« Avia SA | Swiss Avia Consult Sàrl » Tribunal fédéral du 17 juin 2019

Considérants :

3. [péremption]

La recourante reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 2 al. 2 CC et l’art. 8 CC en rejetant, par décision incidente du 27 juin 2017, l’objection de péremption qu’elle avait soulevée le 15 février 2016.

3.1 Conformément à la jurisprudence constante, les actions défensives en matière de droits de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale peuvent s’éteindre lorsqu’elles sont mises en œuvre trop tard. La péremption pour avoir tardé à agir doit toutefois être admise avec retenue, plus particulièrement encore en cas de conflit entre raisons de commerce (TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 6.1, « Arthursgroup SA / Swiss Arthur Prod SA » ; ATF 88 II 176 ss consid. 3), car, selon l’art. 2 al. 2 CC, un droit ne sera pas protégé seulement si son exercice est manifestement abusif (TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 6.1, « Arthursgroup SA / Swiss Arthur Prod SA » ; ATF 117 II 575 ss consid. 4a). Plus exactement, l’abus de droit réside dans le fait que l’ayant droit adopte un comportement contradictoire (venire contra factum proprium) : l’inaction prolongée suscite l’apparence d’une tolérance, que contredit l’action en justice intentée des années plus tard (TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 6.1 déja cité et l’auteur cité).

La péremption suppose que l’ayant droit ait toléré la violation de ses droits pendant une longue période sans s’y opposer (cf. consid. 3.2) et que l’auteur de la violation ait entre-temps acquis lui-même une position digne de protection (eigener wertvoller Besitzstand ; cf. infra consid. 3.3).

[…]

3.3 S’agissant de la position digne de protection, ce qui est décisif est que la raison sociale de l’auteur de la violation se soit imposée dans le public (sur le marché) comme étant le signe distinctif de l’entreprise ensuite d’un long et paisible usage, et que le défendeur se soit ainsi créé une position concurrentielle avantageuse (TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 6.5, « Arthursgroup SA / Swiss Arthur Prod SA » ; sur l’ensemble de la question, cf. ATF 117 II 575 ss consid. 6a ; 109 II 338 ss consid. 2a). Cette position concurrentielle doit être telle que les désavantages (sérieux) qui résulteraient pour l’auteur de la violation de l’abandon du signe litigieux justifient de faire supporter au lésé (ayant droit) l’inconvénient de ne plus pouvoir faire valoir ses droits exclusifs à son égard (sur cette pesée des intérêts, cf. ATF 117 II 575 ss consid. 6a et l’auteur cité).

Le préjudice économique que subirait l’auteur de la violation s’il devait cesser l’utilisation du signe litigieux peut, selon les circonstances, entrer dans la notion de désavantage sérieux (aspect quantitatif) (cf. TF du 30 juin 2005, 4C_76/2005, consid. 3.4 non publié in ATF 131 III 581). L’existence d’un chiffre d’affaires important n’est toutefois, en soi, pas suffisant, mais l’auteur de la violation doit nécessairement établir le lien entre ce chiffre d’affaires et l’utilisation du signe litigieux (cf. TF, RSPI 1974, 132, cité par S. Brauchbar, Die Verwirkung im Kennzeichenrecht : unter Berücksichtigung der Regelung in der Europäischen Union, Bâle 2001, 109). Les désavantages sérieux peuvent également revêtir un aspect qualitatif : cela sera le cas lorsque l’utilisation du signe litigieux a, pour l’auteur de la violation, une importance stratégique vis-à-vis de certains clients (TF du 30 juin 2005, 4C_76/2005, consid. 3.4 non publié in ATF 131 III 581).

Il ne peut être renoncé à la condition de la position digne de protection qui constitue le véritable fondement de l’objection de péremption en matière de signes distinctifs (TF du 30 juin 2005, 4C_76/2005, consid. 3.4 non publié in ATF 131 III 581 et l’auteur cité).

3.4 Selon l’arrêt cantonal, la défenderesse a été inscrite au registre du commerce le 4 septembre 2009 et la première mise en demeure des demanderesses lui a été notifiée le 27 mars 2015. Depuis sa constitution, la défenderesse a développé ses activités dans le domaine de l’aviation, son chiffre d’affaires net est passé de 56 635 fr. en 2011 à 1 044 074 fr. en 2014, et elle a noué des collaborations fructueuses avec des partenaires, soit environ vingt magasins de réparation et des fournisseurs de pièces détachées pour les avions. C’est grâce aux deux associés de la société défenderesse, qui ont su profiter de leurs relations personnelles, que celle-ci a acquis une position sur le marché. Il n’est pas établi qu’un | changement de raison sociale, et en particulier l’abandon de l’élément « Avia », entraînerait de sérieux inconvénients pour la défenderesse. En particulier, celle-ci n’a pas démontré qu’il en résulterait une diminution de son chiffre d’affaires (aspect quantitatif) ou un autre inconvénient sur le plan qualitatif ; à cet égard, si l’un des associés gérants a affirmé qu’il existait un risque que la société perde des contrats (un changement de raison sociale impliquant, selon lui, de procéder une nouvelle fois au processus de contrôle préalable exigé par les clients) et que ces contrats pourraient alors être signés par ses concurrents, il n’a pas « apporté le début d’une preuve de ces affirmations ni démontré leur vraisemblance ». La cour cantonale a au contraire relevé que, dans le domaine hautement spécialisé de l’aéronautique, les contrats se concluent en fonction des compétences personnelles des gérants ou des employés et que le nom de la société est secondaire.

[…]

3.5.2 Lorsque la recourante explique que, pour une société, le changement de sa raison de commerce en cours de vie sociale n’est pas un gage de sérieux – ce qui, selon elle, représenterait d’emblée un inconvénient sérieux pour l’entreprise – elle émet un simple jugement de valeur qui est impropre à démontrer que la cour cantonale aurait violé le droit en niant le caractère préjudiciable, en l’espèce, de la modification de la raison sociale de la défenderesse.

Lorsqu’elle affirme que l’interdiction d’utiliser sa raison sociale l’empêcherait de faire usage d’un terme qui ne fait que décrire son activité et revêt une « valeur informative essentielle », elle considère que le terme « Avia » serait descriptif (et non doté d’une force distinctive). L’argument, tel qu’il est présenté par la défenderesse, n’est pas déterminant lorsqu’il s’agit d’examiner la question de la péremption ; il sera repris en lien avec le risque de confusion (cf. infra consid. 4).

Quant au changement de la raison sociale qui « pourrait faire croire à certains clients qu’elle aurait cessé d’offrir les prestations qui sont les siennes », il s’agit à nouveau d’une simple hypothèse totalement impropre à démontrer que la cour précédente aurait violé le droit.

Lorsqu’elle affirme qu’un changement de raison sociale nécessiterait une réinscription chez certains clients (soit une procédure pouvant durer des mois, voire une année, qui aurait pour conséquence de lui faire perdre des mandats temporairement, voire définitivement si des concurrents finissent par la remplacer), elle fournit un argument – fondé sur des points de fait ne résultant d’ailleurs pas de l’arrêt attaqué – peu crédible dans le cas d’une société (comme la recourante) dont les associés sont connus personnellement de leurs clients et avec lesquels ils entretiennent des relations privilégiées. Dans ces conditions, on ne voit pas quel inconvénient (quantitatif ou qualitatif) pourrait résulter de l’abandon par la défenderesse du terme « Avia » figurant dans sa raison sociale et la recourante ne fournit pas les explications qui permettraient de saisir en quoi la décision cantonale violerait le droit sur ce point.

Il en résulte que, même si on les examine en partant de la propre version des faits de la recourante, les critiques qu’elle soulève sont infondées.

La question litigieuse est dès lors tranchée et il n’y a pas lieu de s’attarder sur la distinction – par ailleurs fondée sur le constat erroné que le signe « Avia » serait purement descriptif (cf. infra consid. 4) – qu’elle tente d’opérer entre, d’une part, une « position concurrentielle » due à une « raison sociale d’une puissance particulière » et, d’autre part, les « inconvénients suffisamment importants » que l’auteur de la violation risquerait de subir s’il devait abandonner la raison de commerce employée.

[…]

4. [risque de confusion]

Il s’agit dès lors d’examiner s’il existe un risque de confusion entre les raisons de commerce des parties, soit « Avia SA » et « AVIA Fédération d’Importateurs Suisses Indépendants en produits pétroliers, Société coopérative », d’une part, et « Swiss Avia Consult Sàrl », d’autre part.

4.1 La cour cantonale relève que l’élément déterminant, commun à chacun des signes, est le terme « Avia » et que les autres éléments, qui revêtent un caractère descriptif (générique), ne jouent ici aucun rôle. Elle souligne que la proximité du terme « Avia » avec le mot « aviation » n’est pas décisive pour le public concerné, mais que, conformément à la jurisprudence du TF, ce terme est une désignation de fantaisie, soit un signe disposant d’un caractère distinctif (originaire). L’autorité cantonale considère qu’il existe un « risque de confusion indirect très marqué » entre les raisons sociales des demanderesses, qui contiennent chacune le terme « Avia » qui est doté d’un caractère distinctif, et celle de la défenderesse qui reprend ce terme à l’identique. Elle ajoute que, le risque de confusion étant évident, la question de savoir s’il existe ou non un rapport de concurrence peut demeurer indécise.

La recourante soutient que le signe « Avia » est descriptif et que tout risque de confusion entre sa raison sociale et celle des intimées est exclue.

4.2. En vertu de l’art. 951 CO, la raison de commerce d’une société commerciale ou d’une société coopérative doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d’une société commerciale ou d’une société coopérative déjà inscrite en Suisse.

4.2.1 Il y a risque de confusion lorsque la raison sociale d’une entreprise (l’auteur de la violation) peut être prise pour une autre (celle de l’ayant droit) (confusion dite directe) ou lorsque les raisons sociales peuvent certes être distinguées, mais qu’elles donnent l’impression (erronée) qu’il existe des liens | juridiques ou économiques entre les deux entreprises concernées (confusion dite indirecte ; ATF 131 III 572 ss consid. 3 ; 128 III 146 ss consid. 2a ; 127 III 160 ss consid. 2a).

Le principe de la spécialité (Branchensystem), qui prévaut en droit des marques, ne s’applique pas en droit des raisons de commerce. Cela étant, le champ de protection (Schutzumfang) de la raison de commerce peut également couvrir les signes utilisés par d’autres entreprises qui offrent d’autres produits ou services et qui, partant, ne sont pas dans un rapport de concurrence (cf. ATF 114 II 432 ss consid. 2a). Le risque de confusion doit toutefois être jugé de manière plus stricte lorsque les entreprises ont des activités identiques ou similaires ou qu’elles exercent leurs activités dans un périmètre géographique restreint (ATF 131 III 572 ss consid. 4.4 ; TF, sic ! 2019, 94 ss consid. 3.1 « Pachmann / Buchmann » ; TF, sic ! 2016, 16 ss consid. 4 « Mipa Lacke + Farben AG / MIPA Baumatec AG » ; TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 5.2, « Arthursgroup SA / Swiss Arthur Prod SA »).

4.2.2 Savoir si deux raisons de commerce se distinguent clairement (« nettement ») se détermine sur la base de l’impression d’ensemble qu’elles donnent au public concerné (ATF 131 III 572 ss consid. 3), celui-ci étant défini principalement en fonction des cercles dans lesquels les entreprises (ayant droit et auteur de la violation) sont actives (ATF 118 II 322 ss consid. 1 et l’arrêt cité) et non – comme le défendent les intimées qui se fondent sur le droit des marques – exclusivement en fonction du cercle déterminé par le signe antérieur. Le risque de confusion est apprécié dans chaque langue nationale (ATF 106 II 352 ss consid. 1 ; cf. TF, sic ! 2000, 399 ss consid. 4a « Avia AG / Aviareps Airline Management GmbH » ; en droit des marques, cf. Directives en matière de marques, IPI, Berne 2019, ch. 6.3.1). Les confusions concrètes (effectives) ne sont, selon les circonstances, que des indices d’un risque de confusion (ATF 122 III 369 ss consid. 2c ; TF, sic ! 2015, 37 ss consid. 5.2, « Arthursgroup SA / Swiss Arthur Prod SA »).

Les raisons ne doivent pas seulement se différencier par une comparaison attentive de leurs éléments, mais aussi par le souvenir qu’elles peuvent laisser (ATF 131 III 572 ss consid. 3 ; 128 III 401 consid. 5). Il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité mettent particulièrement en évidence, si bien qu’ils ont une importance accrue pour l’appréciation du risque de confusion (ATF 131 III 572 ss consid. 3 ; 127 III 160 consid. 2b/cc ; 122 III 369 consid. 1). Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie, qui jouissent généralement d’une force distinctive importante (vu les grandes possibilités de choix qui sont à disposition), à l’inverse des désignations génériques appartenant au domaine public (TF du 25 mars 2019, 4A_590/2018, consid. 2.1 et les arrêts cités).

Le caractère distinctif (par opposition au caractère générique) d’un élément composant la raison de commerce peut être originaire ou s’être imposé par l’usage du signe dans le commerce (Verkehrsdurchsetzung).

4.4.3 La recourante prétend qu’il est nécessaire de tenir compte de la fréquence de l’usage du signe « Avia ». Elle affirme avoir « démontré que, par son emploi extrêmement fréquent, le signe ‹ Avia › appartenait au domaine public ». Dans l’arrêt 4C.206/1999 du 14 mars 2000, le TF a toutefois explicitement réfuté cet argument en relevant que l’utilisation par des tierces parties n’était pas déterminante, seule la relation entre les parties au procès devant être examinée (TF, sic ! 2000, 399 ss consid. 4e, « Avia AG / Aviareps Airline Management GmbH »).

La recourante revient à la charge en s’en prenant cette fois directement aux arrêts précédents de la Cour de céans. Elle avance, timidement, qu’il « n’est pas impossible que [ceux-ci], rédigés en langue allemande, aient insuffisamment tenu compte du fait que dans les langues latines […], il s’agit d’un radical sémantique, puisque ‹ avia › tout court ne signifie rien ». Elle se limite ainsi à émettre une supposition, qui s’avère pour le moins précaire, puisque le TF a explicitement tenu compte des termes « aviation » et « aviazione » dans son analyse, puis, après avoir recherché le sens du mot « Avia » pris isolément, est arrivé à la conclusion que le radical « Avia » n’était pas assimilable aux vocables français et italien. En réalité, l’examen préconisé par la recourante conduirait à qualifier d’emblée tout radical (ou racine sémantique) de signe descriptif et, partant, à faire usage d’un procédé totalement étranger aux critères, posés par la jurisprudence, permettant d’établir l’existence d’un risque de confusion.

4.4.4 L’affirmation selon laquelle « Avia » serait un signe « indispensable au commerce » et qu’il ne pourrait pas être monopolisé par les demanderesses semble sous-entendre, si on comprend bien le raisonnement de la recourante, l’existence d’un besoin absolu de libre disposition (Freihaltebedürfnis), qui exclurait d’emblée toute imposition du signe dans le commerce (Verkehrsdurchsetzung) (en droit des marques, cf. Directives en matière de marques, IPI, ch. 12.1.2). L’argument n’est pas exempt de contradiction puisque, dans le même paragraphe, la recourante explique que les demanderesses auraient dû (sous-entendu : pour pouvoir monopoliser le signe) fournir la preuve de la notoriété du signe compris dans leur raison sociale en procédant à un sondage d’opinion (demoskopische Umfrage). L’affirmation est par ailleurs dénuée de pertinence. Le fait que l’élément « Avia » constitue, du point de vue linguistique, une racine sémantique ne joue ici aucun rôle. L’examen d’un éventuel besoin absolu de libre disposition n’a de sens qu’en présence d’une désignation géné- | rique susceptible d’acquérir une force distinctive à la suite d’un usage intensif (imposition dans le commerce). Or, le signe litigieux « Avia » revêt un caractère fantaisiste (donc une force distinctive), ce qui exclut d’emblée toute discussion sur un éventuel besoin absolu de libre disposition.

[…]

4.4.6 La recourante est d’avis que les juges cantonaux ne pouvaient déduire d’une prétendue notoriété en Suisse du groupe « Avia » (auquel appartiennent les demanderesses) l’existence d’un risque de confusion accru avec sa propre raison sociale. Elle considère au contraire que la notoriété régionale du groupe « Avia » réduit en réalité le risque de confusion, puisque le public concerné associe ce groupe aux stations- services et qu’il sait que celui-ci n’exerce aucune activité dans le domaine de la défenderesse (notamment la livraison de pièces détachées).

L’argumentation ne convainc pas puisque, contrairement au présupposé implicite sur lequel elle s’appuie, on ne saurait sans autre déduire de la notoriété du groupe « Avia » que le public concerné a une connaissance précise de toutes ses activités. Selon l’expérience générale de la vie, l’activité exercée par la défenderesse (dans le domaine de l’aviation et de l’industrie des moteurs) sera plutôt de nature à laisser croire au public concerné que le groupe « Avia » (les demanderesses) exerce une nouvelle activité, pour se diversifier.

C’est également en vain que la recourante fait référence à l’absence de confusions effectives (ou concrètes) entre les raisons sociales. Le risque de confusion est une question de droit et il n’était donc pas nécessaire d’apporter des preuves visant à établir d’éventuelles confusions effectives (réelles). Cela est d’autant plus vrai en l’espèce que la défenderesse n’entendait pas produire des pièces pour démontrer l’existence d’un risque de confusion, mais bien pour prouver l’absence d’un tel risque, soit une conclusion à laquelle le juge ne peut parvenir qu’en procédant à une appréciation juridique du champ de protection des raisons sociales inscrites au registre du commerce.

Enfin, la recourante tente de soutenir que le risque de confusion devrait être apprécié de manière moins sévère, au motif que, contrairement à l’opinion de la cour cantonale, il s’agirait de se fonder sur le degré d’attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d’affaires, et non en fonction du public en général. En l’espèce, il est toutefois indéniable que l’un des cercles concernés (soit celui auquel les demanderesses s’adressent avec leurs stations-service et les shops) est constitué du grand public, ce qui enlève d’emblée toute consistance à l’argumentation de la défenderesse.

[…]

6. [nom de domaine]

La cour précédente constate que le nom de domaine « swissaviaconsult.ch » correspond en tous points, sauf en ce qui concerne la forme juridique de la société, à la raison sociale de la défenderesse et que le risque de confusion créé par l’utilisation de ce nom de domaine pour le site exploité par la défenderesse n’est pas contestable pour les motifs déjà évoqués en lien avec la raison de commerce.

6.1 Si, d’un point de vue technique, le nom de domaine n’est qu’un instrument qui a pour fonction d’identifier un ordinateur connecté au réseau, pour l’usager d’Internet il désigne un site Web comme tel et permet de rechercher la personne qui l’exploite, la chose ou les prestations qui s’y rattachent. Dans cette mesure, le nom de domaine est en principe comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque (ATF 126 III 239 consid. 2b et les références). La fonction d’identification des noms de domaine a pour conséquence qu’ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d’empêcher des confusions (ATF 128 III 353 ss consid. 3).

Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit des raisons de commerce, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire au tiers non autorisé l’utilisation de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs, afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 128 III 353 ss consid. 3 ; 126 III 239 consid. 2c ; 125 III 91 consid. 3c).

Pour juger du risque de confusion entre la raison de commerce d’un titulaire et le nom de domaine d’une autre personne, il faut tenir compte de l’adresse Internet qui permet d’accéder à ce site, et non du contenu de celui-ci. C’est uniquement cette adresse qui éveille l’intérêt du public et lui donne l’espoir d’obtenir des informations conformes à l’association d’idées évoquée par le nom de domaine. Partant, il n’importe que les services offerts dans le site soient de nature totalement différente de ceux proposés par le titulaire de la raison de commerce (ATF 128 III 353 ss consid. 4.2.2.1).

6.2 La recourante est d’avis que la cour cantonale omet de considérer que l’élément « avia », vu son emplacement et l’absence d’espaces, apparaît de manière peu visible dans le nom de domaine et qu’un risque de confusion est donc exclu.

L’argument ne convainc pas. La signification des mots « swiss » et « consult » étant évidente, le public concerné reconnaît sans aucune difficulté le mot « avia » entre les deux signes. Les considérations faites sur le risque de confusion existant entre les raisons de commerce peuvent sans autre être reprises ici en rapport avec le nom de domaine.

6.3 La recourante estime que tout risque de confusion est exclu, puisque la personne intéressée qui fait une re- | cherche sur Internet verra tout d’abord, sur le moteur de recherche, un extrait des pages trouvées (avec le mot « Avia ») et qu’elle pourra donc choisir le site qu’elle entend visiter (en cliquant sur l’extrait correspondant) sans être induite en erreur.

La défenderesse méconnaît que, lorsqu’il s’agit d’examiner le risque de confusion entre une raison sociale et un nom de domaine, on ne tient pas compte du contenu du site Web. Or, le moteur de recherche qui, de l’avis de la défenderesse, est censé aiguiller la personne intéressée, contient des extraits du contenu des sites Internet trouvés. À cela s’ajoute que les utilisateurs d’Internet ne vont pas nécessairement se servir d’un moteur de recherche, mais qu’ils peuvent également inscrire directement l’adresse Internet du site qui a été portée à leur connaissance préalablement (notamment par les médias).

La critique se révèle sans consistance.

[…]