«Avia AG; AVIA Vereinigung unabhängiger Schweizer Importeure von Erdölprodukten, Genossenschaft | Lavia GmbH» Appellationsgericht Basel-Stadt vom 16. Januar 2020

Aus den Erwägungen:

2. Verletzung des Rechts auf ausschliesslichen Gebrauch einer Firma

2.1 Die Klägerinnen machen geltend, dass die Beklagte durch die Eintragung der Firma «Lavia GmbH» am 5. März 2019 im Handelsregister das ausschliessliche Gebrauchsrecht der Klägerinnen an ihrer Firma «AVIA AG» bzw. «AVIA Vereinigung unabhängiger Schweizer Importeure von Erdölprodukten» verletze. Die Klägerinnen bringen vor, dass sich gemäss Art. 951 Abs. 2 OR [recte: Art. 951 OR] die Firmen von Handelsgesellschaften und Genossenschaften von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Handelsgesellschaften und Genossenschaften deutlich unterscheiden müssten. Ansonsten verstiessen sie gegen das kraft Art. 956 OR den Inhabern der älteren Firmen zustehende Ausschliesslichkeitsrecht, das insbesondere einen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung verschaffe. Der Hauptbestandteil «Lavia» der Firma «Lavia GmbH» der Beklagten umfasse den prägenden Hauptbestandteil «AVIA» der älteren Firmen «AVIA AG» und «AVIA Vereinigung unabhängiger Schweizer Importeure von Erdölprodukten» der Klägerinnen mit Sitz im benachbarten […] bzw. in […] vollständig; sämtliche auf den ersten Buchstaben folgenden vier Buchstaben seien gleich. Die Vokalfolge sei gleich, die Silbenzahl sei gleich; ein unterschiedlicher Sinngehalt sei nicht ersichtlich. Alleine der Buchstabe «L» der Firma «Lavia GmbH» vermöge keine hinreichende Abgrenzung herbeizuführen. Der Zusatz «GmbH» verfüge ohnehin über keine Kennzeichnungskraft. Gerade angesichts der geographischen | Nähe zu Frankreich und der daraus folgenden sprachlichen Durchmischung der Stadt […] gelte es ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des Hauptbestandteils «Lavia» der Firma «Lavia GmbH» auch als «L’avia» bzw. die Firma als «L’avia GmbH» missverstanden werde. Es bestehe damit eine firmenrechtliche Verwechslungsgefahr. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei grundsätzlich unerheblich, ob die betroffenen Unternehmen in verschiedenen Bereichen tätig seien. Firmen hätten sich branchenübergreifend deutlich voneinander zu unterscheiden. Dies müsse umso mehr gelten, als die Beklagte angesichts der gerichtsnotorischen grossen Bekanntheit des kennzeichnungskräftigen Zeichens «AVIA» der Klägerinnen, die über das grösste Tankstellennetz der Schweiz mit über 600 Tankstellen und mehr als 100 Tankstellenläden verfügten, einen besonders grossen Zeichenabstand einhalten müsse. Dabei sei zu beachten, dass auch die Klägerinnen im Bereich des Handels und Vertriebs von Lebensmitteln tätig seien. In den schweizweit über 100 Tankstellenshops der Klägerinnen würden namentlich ein breites Sortiment an Frischprodukten, Molkereiprodukten, Süsswaren, Getränken und insbesondere und ganz allgemein Lebensmitteln für den täglichen Bedarf zum Verkauf angeboten.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass zwischen dem Firmennamen der Beklagten und denjenigen der Klägerinnen keine Verwechslungsgefahr bestehe. Anders als im vom BGer beurteilten Fall BGE 88 II 176 («Adreg AG» gegen «Adrema AG») seien hier die ersten drei Buchstaben des Namens nicht übereinstimmend. Auch sei die Beklagte zumindest schwerpunktmässig nicht im gleichen Bereich tätig wie die Klägerinnen. Der durchschnittliche Konsument denke bei AVIA an Öl, Benzin und die Tankstellenshops, aber sicher nicht an Gesundheitsprodukte. Der Kunde denke bei der Firma der Beklagten am ehesten an eine Strasse, («la via» heisse Strasse auf Italienisch und Rätoromanisch) oder ans Waschen (von italienisch «lavare»). Gerade das «L» zu Beginn sei das wesentliche Un[…]; eine Verwechslungsgefahr im Kreise der mit den beiden Unternehmen verkehrenden Bevölkerung bestehe nicht. Zu Recht sei eine solche auch nicht bei den beiden Namen Pachmann gegen Bachmann erkannt worden. Anlässlich der Hauptverhandlung bringt die Beklagte sodann vor, dass es sich bei «Lavia» um einen iranischen bzw. arabischen Vornamen handle, der in der Familie des Geschäftsführers der Beklagten vorkomme und von dem dieser sich bei der Firmenwahl habe inspirieren lassen.

2.2 Die Firma einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft muss sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Handelsgesellschaften und Genossenschaften deutlich unterscheiden (Art. 951 OR), ansonsten der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (vgl. Art. 956 Abs. 2 OR; BGE 131 III 572 ff. E. 3, 122 III 369 ff. E. 1). Mit der Klage nach Art. 956 Abs. 2 OR kann bei unbefugtem Gebrauch nicht nur die Löschung einer Firma im Handelsregister verlangt, sondern auch jede weitere Führung der Firma untersagt werden. Wer aufgrund der an der Priorität der Eintragung im schweizerischen Handelsregister anknüpfenden Ausschliesslichkeit im Gebrauch Firmenschutz beanspruchen kann, hat gemäss BGer branchenübergreifend gegenüber jeder Partei, die einen gleichen oder verwechselbaren Firmenwortlaut im geschäftlichen Leben verwendet, einen absoluten Abwehranspruch (vgl. M. Altenpohl, Basler Kommentar, 5. Aufl., Basel 2016, OR 951 N 1 und 11).

Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGer vom 16. Juli 2019, 4A_125/2019, E. 2.1; BGE 128 III 401 ff. E. 5, 127 III 160 ff. E. 2a). Da Handelsgesellschaften und Genossenschaften ihre Firma grundsätzlich frei wählen können, stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidbarkeit im Allgemeinen strenge Anforderungen (BGE 122 III 369 ff. E. 1, 118 II 322 ff. E. 1, 92 II 95 ff. E. 2). Das BGer schützt in ständiger Rechtsprechung Firmen auch gegenüber Unternehmen, die in einer anderen Geschäftsbranche tätig sind (BGer vom 12. Juli 2012, 4A_45/2012, E. 3.3.2; BGer vom 14. März 2000, 4C.206/1999, E. 3c, sic! 2000, 399). Allerdings sind die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund zumindest teilweise an die gleichen Kundenkreise wenden, da in diesem Fall eine erhöhte Verwechslungsgefahr besteht. Entsprechendes gilt bei geographischer Nähe der Unternehmen (BGer vom 16. Juli 2019, 4A_125/2019, E. 2.1; BGE 131 III 572 ff. E. 4.4, 118 II 322 E. 1, 97 II 234 ff. E. 1).

Ob sich zwei Firmen hinreichend deutlich voneinander unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen (BGer vom 16. Juli 2019, 4A_125/2019, E. 2.1 m.w.H.). Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem aufmerksamen Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solche Bestandteile haben daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung. Dies trifft insbesondere auf reine Fantasiebezeichnungen zu, die in der Regel eine stark prägende Kraft haben. Umgekehrt verhält es sich bei | gemeinfreien Sachbezeichnungen. Die Gefahr der Verwechslung besteht, wenn die Firma eines Unternehmens für die eines anderen gehalten werden kann (sogenannte unmittelbare Verwechslungsgefahr) oder wenn bei Aussenstehenden der unzutreffende Eindruck entsteht, die Unternehmen seien wirtschaftlich oder rechtlich verbunden (sogenannte mittelbare Verwechslungsgefahr; BGer vom 16. Juli 2019, 4A_125/2019, E. 2.1 m.w.H.; Altenpohl, OR 951 N 5). Es genügt somit, dass Verwechslungen wahrscheinlich eintreten könnten, ohne dass konkret ein Nachweis einer bereits erfolgten Verwechslung erbracht werden müsste (R. Siffert, Berner Kommentar, Bern 2017, OR 956 N 33; HGer Zürich vom 21. Juni 2019, ZH HG190019, E. 2.2.1).

Handelt es sich um ein Unternehmen, das mit einem breiten, oft unachtsamen Publikum der Konsumenten verkehrt, müssen an die Unterscheidbarkeit höhere Anforderungen gestellt werden, als wenn es sich um ein Geschäft handelt, das nur mit spezialisierten Zwischenhändlern in Geschäftskontakt steht. Insofern geniessen Firmen von publikumsnahen Branchen grundsätzlich einen weiteren, Firmen von Spezialbranchen einen etwas engeren Firmenschutz (KGer Basel-Landschaft vom 29. Januar 2019, BL 430 18 168, E. 4.2; OGer Zug vom 2. Februar 2016, GVP 2016, 182, E. 3.2). Steht die eine oder andere Firma im Kontakt mit Durchschnittskonsumenten, ist eine Verwechslungsgefahr somit eher zu bejahen als bei spezialisierten Zulieferbetrieben (C. Hilti, SIWR III/2, 3. Aufl., Basel 2019, N 371).

2.3 Die Firma «Lavia GmbH» der Beklagten umfasst den gesamten Bestandteil «AVIA» der klägerischen Firmen. Bei diesem Firmenbestandteil handelt es sich um eine kennzeichnungsprägende Fantasiebezeichnung. Weitere Wortbestandteile fehlen oder sind schwach prägend. Im vorliegenden Fall sind zur Prüfung der Verwechslungsgefahr somit in erster Linie die beiden Fantasiebezeichnungen «AVIA» und «Lavia» gegenüberzustellen.

Die Beklagte übernimmt den Wortbestandteil «AVIA» vollumfänglich in Kleinbuchstaben, ergänzt um ein vorgestelltes «L». Das Schriftbild von «AVIA» und «Lavia» unterscheidet sich somit nicht unerheblich, zumal insbesondere die Wortanfänge der beiden Fantasiebezeichnungen voneinander abweichen (vgl. BGer vom 24. September 2019, 4A_170/2019, E. 2.3.3). Diese Unterscheidung im Wortanfang hat jedoch anders als im soeben zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht zur Folge, dass ein aus Sicht des Publikums wahrnehmbarer Unterschied im Wortklang besteht. Vorliegend ist vielmehr davon auszugehen, dass sich der Wortklang von «AVIA» und «Lavia» kaum unterscheidet, zumal die Vokalfolge identisch ist und das vorgestellten «L» keinen Abstand im Klangbild zu begründen vermag, der im mündlichen Verkehr eine eindeutige Abgrenzung ermöglicht (vgl. Hilti, N 315). In diesem Sinn hat das BGer die Verwechselbarkeit der beiden Fantasiebezeichnungen «Adax» und «Hadax» aufgrund der phonetischen Ähnlichkeit bejaht (BGer vom 29. Mai 1984, SMI 1985, 58 f.). Auch in den nachfolgenden weiteren vergleichbaren Fällen wurde in der Rechtsprechung eine Verwechslungsgefahr angenommen: BGE 92 II 95 («Pavag AG» und «Bavag Bau- und Verwaltungs-AG»); CdJ Genf vom 20. Juni 1986, SMI 1988, 94 f. («Rado Uhren» und «Cado SA»); HGer Zürich vom 23. März 1988, SMI 1989, 201 ff. («Unicos Holding AG» und «Inacos AG»); BGE 128 III 224 («Xperteam Management Consultants AG» und «Experteam AG»).

Die Klägerinnen machen geltend, dass sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte im Handel und Vertrieb von Lebensmitteln tätig seien. Im Handelsregisterauszug der Beklagten wird denn auch als Zweck «Handel und Vertrieb von Lebensmitteln» angegeben. Die Beklagte wendet ein, dass die Parteien zumindest schwerpunktmässig nicht im gleichen Bereich tätig seien. Damit wird zumindest eine teilweise Überschneidung der Tätigkeitsbereiche zugestanden. Daran vermag die anlässlich der Hauptverhandlung von der Beklagten vorgebrachte (unbelegte) Behauptung, dass sich die Klägerinnen im Detailhandel betätigten, während die Beklagte im Grosshandel tätig sei, nichts zu ändern. Dasselbe gilt für die Behauptung, wonach die Beklagte mit Gesundheitsprodukten handle. Auch für diese Behauptung fehlt jeglicher Beweis, weshalb auf die soeben erwähnte Zweckumschreibung im Handelsregistereintrag der Beklagten abzustellen ist. Es ist somit von einer Wettbewerbssituation zwischen den Klägerinnen und der Beklagten auszugehen. Dies gilt ebenso für den geographischen Markt, da die Klägerinnen auch im Sitzkanton der Beklagten tätig sind. Aufgrund dieser Umstände ist ein strenger Massstab für die Unterscheidbarkeit anzuwenden bzw. ein grösserer Abstand zwischen den streitgegenständlichen Firmenbezeichnungen notwendig, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen (vgl. BGer vom 16. Juli 2019, 4A_125/2019, E. 2.1; BGer vom 24. September 2019, 4A_170/2019, E. 2.1; Hilti, N 370). Dass vorliegend an die Unterscheidbarkeit höhere Anforderungen gestellt werden müssen, ergibt sich sodann auch aus dem Umstand, dass zumindest die Klägerinnen im Kontakt mit Durchschnittskonsumenten stehen, die unterschiedlichen Firmenbezeichnungen erfahrungsgemäss weniger Aufmerksamkeit schenken als Kunden eines spezialisierten Zulieferbetriebs.

Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich aus der Verwendung der Firma «Lavia GmbH» eine firmenrechtlich relevante (mittelbare) Verwechslungsgefahr ergibt. Die Klägerinnen werden dadurch in ihrem Recht auf ausschliesslichen Gebrauch | ihrer Firma beeinträchtigt. Daran ändert auch die Behauptung der Beklagten, bei «Lavia» handle es sich um einen iranischen bzw. arabischen Vornamen nichts, zumal sie für diese Behauptung jeglichen Beweis schuldig bleibt und es sich hierbei auch nicht um eine gerichtsnotorische Tatsache handelt.

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