«Ʌ (fig.)» Bundesgericht vom 8. September 2022
Schutzfähigkeit eines einfachen Zeichens
I. Zivilrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_227/2022
BGG 99 I.
Als Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel rechtlicher Natur kann sich eine Partei vor Bundesgericht auf neue Urteile berufen. Diese müssen jedoch, wie Rechtsgutachten, innert der Rechtsmittelfrist eingereicht werden. Ein erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereichter Entscheid bleibt im Verfahren unbeachtlich (E. 1.4).
MSchG 2 a.
Auch ein äusserst einfaches Zeichen kann als Kennzeichen wahrgenommen werden, womit ihm eine minimale originäre Unterscheidungskraft mit engem Schutzbereich zukommt (E. 2).
MSchG 2 d; ZGB 2 II, 8.
Die Anmeldung eines breit gefassten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses lässt für sich allein nicht zwingend auf eine Defensivmarke schliessen. Der blosse Einwand eines umfangreichen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses genügt deshalb nicht, um eine fehlende Gebrauchsabsicht aufzuzeigen. Vielmehr ist näher darzulegen, weshalb für eine bestimmte Klasse von fehlender Gebrauchsabsicht auszugehen ist (E. 3).
LTF 99 I.
Une partie peut invoquer de nouveaux arrêts en guise de moyen d’attaque ou de défense de nature juridique devant le Tribunal fédéral. À l’instar des avis de droit, ces arrêts doivent toutefois être déposés dans le délai de recours afin de pouvoir être pris en compte dans la procédure (consid. 1.4).
LPM 2 a.
Même un signe extrêmement simple peut être perçu comme un signe distinctif et acquérir ainsi une force distinctive intrinsèque minimale avec un champ de protection étroit (consid. 2).
LPM 2 d; CC 2 II, 8.
Le dépôt d’une liste étendue de produits et de services ne permet pas en soi de conclure obligatoirement à l’existence d’une marque défensive. La simple objection d’une telle liste ne suffit donc pas à démontrer l’absence d’intention d’usage. Il convient au contraire d’exposer plus en détail les raisons pour lesquelles il serait approprié de partir du principe qu’il n’existe pas d’intention d’usage pour une classe donnée (consid. 3).
Die Beschwerdeführerin, Herstellerin von Motorfahrzeugen, ersuchte um Eintragung des nachfolgend abgebildeten Zeichens in Klasse 12, wogegen die Beschwerdegegnerin, Herstellerin und Vertreiberin von chemischen Erzeugnissen, die auch im Fahrzeugbau eingesetzt werden, Widerspruch erhob.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der nachfolgend abgebildeten Marke Nr. 728 755, auf die sie ihren Widerspruch stützte und die für verschiedene Produkte zahlreicher Klassen eingetragen ist.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 bzw. 7. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin beim HGer Bern die Feststellung der Nichtigkeit der vorgenannten Marke der Beschwerdegegnerin für sämtliche in den Klassen 2, 6–8, 11–12, 17, 19, 23 und 40 geschützten Waren und Dienstleistungen. Das HGer Bern wies die Klage mit Entscheid vom 7. Februar 2022 ab und erwog, die Marke der Beschwerdegegnerin gehöre nicht dem Gemeingut an und deren Eintragung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt.
Das BGer weist die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde ab.
1.4Der von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Juli 2022 eingereichte Entscheid der Löschungsabteilung des EUIPO vom 30. Juni 2022 erging nach dem angefochtenen Entscheid. Als echtes Novum ist er nach Art. 99 Abs. 1 BGG in tatsächlicher Hinsicht unbeachtlich. Als Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel rechtlicher Natur kann sich eine Partei zwar vor Bundesgericht auf neue Urteile berufen. Diese müssen jedoch wie Rechtsgutachten innert der Rechtsmittelfrist (Art. 100 BGG) eingereicht werden (BGE 126 I 95 ff. E. 4b, 108 II 69 ff. E. 1; BGer vom 9. Oktober 2014, 4A_208/2014, E. 1.3; BGer vom 1. Juli 2013, 4A_86/2013, E. 1.2.3 [nicht publ. in BGE 139 III 345 ff.]). Der erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereichte Entscheid hat im vorliegenden Verfahren unbeachtet zu bleiben.
2.Die Beschwerdeführerin bringt vor, das streitgegenständliche Zeichen sei gemäss Art. 2 lit. a MSchG dem Gemeingut zuzurechnen und daher vom Markenschutz ausgeschlossen.
[…]
2.2Die Beschwerdeführerin bringt vor, es handle sich beim strittigen Zeichen um ein Elementarzeichen, das relativ frei|haltebedürftig und aufgrund seiner Banalität nicht unterscheidungskräftig sei.
2.2.1Sie beschreibt das Zeichen wie folgt: «Zwei gleich lange, fette schwarze Linien, die über einen Scheitelpunkt verbunden sind und in einem spitzen Winkel zueinanderstehen». Dies trifft zwar grundsätzlich zu, ebenso wie die Darstellung, wonach das Zeichen sehr einfach gehalten sei. Der Beschwerdeführerin kann aber nicht gefolgt werden, wenn sie daraus ohne Weiteres ableiten will, es handle sich – wie etwa bei einem Einzelbuchstaben – um ein elementares Zeichen, das nur ausnahmsweise infolge originärer Unterscheidungskraft schutzfähig sei, wenn es fantasiehafte grafische Gestaltungsmerkmale aufweise, die den Gesamteindruck im Erinnerungsbild wesentlich beeinflussen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich beim strittigen Zeichen weder um einen Einzelbuchstaben des lateinischen Alphabets noch um ein Interpunktions- oder ein anderes Trivialzeichen aus dem «Baukasten» von Sprache, Schrift und Kommunikation (dazu D. Aschmann, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 2 a N 75). Entsprechend lässt sich auch mit dem Hinweis in der Beschwerde auf Urteile zur Unterscheidungskraft von Einzelbuchstaben, geschweige denn von ganzen Wörtern, nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten.
Ebenso wenig zeigt sie mit dem Vorbringen, das strittige Zeichen stimme mit dem spiegelverkehrten Einzelbuchstaben «V», den um 90 Grad gedrehten Zeichen «>» und «<» oder dem Winkelzeichen überein, eine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG auf. Die Vorinstanz hat die Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens unter Hinweis auf den Grundsatz der Registergebundenheit vielmehr zutreffend anhand dessen konkreter Ausrichtung beurteilt, wie es im Register eingetragen wurde, und hat den Vergleich mit abgewandelten bzw. abweichend positionierten Zeichen folgerichtig ausser Acht gelassen. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass Winkelzeichen nicht vertikal, sondern horizontal dargestellt werden und das strittige Zeichen auch aufgrund der abgeschnittenen Spitze im Gesamteindruck nicht als Winkelzeichen wahrgenommen wird.
Die Vorinstanz ging im Weiteren ohne Bundesrechtsverletzung davon aus, dass nicht von einer (schutzunfähigen) geometrischen Grundform auszugehen sei, sondern von einer (schutzfähigen) Kombination einfacher geometrischer Figuren, die keiner eindeutig benennbaren Grundform entspricht. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde wird das strittige Zeichen weder mit dem Buchstaben «l» noch mit dem Minuszeichen «-», dem Gedankenstrich «–», dem Leerschlagzeichen «_», dem Schrägstrich «/» oder dem Gleichzeichen «=» in Verbindung gebracht, sondern als Einheit wahrgenommen.
Die Vorinstanz hat zudem den klägerischen Einwand zu Recht nicht gelten lassen, das strittige Zeichen sei nicht schutzfähig, weil es dem Zirkumflex gemäss ISO-Norm 8859–15 entspreche. Sie hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Zirkumflex nicht in Alleinstellung vorkommt und nur in Verbindung mit bestimmten Vokalen als solcher erkannt wird. Das strittige Zeichen, das keinen Bezug zu einem Vokal aufweist, wird nicht als Zirkumflex verstanden, weshalb die – bei isolierter Betrachtung – gegebene Übereinstimmung mit diesem der markenrechtlichen Schutzfähigkeit nicht entgegensteht. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ging die Vorinstanz auch nicht davon aus, beim Zirkumflex handle es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den markenrechtlichen Folgen einer derartigen Annahme an der Sache vorbeigehen.
2.2.2Die Vorinstanz hat im Umstand, dass das streitgegenständliche Zeichen dem griechischen Grossbuchstaben Lambda («Λ») entspricht, zu Recht keinen absoluten Ausschlussgrund erblickt. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren verschiedene Bedeutungen des Grossbuchstabens Lambda ins Feld geführt, so etwa in der Schwingungslehre der klassischen Physik als Mass für die Dämpfung (logarithmisches Dekrement), in der Elementarteilchenphysik als Bezeichnung des Λ-Baryons, in der Quantenfeldtheorie als Bezeichnung für den Cut-off-Parameter bei der Regularisierung, für Albert Einsteins kosmologische Konstante, in der Mathematik für die Mangoldt-Funktion, als Zeichen für den grössten gemeinsamen Teiler, für das Dachprodukt von zwei Vektoren, in der Logik als Verknüpfungszeichen für «UND» oder im Flugzeugbau als Mass für die Flügelstreckung. Eine derartige Verwendung des Zeichens kann jedoch nicht als allgemein bekannt gelten; vielmehr sind diese Bedeutungen äusserst spezifisch und führen entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht dazu, dass der Grossbuchstabe Lambda – wie Einzelbuchstaben des lateinischen Alphabets, Satzzeichen oder einfache Funktionszeichen (z.B. +, – oder =) – dem «Baukasten» des schriftlichen Ausdrucks und damit als Elementarzeichen dem Gemeingut zuzurechnen wäre.
Der Vorinstanz ist auch keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, indem sie erwog, das strittige Zeichen erwecke in Alleinstellung nicht den Eindruck eines Pfeilzeichens. Sie hat das Zeichen vielmehr zutreffend anhand des Registereintrags beurteilt und zu Recht dafürgehalten, dass es mit der abgeschnittenen Spitze im Gesamteindruck nicht als Pfeilzeichen wahrgenommen wird. Der in der Beschwerde erhobene Einwand, die Vorinstanz hätte das Zeichen nicht «1:1» anhand der eingetragenen Abbildung betrachten dürfen, verfängt nicht. Inwiefern die Vorinstanz von einem unzutreffenden Gesamteindruck ausgegangen wäre, den das Zeichen in der Erinnerung der massgebenden Verkehrskreise hinterlässt, ist nicht ersichtlich. Die in der Beschwerde wiedergegebene Abbildung bestätigt im Übrigen die Annahme im angefochtenen Entscheid, nach der Pfeilsymbole entweder spitz oder leicht abgerundet zusammenlaufen. Auch in diesem Zusammenhang geht das Argument der Beschwerdeführerin fehl, das strittige Zeichen sei als Elementarzeichen vom Markenschutz ausgeschlossen. Eine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen.
|2.2.3Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, das strittige Zeichen werde in der registrierten Form – also in Alleinstellung – im Gesamteindruck nicht als Buchstabe «A» aufgefasst, sondern als abstraktes Bildzeichen. Indem die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Erwägung, wonach das strittige Zeichen nur in Verbindung mit anderen Buchstaben (d.h. aufgrund der Verwendung in einem Wort) als «A» verstanden würde, als falsch bezeichnet, vermag sie keine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG aufzuzeigen. Ebenso wenig leuchtet ein, inwiefern der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 ZGB vorzuwerfen sein soll, indem sie auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beispiele von Drittverwendungen des Buchstabens «A» unter Auslassung des Balkens in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich einging. Die Beschwerdegegnerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Verwendung des Buchstabens «A» ohne Querbalken als Teil eines Worts in einer spezifischen Schrift als blosses Schriftzeichen – und nicht als eigenständiges Kennzeichen – wahrgenommen wird, weshalb der in der Beschwerde erhobene Einwand zur angeblichen Sperrwirkung des strittigen Zeichens nicht verfängt.
2.2.4Die Vorinstanz hat insgesamt zu Recht verneint, dass es sich beim strittigen Zeichen um ein (freihaltebedürftiges) Elementarzeichen handelt. Entsprechend trifft entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu, dass das Zeichen bereits aus diesem Grund dem Gemeingut angehört und nach Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist.
Das strittige Zeichen ist geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Zwar ist es äusserst einfach gehalten; es kann jedoch durchaus als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und damit als Kennzeichen wahrgenommen werden. Mit der Vorinstanz ist ihm zumindest eine minimale originäre Unterscheidungskraft – mit entsprechend engem Schutzbereich – grundsätzlich nicht abzusprechen. Die Beschwerdeführerin vermochte im vorinstanzlichen Verfahren nicht aufzuzeigen, dass dem strittigen Zeichen in Bezug auf bestimmte beanspruchte Produkte ein beschreibender Sinngehalt zukommt, der einem markenrechtlichen Schutz entgegenstehen würde. Eine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG vermag die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang nicht aufzuzeigen. Den von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren angeführten ausländischen Markeneintragungen hat die Vorinstanz im Übrigen keine entscheiderhebliche Bedeutung beigemessen, weshalb die in der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände unbehelflich sind.
3.Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe in Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 2, 6–8, 11–12, 17, 19, 23 und 40 eine rechtsmissbräuchliche Markenhinterlegung zu Unrecht verneint und damit Art. 2 lit. d MSchG, Art. 2 Abs. 2 ZGB sowie Art. 8 ZGB verletzt.
[…]
3.2Während die Gebrauchsabsicht der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der beanspruchten Produkte der Klassen 1 und 35 unbestritten war, hat die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin bezüglich der übrigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 2, 6–8, 11–12, 17, 19, 23 und 40 erhobenen Einwand der fehlenden Gebrauchsabsicht geprüft.
3.2.1Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Produkte der umstrittenen Klasse 12 (Fahrzeuge) darauf hingewiesen, dass der Konzern, dem die Beschwerdegegnerin angehört, eigenständige Pläne in den Bereichen Antriebskonzepte, neue Mobilitätsansätze und Leichtbau verfolgt. Zudem berücksichtigte sie, dass die mit der Beschwerdegegnerin verbundene Konzerngesellschaft C. AG & Co. ein Elektrofahrrad auf den Markt gebracht hat, wobei ein strategisches Ziel innerhalb der Führung der C. AG & Co. darin bestanden habe, Elektrofahrzeuge zu entwickeln und zu vermarkten. Die Vorinstanz erachtete demnach eine innerhalb der Konzernstrukturen der Beschwerdegegnerin anrechenbare Gebrauchsabsicht als glaubhaft gemacht.
Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Feststellungen und stellt dem Bundesgericht ihre eigene Sicht der Dinge zur Markenstrategie und Gebrauchsabsicht der Beschwerdegegnerin gegenüber, ohne jedoch eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben. Eine fehlende Gebrauchsabsicht vermag sie auch nicht mit dem blossen Hinweis darauf aufzuzeigen, es sei nicht ersichtlich, warum die Beschwerdegegnerin für die im angefochtenen Entscheid aufgeführten Aktivitäten gerade die strittige Marke zur Verfügung stellen würde. Es leuchtet nicht ein, weshalb die Vorinstanz eine Verwendung der strittigen Marke innerhalb des Konzerns nicht als plausibel erachten durfte.
3.2.2Die Vorinstanz hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass die Anmeldung eines breit gefassten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses allein nicht zwingend auf eine Defensivmarke schliessen lässt (BGer vom 23. Februar 2012, 4A_429/2011, E. 5.4; E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 1439; C. Gasser, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 5 N 41). Es ist ein berechtigtes Anliegen des Markeninhabers, sich im Zeitpunkt der Hinterlegung mittels breiter Formulierung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses einen gewissen Spielraum offenzuhalten, wie er sein Zeichen später konkret positionieren will. Auch möglichen zukünftigen Entwicklungen des Unternehmens darf legitimerweise Rechnung getragen werden (Marbach, N 1439).
Der Vorinstanz ist daher keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie den von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwand eines umfangreichen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nicht genügen liess, sondern eine weitergehende Darlegung forderte, aus welchen Gründen für eine bestimmte Klasse von fehlender Gebrauchsabsicht auszugehen sei. Entgegen der in der Beschwerde erhobenen Behauptung verlangte die Vorinstanz nicht etwa, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf jede einzelne |Ware oder Dienstleistung im Detail hätte begründen müssen, weshalb die Gebrauchsabsicht fehlt. Ausserdem berücksichtigte die Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin produzierten polymerbasierten Produkte vielseitig einsetzbar sind, womit ein Bezug zu zahlreichen Produkten naheliege. Inwiefern diese Feststellung offensichtlich unhaltbar sein soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.
Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde ist der Vorinstanz keine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 ZGB, geschweige denn Art. 2 lit. d MSchG vorzuwerfen, indem sie den Einwand der fehlenden Gebrauchsabsicht hinsichtlich der beanspruchten Produkte der Klassen 2, 6–8, 11–12, 17, 19, 23 und 40 nicht gelten liess. In Bezug auf die beanspruchten Produkte der Klassen 1 und 35 war die Gebrauchsabsicht der Beschwerdegegnerin ohnehin unbestritten.
[…]
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