter Vertreter wiederum auch in sämtlichen Gerichtsverfahren an die Stelle des auswärtigen Patentinhabers treten würde, wie dies in der Beschwerde vertreten wird. Im Gegenteil beschränkt sich die Regelung des Patentgesetzes zur Vertretung nunmehr allgemein auf Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (Art. 48a PatG).

Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich eine abweichende Auslegung auch nicht aus Art. 109 IPRG ableiten, der in Abs. 1 Satz 2 subsidiäre Zuständigkeiten zugunsten der schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn ein solcher fehlt, der Gerichte am Sitz der schweizerischen Registerbehörde vorsieht. Der Zweck dieser Ersatzzuständigkeiten besteht einzig darin, für Bestandesklagen betreffend schweizerische Immaterialgüterrechte einen örtlichen Gerichtsstand in der Schweiz sicherzustellen (G. Jegher / D. Vasella, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2013, IPRG 109 N 8j). Der Gerichtsstand hängt denn auch ausschliesslich von der Eintragung im Patentregister ab, nicht etwa von der tatsächlichen Vertretereigenschaft des Eingetragenen (vgl. BGE 103 II 64 ff. E. 1 und 2). Abgesehen davon werden im Patentrecht die örtlichen Ersatzzuständigkeiten von Art. 109 Abs. 1 Satz 2 IPRG wohl umfassend durch die ausschliessliche Zuständigkeit des BPatGer (Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG) verdrängt (Jegher / Vasella, IPRG 109 N 8j; P. Ducor, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, Basel 2013, IPRG 109 N 9). Wie die ­Beschwerdegegnerin zu Recht einwendet, lässt sich aus der Bestimmung nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, die für das Streitpatent als Vertreterin im Register eingetragene Person vertrete sie von Gesetzes wegen im Zivilprozess vor dem BPatGer, weshalb gerichtliche Zustellungen nach Art. 137 ZPO an diese hätten erfolgen müssen, verfängt daher nicht.

2.2.4 Hinsichtlich der Frage, ob an der im Patentregister angegebenen Adresse des Vertreters ein Zustellungs­domizil im Sinne von Art. 140 ZPO besteht, beruft sich die Beschwerdeführerin vergeblich auf Art. 132 Abs. 3 des Vorentwurfs der Expertenkommission zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Juni 2003), der unter der Überschrift «Zustellung ins Ausland; Zustellungsdomizil» vorgesehen hatte, dass die Zustellung bei Streitigkeiten betreffend die Gültigkeit der Eintragung von Immaterialgüterrechten an die im Register eingetragene Vertretung erfolge, solange in der Schweiz kein anderes Zustellungsdomizil bezeichnet worden sei. Zum damaligen Zeitpunkt galt aArt. 13 PatG (AS 1977, 1999), wonach bei fehlendem Wohnsitz in der Schweiz für patentrechtliche Verfahren sowohl vor den Verwal- | tungsbehörden als auch vor dem Richter noch ein Vertreter zu bestellen war.

Angesichts dieser Regelung war die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Zustellungspraxis des HGer Zürich bei Klagen gegen ausländische Patentinhaber nachvollziehbar. Es mag zudem zutreffen, dass Art. 132 Abs. 3 VE-ZPO insoweit dem damals geltenden Recht entsprach und unter Berücksichtigung der allgemeinen Bestimmung von Art. 129 Abs.  1 VE-ZPO zur Zustellung bei Vertretung ( «Ist eine Partei vertreten, so erfolgt die Zustellung an die Vertretung»), die mit dem geltenden Art. 137 ZPO übereinstimmt, hätte als selbstverständlich betrachtet werden können. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass in der Folge nicht nur auf die Bestimmung von Art. 132 Abs. 3 VE-ZPO verzichtet wurde, sondern dass der Gesetzgeber mit Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung auch aArt. 13 Abs. 1 PatG da­hingehend ­änderte, dass bei Auslandswohnsitz die Bestellung eines Vertreters auf patentrechtliche Verfahren vor den Verwaltungsbehörden beschränkt wurde (vgl. auch die ebenfalls im Zuge des Erlasses der ZPO geänderten ­Bestimmungen von aArt. 42 MSchG [AS 2010, 1843], aArt. 18 DesG [AS 2010, 1844] und Art. 3 des Sortenschutzgesetzes [AS 2010, 1845], die den Vertretungszwang ebenfalls auf «Verwaltungsverfahren nach diesem Gesetz» bzw. «Verfahren nach diesem Gesetz vor den Verwaltungsbehörden» beschränkten). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht entspringt der Verzicht auf die zunächst vorgeschlagene Regelung gemäss Art. 132 Abs. 3 VE-ZPO demnach der Absicht des Gesetzgebers, im Bereich der gerichtlichen Zustellung keine ­Sonderregelung für Streitigkeiten betreffend in einem Register eingetragene Immaterialgüterrechte vorzusehen, sondern auch diesen Bereich den allgemeinen Bestimmungen nach Art. 136 ff. ZPO (so insbesondere Art. 140 ZPO zum Zustellungsdomizil) zu unterstellen.

Daran hat auch die Revision im Zusammenhang mit dem Erlass des ­Patentanwaltsgesetzes, die zur geltenden Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 PatG (AS 2011, 2266) geführt hat, nichts geändert (vgl. auch Art. 42 MSchG und Art. 18 DesG). Danach wurde bei Auslandswohnsitz der Vertretungszwang (in Verfahren vor den Verwaltungsbehörden) zugunsten einer Obliegenheit zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils aufgehoben. Die Bestimmung ist jedoch nach wie vor auf Verwaltungsverfahren nach dem Patentgesetz beschränkt; die allgemeine Zustellungsregelung im Zivilprozess nach Art. 136 ff. ZPO bleibt auch davon unberührt.

2.2.5 Die Vorinstanz hat die fragliche Verfügung vom 3. Juni 2015 daher ­zutreffend nach Art. 136 ZPO un­mittelbar der Beschwerdeführerin (auf dem Rechtshilfeweg) zugestellt und hat diese zu Recht gestützt auf Art. 140 ZPO aufgefordert, für den anhängig gemachten Zivilprozess ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Nachdem entgegen dieser Anweisung kein solches Zustellungsdomizil bezeichnet worden war, stellte sie die nachfolgenden Entscheide in Übereinstimmung mit Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe aufgrund der Eintragung einer Vertreterin im Patentregister bereits über eine Vertretung nach Art. 137 ZPO oder über ein Zustellungsdomizil im Sinne von Art. 140 und Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO verfügt, verfängt nicht.

Erweist sich eine Zustellung an den im Register eingetragenen Vertreter aus den dargelegten Gründen als gesetzwidrig, braucht nicht darauf ein­gegangen zu werden, inwiefern eine solche Zustellung auch in rechtspoli­tischer Hinsicht als unerwünscht zu erachten (etwa im Hinblick auf mög­liche Schwierigkeiten bei der Anerkennung und Vollstreckung entsprechender Urteile im Ausland) oder ob darin eine Umgehung des Übereinkommens vom 15. November 1965 über die ­Zustellung gerichtlicher und ausser­gerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (SR 0.274.131) zu erblicken wäre, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt.

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