« Altimum » Tribunal fédéral du 18 mai 2018

Considérants :

III. Existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart

[…]

6.4.1 […]

L’existence d’un accord, qu’il soit vertical ou horizontal en matière de concurrence, suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (Message du Conseil fédéral concernant la LCart du 23 novembre 1994, FF 1995 I 544 ch. 224.1; cf. ATF 129 II 18 consid. 6.3; 124 III 495 consid. 2a). […] Ainsi, les recommandations figurant dans des accords verticaux, qui consistent en des déclarations unilatérales et non contraignantes (P. Estermann, Die unverbindliche Preisempfehlung, Zurich 2016, 9), ne sont pas, sous réserve d’une pratique concertée, des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart (M. Amstutz / B. Carron / M. Reinert, in : V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [éd.], Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 4 al. 1 N 48 et 56 ; T. Nydegger / W. Nadig, in : M. Amstutz / M. Reinert [éd.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, LCart 4 al. 1 N 94 et 120 ; cf. aussi R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2^e éd., Berne 2005, 180), puisqu’elles ne sont pas de nature à limiter l’autonomie décisionnelle des parties (cf. J. Borer, Kommentar Wettbewerbsrecht I, 3^e éd., Zurich 2011, LCart 4 N 3 et 9). En revanche, une déclaration unilatérale peut, si elle est contraignante, constituer un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart sous la forme d’une convention obligatoire, ce qui est le cas notamment si la volonté de l’auteur de la déclaration est reconnaissable pour l’autre partie et que cette dernière l’accepte expressément ou par acte concluant (J. Kostka, Harte Kartelle, Internationale Entwicklung und schweizerisches Recht, Zurich 2010, 409 ss). On considère ainsi que, lorsque l’importateur détermine le prix de revente de ses produits et que le distributeur s’expose à des sanctions en cas de refus d’appliquer celui-ci, on est en présence d’un accord, remplissant les caractéristiques d’une convention obligatoire (Amstutz / Carron / Reinert, LCart 4 al. 1 N 26 ss ; cf. D. Antipas, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, Berne 2014, 204).

[…]

6.5 En l’occurrence, il a été constaté, d’une manière qui lie le TF (art. 105 al. 1 LTF) qu’il n’y avait pas de contrat écrit entre Roger Guenat SA et ses revendeurs; néanmoins, le grossiste avait établi un document interne intitulé « Conditions à la revente », qui énumérait les critères auxquels un revendeur devait répondre pour être agréé. Ce document prévoyait sous sa let. e :

« Politique de prix raisonnable et responsable : avoir une politique respectueuse du marché établi (attention ne peut être clairement cité) ».

Par ailleurs, Roger Guenat SA communiquait une fois par an à ses revendeurs des listes de prix de revente par marque, calculés sur la base des indications reçues de ses fournisseurs. Ces listes étaient disponibles sur son site internet et accessibles au public. L’arrêt attaqué retient en outre, ce que souligne le recourant, que :

« durant la période sous investigation, Roger Guenat SA a tenté d’imposer à ses revendeurs des prix de revente minimaux – en ce sens que ceux-là ne devaient pas fixer de prix inférieurs de 10 % à ceux de la liste de prix recommandés – et s’est assuré que ceux-ci soient effectivement appliqués, à l’aide de pressions, soit en les menaçant de retard, voire de suspension des livraisons en cas de non-respect. Le fait que deux détaillants se soient plaints auprès du grossiste de ce que des concurrents s’écartaient de la liste de prix, qu’ils aient déclaré qu’ils en informeraient les autres revendeurs et qu’ils aient requis des explications ou une intervention de la part de l’importatrice en vue de faire respecter la liste, constitue un indice, selon lequel il était, en principe, attendu des revendeurs qu’ils se conforment aux listes de prix. L’ensemble des courriels contenus dans le dossier constituent en particulier des indices qui, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, plaidaient plutôt en faveur d’une généralisation de la politique de prix menée par Roger Guenat SA à l’ensemble de ses revendeurs, en ce sens que le fournisseur a très vraisemblablement exigé de ses détaillants le respect de sa liste de prix de revente minimaux. Il faut toutefois relever que, parmi | les dix détaillants pour lesquels l’autorité inférieure a reçu une réponse aux questionnaires envoyés, seuls trois ont clairement indiqué avoir subi des pressions de la part de Roger Guenat SA en vue d’un respect strict des prix minimaux […] ».

Concernant les courriels internes à la Société, il convient de citer celui du 10 décembre 2009:

« Information importante. Commission de la concurrence. Au cas où quelqu’un vous téléphone pour demander des renseignements, ATTENTION de ne JAMAIS dire que nous cessons de livrer un magasin PARCE qu’il ne tient pas les prix » […],

ainsi que celui antérieur du 28 novembre 2006 qui confirme une telle pratique:

« Ne pas livrer […], nouveau magasin de sport (à côté de B.) il fait du rabais 20% à tous ses clients, B. est fâché!!! ce qui est normal! Donc: NE PAS LIVRER, s’il vient demander, informer […] de suite » […].

En outre, il ressort de courriels de juin 2009 que la Société a remis le document « Conditions à la revente » à A. en lui indiquant que les prix recommandés étaient obligatoires et que les livraisons seraient stoppées en cas de prix inférieur de 10 % au prix recommandé […]. L’arrêt attaqué retient également que la Société avait exigé d’Athleticum qu’il ne pratique que des rabais de caisse, afin que ses concurrents locaux les ignorent et ne « cassent » par leurs prix pour être concurrentiels ; la Société avait de plus confirmé par écrit à un revendeur qu’elle avait dû faire une concession à Athleticum, car c’était le seul moyen de le contrôler.

Comme le relève pertinemment le recourant, ces constatations de fait suffisent à admettre l’existence d’un accord portant sur des prix minimaux au sens de l’art. 4 al. 1 LCart sous forme d’une déclaration unilatérale contraignante que les magasins de sport acceptaient implicitement en devenant les revendeurs de Roger Guenat SA. En effet, les Conditions à la revente n’étaient pas présentées comme de simples recommandations à l’attention des revendeurs, mais fixaient des exigences que ceux-ci étaient tenus de respecter pour être agréés. À cet égard, il faut relever que la formulation figurant dans lesdites conditions au sujet de la politique de prix « attention ne peut être clairement cité » laisse à penser que les parties à l’accord n’ignoraient pas le caractère potentiellement illicite de celui-ci. En outre, le revendeur ne respectant pas les prix était à tout le moins menacé de sanctions par le distributeur, ce dernier étant passé à exécution dans un cas avéré. Le fait que seuls trois revendeurs aient expressément indiqué à la Comco avoir subi des pressions ne saurait signifier que la Société limitait sa politique de prix minimum à quelques magasins parmi ses revendeurs. […] Les éléments qui précèdent représentent un faisceau d’indices convergents et convaincants qu’en acceptant les « Conditions à la revente » – condition sine qua non pour être agréé – et la rubrique « politique de prix raisonnable » qu’elles comportaient, l’ensemble des revendeurs se sont engagés à respecter les prix de la liste officielle. Il existait ainsi un accord vertical sur les prix basé sur une convention obligatoire.

6.6 Le TAF s’est focalisé sur le suivi des « recommandations de prix », afin de déterminer s’il existait une pratique concertée de la part de l’ensemble des entreprises, ce qu’il a nié, sauf pour 39 d’entre elles. Ce faisant, les juges précédents perdent de vue que les éléments qu’ils ont eux-mêmes constatés suffisent à établir l’existence d’un accord sur les prix minimaux au sens de l’art. 4 al. 1 LCart sous forme d’une convention obligatoire (cf. supra consid. 6.5), sans qu’il soit besoin de s’interroger sur l’existence d’une pratique concertée. Par ailleurs, en exigeant de la Comco qu’elle démontre que chacun des revendeurs respectait, tout en s’y sentant contraint, la politique de prix du distributeur et en reprochant à cette autorité de ne pas avoir apporté la preuve du respect effectif des prix minimaux et de la concrétisation des menaces de sanction, sous réserve du revendeur A., le TAF semble oublier que, selon le texte même de l’art. 4 al. 1 LCart, il suffit que l’accord vise une restriction à la concurrence, peu importe qu’il en entraîne une.

[…]

IV. Suppression de la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart pour les lampes frontales

7.2 Selon l’art. 5 al. 4 LCart, les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui, notamment, imposent un prix de vente minimum ou fixe sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace (cf. TF du 6 février 2007, 2A.430/2006, consid. 4 ; sur les principes régissant l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart : ATF 143 II 297 ss consid. 6.2). Ces accords, appelés accords durs (harte Abrede), supposent la suppression de toute autonomie dans la fixation de l’ensemble des paramètres de la concurrence déterminants (cf. ATF 129 II 18 ss consid. 8.3.2 ; Borer, LCart 5 N 29). Il faut donc se demander si, malgré l’accord, il subsistait encore une concurrence entre les revendeurs de la Société (ATF 129 II 18 ss consid. 8.3.2).

Cette présomption est réputée levée en tous les cas lorsqu’il est établi qu’une concurrence continue d’exister sur le plan intramarque (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 4.2 ; le point de savoir si le maintien d’une concurrence intermarque peut aussi être pris en compte dans le cadre des accords verticaux, question laissée ouverte dans l’arrêt cité et controversée en doctrine […] n’a pas non plus à être examiné en l’occurrence faute de pertinence).

[…]

7.3 […]

Savoir si la concurrence intramarque est ou non supprimée en l’occurrence implique de déterminer s’il existait une marge de manœuvre concurrentielle entre les revendeurs de la Société, seule importatrice en Suisse des lampes frontales de la marque Petzl. | Selon les faits constatés, la Société imposait aux revendeurs le respect de prix minimaux, tout en laissant à ceux-ci la faculté de faire des rabais qui ne devaient toutefois pas dépasser le 10 % du prix prévu. Dans cette mesure, l’accord mettait en place un système comparable à une fourchette de prix, bien que limitée aux rabais accordés. Il n’en demeure pas moins que ce mécanisme laissait aux revendeurs une certaine liberté concurrentielle. Comme le relève l’intimée, tous les revendeurs n’étaient de plus pas dans une position économique identique, puisque ceux-ci étaient classés en trois catégories selon le chiffre d’affaires qu’ils généraient auprès de la Société et se voyaient appliquer des prix d’approvisionnement différents. Les revendeurs importants bénéficiaient ainsi de tarifs plus avantageux de la part de la société importatrice et pouvaient accorder des rabais, tout en conservant la même marge bénéficiaire que les plus petits revendeurs auxquels la Société fournissait la marchandise à un prix plus élevé. Un tel mécanisme est propre à favoriser l’utilisation de rabais de la part des revendeurs importants et donc une concurrence au niveau des prix. Il en découle que, dans les présentes circonstances, sur le plan intramarque, la fourchette de prix de 10 % ne permettait pas de retenir la suppression de toute concurrence pour les lampes frontales de la marque Petzl. Le grief du Département fédéral en lien avec l’art. 5 al. 4 LCart est donc infondé.

Par conséquent, il n’y a pas lieu de considérer le marché des lampes frontales différemment du marché relatif aux autres articles distribués par la Société. Il faut ainsi admettre, que pour l’ensemble des produits visés, la présomption de suppression de la concurrence efficace est réputée levée.

V. Illicéité de l’accord (art. 5 al. 1 et al. 2 LCart)

V/a Atteinte notable à la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)

[…]

10.1 Dans l’ATF 143 II 297 ss consid. 5, la Cour de céans s’est prononcée sur la portée à donner à la notion d’« accords qui affectent de manière notable la concurrence » figurant à l’art. 5 al. 1 LCart. Il convient de se référer à cette jurisprudence récente dont il ressort en substance que le législateur a cherché, à l’art. 5 al. 1 LCart, par le critère de la notabilité de l’atteinte, à exclure les atteintes représentant des « cas batagelle » (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.1 ; confirmé in TF du 24 octobre 2017, 2C_63/2016 [destiné à la publication], consid. 4.3.1). Partant, un accord vertical au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart, que le législateur considère par essence comme suffisamment nuisible pour lui appliquer la présomption de suppression de la concurrence efficace, ne constitue intrinséquement pas un cas bagatelle, de sorte qu’il tombe en règle générale sous le coup de l’art. 5 al. 1 LCart. Peu importe que la présomption de suppression de la concurrence efficace a été considérée comme levée en regard de l’art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.2.1-5.2.5, 5.3.2, 5.6). Dans ces cas, le critère qualitatif, tel qu’il découle de l’objet même des accords visés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart, suffit en principe à admettre la réalisation de la condition de l’atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, sans qu’il faille au surplus en examiner les effets (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.2.5 et 5.4 ; TF du 24 octobre 2017, 2C_63/2016 [destiné à publication], consid. 4.3.1-4.3.2).

[…]

10.3 En l’occurrence, l’accord vertical sur les prix litigieux entre dans la catégorie des accords visés par l’art. 5 al. 4 LCart. Dès lors, en application des principes dégagés de l’ATF 143 II 297, il y a lieu de considérer que cet accord, de par sa nature même (aspect qualitatif), porte en principe une atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, sans qu’il faille s’interroger au surplus sur les effets de l’accord (aspect quantitatif; cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.1 et 5.2 ; TF du 24 octobre 2017, 2C_63/2016 [destiné à publication], consid. 4.3.1). Aucun élément ne permet de retenir un cas bagatelle.

11. Sur le vu de ce qui précède, on se trouve en présence d’une atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Le grief du recourant sur ce point doit donc être admis, la position du TAF, qui se fonde sur des aspects quantitatifs pour nier l’existence d’une atteinte notable à la concurrence, ne peut être suivie.

V/b Motifs justificatifs d’efficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart)

12. L’existence d’une telle atteinte notable à la concurrence ne suffit toutefois pas à qualifier l’accord litigieux d’illicite. Encore faut-il, comme le prévoit le texte de l’art. 5 al. 1 LCart, qu’il ne soit pas justifié par des motifs d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.3.1 ; TF du 24 octobre 2017, 2C_63/2016 [destiné à publication], consid. 4.4.1 in fine et 4.5).

12.4 L’existence d’une justification tirée d’un motif d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart est certes une question de droit, mais qui suppose aussi d’établir les faits pertinents (cf. ATF 129 II 18 ss consid. 10.2). En principe, le TF doit se limiter aux faits constatés par l’instance précédente, sous réserve de l’art. 105 al. 2 LTF. L’arrêt attaqué ne se prononçant pas sur l’existence de motifs d’efficacité économique, il ne contient pas de constatations concernant directement de tels motifs. En principe, il se justifierait donc de renvoyer la cause au TAF pour qu’il examine la cause sous cet angle (cf. art. 107 al. 2 LTF). Toutefois, compte tenu de la durée de la procédure (l’ouverture de l’enquête par la Comco date d’il y a plus de sept ans et la cause est pendante depuis plus de cinq ans devant les autorités judiciaires fédérales), il convient, pour des motifs d’économie de procédure et pour lever l’incertitude | économique découlant de la sanction de 470 000 CHF prononcée par la Comco, que la Cour de céans renonce exceptionnellement au renvoi et tranche la question. Un tel procédé se justifie d’autant plus qu’en l’espèce, il est possible à la Cour de céans de statuer sans devoir mener des actes d’instruction, en se fondant sur les constatations de fait figurant partiellement dans l’arrêt du TAF et dans la décision de la Comco. Seuls les motifs justificatifs présentés par l’intimée dans sa réponse devant le TF seront toutefois examinés.

13. Selon l’art. 5 al. 2 LCart, […] trois conditions sont […] nécessaires […] pour admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier un accord affectant de manière notable la concurrence : la nécessité de l’accord pour atteindre le ou les motifs d’efficacité économique visé(s) (1), l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique mentionné à art. 5 al. 2 let. a LCart (2) et l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises concernées (art. 5 al. 2 let. b LCart) (3). Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 7.1 et les références citées).

13.1 D’emblée, il faut constater que la troisième des conditions précitées est réalisée en l’espèce, puisque la présomption de suppression de concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart doit être considérée comme levée pour tous les produits visés par l’accord (cf. supra consid. 7).

13.2 La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est exhaustive; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité économique (cf. ATF 129 II 18 ss consid. 10.3 ; TF, sic! 2007, 471 ss consid. 13.2, « Buchpreisbindung III »). La loi formule ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant précisé que conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les avantages objectifs doivent être pris en compte (Amstutz / Carron / Reinert, LCart 5 N 256, 272 s). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité doivent être appréciés dans une perspective large et non restrictive (Amstutz / Carron / Reinert, LCart 5 N 272). Un accord vertical sur les prix peut constituer un motif d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, notamment s’il conduit à une amélioration des produits ou une rationalisation des ressources (cf. ATF 129 II 18 ss consid. 10.3.2 et 10.3.3 ; cf. également Estermann, 367). Le message à l’appui de la LCart soulignait d’ailleurs également qu’un accord sur des prix imposés ne devait pas soulever d’objection tant que les objectifs visés, par exemple la garantie de la qualité ou du service à la clientèle, pouvaient être justifiés par des motifs d’efficacité économique conformément aux dispositions de droit matériel ; il en allait de même de l’amélioration de produits ou de procédés (FF 1995 I 555). Par conséquent, le fait que l’on soit en présence d’un accord sur les prix ne saurait d’emblée faire obstacle à une justification pour des motifs d’efficacité économique.

13.3 Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communication (art. 6 al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de donner au Conseil fédéral et à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent donner au critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart (J.-M. Reymond, in : V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [éd.], Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 6 N 10 ; J. Xoudis, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence, Zurich 2002, 331 s ; C. Kaufmann, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, Zurich 2004, 66). Aucune ordonnance n’a été édictée par le Conseil fédéral sur le sujet (Reymond, LCart 6 N 35). En revanche, la Comco a adopté plusieurs communications concernant l’appréciation des accords verticaux (ci-après : CommVert). La version du 18 février 2002 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007) ne contient pas d’élément pertinent pour la résolution du présent cas. Les CommVert successives du 2 juillet 2007 (en vigueur jusqu’au 31 juillet 2010) et du 28 juin 2010 (en vigueur dès le 1^er août 2010) indiquent que les accords qui affectent la concurrence de manière notable, sauf situations non réalisées en l’espèce, doivent être soumis à un examen au cas par cas et que la lutte contre le parasitisme peut constituer un motif d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart (CommVert 2007 ch. 15/1 et 15/4/d et CommVert 2010 ch. 16/3 et 16/4/d). Les motifs économiques mentionnés dans ces communications ne sont pas exhaustifs (concernant la CommVert 2010 : Estermann, 374). Le point de savoir si ces deux dernières communications sont applicables au présent accord qui date de 2006 (cf. notamment réglementation transitoire, ch. 19 CommVert 2010) peut demeurer indécis. En effet, ces textes ne contiennent pas de détails concernant la question, en l’occurrence déterminante, de l’imposition de prix minimaux en lien avec des motifs d’efficacité économique. Au surplus, de telles communications n’ont que valeur d’ordonnance administrative et ne sauraient lier les autorités judiciaires (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.3.3).

La Commission européenne a édicté, sous la forme de communications, des lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 130/1 du 19 mai 2010 ; ci-après « lignes directrices UE »). À l’instar de la CommVert, ces lignes directrices n’ont pas de force | contraignante, mais peuvent aider à évaluer l’admissibilité des accords verticaux, étant rappelé qu’en présence de réglementations similaires, il convient de tendre à un parallélisme des solutions applicables dans l’Union européenne et en Suisse (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.3.4 et 6.2.3 ; cf. M. Baldi, « Zweimal hü und zweimal hott » beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit, AJP 2016, 70).

13.4 Devant le TF, l’intimée fait valoir deux justifications liées à l’efficacité économique, à savoir l’amélioration de la qualité des produits d’une part, et l’encouragement du conseil à la clientèle, afin de lutter contre le parasitisme (appelé aussi phénomène du passager clandestin), d’autre part.

13.4.1 Concernant le premier motif invoqué, à savoir celui de l’amélioration des produits, l’intimée indique que sa politique de vente favorise le développement de nouveaux articles, en particulier de la marque Petzl, ainsi que la concurrence intramarque et permet d’améliorer la qualité et la sécurité des produits.

13.4.2 En l’occurrence, en dépit de la maxime inquisitoire, qui implique que l’autorité supporte le fardeau de l’administration de la preuve, le devoir de collaborer des parties imposait à l’intimée d’expliquer en quoi, dans les présentes circonstances, l’imposition de prix minimaux aux revendeurs favorisait l’amélioration des produits par le producteur (cf. TF, sic! 2007, 471 ss consid. 10.2, « Buchpreisbindung III » ; Estermann, 437), ce qu’elle n’a pas fait. Il ressort en effet de la décision du 20 août 2012 que l’intimée n’a pas pu expliquer, malgré des demandes répétées, le lien existant entre l’application d’un prix de revente minimum par les revendeurs et l’amélioration des produits. Dans sa réponse, l’intimée se contente de répéter que l’accord en question permet une telle amélioration, sans étayer ses propos ni alléguer ou démontrer que la Comco aurait arbitrairement établi ou apprécié les faits sur ce point ou violé la maxime inquisitoire. Le lien entre l’accord en cause et ladite amélioration n’ayant pas été établi, il appartient à l’intimée d’en supporter les conséquences (cf. TF, sic! 2007 471 ss consid. 10.3, « Buchpreisbindung III » ; Amstutz / Carron / Reinert, LCart 5 N 345). Le premier motif économique invoqué par l’intimée doit ainsi être nié faute d’éléments suffisants.

13.4.3 L’intimé mentionne le conseil à la clientèle et la lutte contre le parasitisme comme second motif justificatif d’efficacité économique.

Le phénomène du parasitisme peut se résumer comme suit : le parasite (ou passager clandestin) désigne le concurrent qui profite des prestations des entreprises qui fournissent des services supplémentaires, et décisifs à la vente, sans en supporter les coûts (Antipas, 398 s ; Xoudis, 145 s). Sur le plan des revendeurs, tel est en particulier le cas lorsque l’un d’entre eux profite des efforts promotionnels et des conseils donnés par un autre revendeur, en incitant le consommateur à procéder à l’achat final auprès de lui en pratiquant des prix inférieurs. Si aucun mécanisme n’est mis en place par le fournisseur, les commerces spécialisés n’ont aucun intérêt à commercialiser les produits, car ils risquent d’être évincés du marché, ce qui n’est pas dans l’intérêt des producteurs (Antipas, 399; Xoudis, 148 s.), ni des consommateurs, qui ne bénéficieront plus de conseils avant achat.

13.4.4 Il est admis que le distributeur, en imposant des prix minimaux, permet de garantir à tous les revendeurs une marge bénéficiaire suffisante ce qui les incite pour se distinguer de leurs concurrents à fournir les services que les clients demandent ou dont ils ont besoin préalablement à l’achat. Il en résulte un déplacement de la concurrence sur d’autres paramètres que le prix (Antipas, 400 et les références citées). Le déplacement de la concurrence sur le conseil à la clientèle par l’instauration de prix minimums permet aussi de lutter contre le parasitisme. L’imposition des prix de vente minimums par le distributeur peut en effet s’avérer un moyen adéquat pour contrer ce phénomène, car il empêche les revendeurs de parasiter les concurrents par des prix inférieurs, ce qui les contraint à se livrer à une concurrence sur les services préalables à la vente (Antipas, 400 s. ; P. Krauskopf / O. Schaller, in : M. Amstutz / M. Reinert, BK Kartellgesetz, LCart 5 N 340). Cette mesure incite ainsi également à améliorer les services avant achat, ce qui profite globalement aux consommateurs (Lignes directrices UE n^o 225 in fine). La Comco a aussi reconnu qu’un accord vertical sur les prix de revente minimaux pouvait, selon les produits, constituer un moyen de lutter contre une situation de parasitisme parmi les revendeurs, même si elle ne l’a pas retenu dans le cas d’espèce (cf. DPC 2010/4, 681 ; au sujet de cette décision, cf. Antipas, 424 ss; cf. également CommVert 2007 ch. 15/4/d, et CommVert 2010 ch. 16/4/d).

Les effets positifs décrits ci-dessus (lutte contre le parasitisme ; amélioration du conseil à la clientèle) que peut revêtir un accord sur les prix minimums ne valent toutefois pas de façon générale. Ils ne s’appliquent qu’à certains produits pour lesquels les services de prévente sont objectivement justifiés. Il doit en principe s’agir de produits d’une certaine complexité, d’une certaine valeur ou constituant des produits d’expérience ou de confiance (Amstutz /Carron / Reinert, LCart 5 N 303 ; Krauskopf / Schaller, LCart 5 N 340 ; Lignes directrices UE n° 107), de sorte que les services qui précèdent la vente (conseils à la clientèle) s’avèrent un élément essentiel au marché.

13.4.5 En l’espèce, les articles concernés sont des lampes frontales, des harnais, des cordes, des casques, des piolets et crampons, à l’exception des articles textiles.

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D’emblée, il faut constater qu’une lampe frontale n’entre pas dans la catégorie des produits pouvant justifier un accord vertical sur les prix pour lutter contre le parasitisme. En effet, il ne s’agit pas d’un bien complexe ou technique qui demande au consommateur de rechercher au préalable des informations pour guider son choix et/ou pour en faire usage. L’argument de l’intimée selon lequel le consommateur, sans un conseil avisé, court le risque d’acheter un produit trop cher pour l’usage qu’il veut en faire ne peut pas à lui seul être déterminant puisque ce risque existe pour tous les produits.

Les autres articles concernés ne sont pas des biens particulièrement complexes et les informations techniques les concernant peuvent aussi être communiquées par internet par le fabricant, voire par le revendeur lui-même, si bien que les services qui précèdent la vente n’apparaissent pas comme étant essentiels au marché. Cela étant, il faut reconnaître qu’il s’agit aussi de produits techniques, destinés à assurer la sécurité de leurs utilisateurs et pour lesquels l’utilité d’un conseil à la clientèle ne peut être niée. En outre, comme le relève la Comco, ces biens n’ont pas une valeur faible et il pourrait dès lors être avantageux pour le consommateur d’aller les acheter auprès d’un concurrent meilleur marché après avoir obtenu des renseignements d’un autre revendeur. On ne peut donc pas exclure que les produits en cause fassent l’objet de parasitisme et dans ces circonstances, un accord sur les prix vertical pourrait se révéler être un outil efficace de lutte contre ce phénomène (cf. supra consid. 13.4.4). La question de savoir si ces articles entrent dans la catégorie des produits pouvant justifier un tel accord peut toutefois être laissée ouverte puisque la condition du caractère nécessaire de celui-ci pour atteindre cet objectif n’est pas remplie (cf. infra consid. 13.5.3).

13.5 Examiner si ce moyen était nécessaire revient à s’interroger sur sa proportionnalité (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 7.1 ; 129 II 18 ss consid. 10.4).

13.5.1 Une partie de la doctrine estime que les accords sur les prix ne remplissent en règle générale pas le critère de la nécessité (Zäch, 205 ; sur cette question, Amstutz / Carron / Reinert, LCart 5 N 333). Le TF partage cet avis lorsqu’il existe effectivement des moyens moins dommageables à la concurrence pour atteindre le résultat recherché sur le plan de l’efficacité économique (cf. ATF 129 II 18 ss consid. 10.4). La nécessité de l’accord doit être donnée sur le plan temporel, spatial, personnel et matériel (Krauskopf / ​Schaller, LCart 5 N 342 s.).

13.5.2 Sur ce point, la Comco a considéré en substance que les obligations minimales de conseil imposées par la Société à Athleticum étaient suffisantes pour contrer le danger de parasitisme et que rien n’indiquait que cette mesure ne l’eût pas été. Elle a ajouté que le contrôle aurait pu se limiter aux discounters, les autres magasins de sport présentant un risque moindre. Enfin, un système de distribution sélective avec des critères adéquats aurait permis d’atteindre le but recherché par la société sans que la fixation d’un prix de revente ne soit au surplus nécessaire.

13.5.3 En l’occurrence, l’intimée fait valoir que l’accord sur les prix en cause permet d’améliorer le conseil à la clientèle et de lutter contre le parasitisme. Elle n’indique toutefois pas en quoi le recours à de tels accords était indispensable pour atteindre ces objectifs. Il lui incombait, en vertu de son devoir de collaboration, de rendre à tout le moins vraisemblable qu’elle avait développé une stratégie fondée sur les prix minimaux pour améliorer la qualité des conseils et réduire le risque de parasitisme, ce qu’elle n’a pas fait. En outre, l’intimée n’explique pas pourquoi les autres moyens retenus par la Comco n’étaient pas aptes à atteindre les buts visés. Sur ce point, l’autorité de la concurrence mentionne de façon convaincante d’autres outils permettant d’atteindre les mêmes résultats : le recours à un système de distribution sélective ou l’obligation faite aux « discounters » de disposer d’un personnel en magasin qui soit en mesure de renseigner la clientèle (ce qui a été fait avec Athleticum), étant précisé que les magasins généraux ou spécialisés dans les sports de montagne disposent en règle générale déjà d’un personnel de vente qualifié. Aucun élément ne vient remettre en question l’appréciation de la Comco. De plus, l’imposition d’un accord sur les prix minimaux limitée à certains revendeurs, comme les grands magasins ou ceux qui vendent par internet, permettrait de lutter contre le parasitisme de manière moins incisive. Il existait donc des moyens moins dommageables à la concurrence que l’accord en cause qui liait tous les revendeurs. Il est par ailleurs rappelé que, par sa nature même, un accord imposant un prix de vente minimum est considéré comme étant en principe propre à porter atteinte de façon notable à la concurrence. Dès lors, on ne saurait retenir une exception à ce principe sans que le caractère indispensable du gain en matière d’efficacité économique ne soit établi. En l’occurrence, la nécessité de l’accord en cause pour atteindre les buts d’efficacité économique invoqués par l’intimée, à savoir l’amélioration du service à la clientèle en lien avec la lutte contre le parasitisme, par rapport à d’autres moyens moins dommageables à la concurrence, n’est pas démontrée. Partant, il appartient également à l’intimée d’en supporter les conséquences (cf. TF, sic! 2007 471 ss consid. 10.3).

13.6 En conclusion, les conditions de l’art. 5 al. 2 let. a LCart ne sont pas remplies et l’atteinte notable à la concurrence est par conséquent illicite (cf. art. 5 al. 1 LCart).

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