4|2019
Rechtsprechung | Jurisprudence

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«Baukartell Aargau»
Bundesverwaltungsgericht vom 23. Oktober 2018
Kein Zugangsanspruch des nicht verfahrensbeteiligten Dritten in Weko-Akten aufgrund eines hängigen Beschwerdeverfahrens

3. Persönlichkeits- und Datenschutzrecht

VwVG 54. Ist eine Beschwerde gegen eine Sanktionsverfügung der Weko hängig, bleibt die Weko zum Entscheid über die Bekanntgabe von Personendaten mit Bezug auf das von ihr geführte Verfahren befugt, denn der Devolutiveffekt der Beschwerde ist auf den Streitgegenstand beschränkt (hier: Verstoss gegen das Kartellgesetz und Sanktionierung) (E. 5.4).

DSG 2 II c. Ist ein Beschwerdeverfahren gegen eine kartellrechtliche Sanktionsverfügung hängig, dann ist das Datenschutzgesetz auf ein bei der Weko eingereichtes Einsichtsgesuch anwendbar, wenn es von einem nicht am Kartellverfahren beteiligten Dritten gestellt wird (E. 8).

DSG 19 I a; BV 29 II, 190; OR 41; KG 5. Die datenschutzrechtlich erforderliche Unentbehrlichkeit einer Datenherausgabe im Amtshilfeverfahren zwecks Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs setzt die Rechtskraft des Sanktionsentscheids und die Feststellung eines Kartellrechtsverstosses voraus; die datenschutzrechtliche Amtshilfebestimmung geht dem verfassungsmässigen Anspruch auf Akteneinsicht vor (E. 10.2-10.7, 14).

3. Protection de la personnalité et protection des données

PA 54. Lorsqu’un recours contre une décision de sanction de la Comco est pendant, la Comco reste compétente pour décider de la communication de données personnelles dans le cadre de la procédure qu’elle mène, car l’effet dévolutif du recours est limité à l’objet du litige (ici: violation de la Loi sur les cartels et sanctions) (consid. 5.4).

LPD 2 II c. Si une procédure de recours contre une décision de sanction en vertu du droit des cartels est pendante, la Loi sur la protection des données s’applique à une demande d’accès si elle est faite par un tiers non impliqué dans la procédure de droit des cartels (consid. 8).

LPD 19 I a; Cst. 29 II, 190; CO 41; LCart 5. Le caractère indispensable, exigé par la LPD, de la communication des données dans le cadre d’une procédure d’entraide administrative aux fins de l’introduction d’une demande d’indemnisation suppose l’entrée en force de la décision de sanction et la constatation d’une infraction au droit des cartels; la disposition du droit de la protection des données en matière d’entraide administrative prime sur le droit constitutionnel de consultation du dossier (consid. 10.2-10.7, 14).

Abteilung I; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. A-592/2018

Mit Sanktionsverfügung der Weko wurden elf Unternehmen wegen Beteiligung an unzulässigen Submissionsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau sanktioniert. Die Verfügung wurde in anonymisierter Form publiziert, sodass eine aussenstehende Person nicht herausfinden kann, welche konkreten Ausschreibungsprojekte von den Absprachen betroffen waren. Vier gegen die Sanktionsverfügung gerichtete Beschwerden wurden vom BVGer abgewiesen. Die Beschwerdeführerin hat den sie betreffenden Entscheid beim BGer angefochten (Verfahren 2C_845/2018). Dieses Verfahren ist noch hängig.

Die Weko hiess ein Einsichtsgesuch der Gemeinde Koblenz (Beschwerdegegnerin) in die Akten zur Sanktionsverfügung teilweise gut. Der Gemeinde Koblenz wurde in Aussicht gestellt, dass sie darüber informiert werde, ob die Sanktionsverfügung eine Vergabe enthalte, bei der sie Auftraggeberin war und bei der die Weko ohne massgebliche Hilfe einer Selbstanzeigerin eine unzulässige Wettbewerbsabrede nachweisen konnte; gegebenenfalls würden ihr weitere Auszüge aus den Akten übermittelt. Dies sollte unter der Auflage geschehen, dass die Daten einzig für die Prüfung eines Schadens bzw. für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen verwendet werden dürften. Gegen diese Einsichtsverfügung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim BVGer. Das Gericht führt das Verfahren anonym durch und heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz für den Erlass der Einsichtsverfügung nicht zuständig gewesen sei. Sie begründet dies mit dem Devolutiveffekt. […]

5.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Devolutiveffekt nur im Umfang des Streitgegenstands gelte. […]

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5.3 Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung der Beschwerde die Behandlung der Sache, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, auf die Beschwerdeinstanz über (sog. Devolutiveffekt). Mit der Beschwerdeerhebung erlangt das BVGer als Rechtsmittelinstanz die Herrschaft über das Verfahren. Folglich darf sich grundsätzlich weder die Vorinstanz noch sonst eine Behörde mit der Angelegenheit befassen. Das BVGer ist damit insbesondere allein zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und anderer prozessleitender Verfügungen berufen. Der Devolutiveffekt ist jedoch – wie dies bereits Art. 54 VwVG zum Ausdruck bringt – auf den Streitgegenstand beschränkt (vgl. BVGer vom 29. September 2016, A-3821/2016, E. 1.2.5; R. Kiener, in: C. Auer / M. Müller / ​B. Schindler [Hg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, VwVG 54 N 6 und 11 f.; A. Moser / M. Beusch / L. Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, 138).

5.4 Gegenstand der Sanktionsverfügung bildete erstens die Feststellung, ob die von der Untersuchung erfassten Unternehmen mittels unzulässiger Wettbewerbsabreden auf Submissionsverfahren eingewirkt haben (Verstoss gegen das Kartellgesetz) und zweitens die Sanktionierung der fehlbaren Unternehmen. Demgegenüber befasst sich die vorliegend angefochtene Einsichtsverfügung vor allem mit der Zulässigkeit der Bekanntgabe von Personendaten (im Rahmen der informationellen Amtshilfe). Dabei war für die Vorinstanz und wird auch für das BVGer im Einsichtsverfahren in erster Linie zu prüfen sein, ob die Daten für die Beschwerdegegnerin zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Folglich ist der Streitgegenstand ein gänzlich anderer. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich nicht um ein prozessuales Akteneinsichtsgesuch einer Partei handelt, sondern um ein eigenständiges Verfahren. Die vorliegende Streitigkeit wurde demnach nicht vom Devolutiveffekt des Beschwerdeverfahrens betreffend die Sanktionsverfügung erfasst. Die Vorinstanz war deshalb ohne Weiteres zum Entscheid über die Datenbekanntgabe befugt. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet.

[…]

8. Die Anrufung der datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen setzt voraus, dass das Datenschutzgesetz anwendbar ist. Dies gilt es an erster Stelle zu prüfen.

8.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG findet das Gesetz insbesondere keine Anwendung auf hängige Strafverfahren sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren; davon ausgenommen sind erstinstanzliche Verwaltungsverfahren.

8.1.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, kann das kartellrechtliche Sanktionsverfahren nicht als Strafverfahren im Sinn des Datenschutzgesetzes qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.2 und BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2 und 4.4, welcher von Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem Charakter spricht). Damit hätte das Gesuch, soweit es sich allein an die Weko richtete und auf deren Verfahrensakten bezog, ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren betroffen und wäre dem Datenschutzgesetz unterstanden.

8.1.2 Im Zeitpunkt, als die Vorinstanz über den Zugang zur Sanktionsverfügung befunden hat, war die Verfügung mit Beschwerde beim BVGer angefochten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich das Zugangsgesuch unter diesen Umständen noch auf ein erstinstanzliches Verfahren bezog oder aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen die Sanktionsverfügung als verwaltungsrechtliches Verfahren hätte eingestuft werden müssen. Während im erstgenannten Fall das Gesuch ohne Weiteres nach dem Datenschutzgesetz zu beurteilen gewesen wäre, wäre es im zweiten Fall grundsätzlich von dessen Anwendungsbereich ausgenommen gewesen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch aufgrund der folgenden Ausführungen offenbleiben.

8.1.3 Allein die Qualifikation eines Verfahrens als verwaltungsrechtliches Verfahren schliesst die Anwendung des Datenschutzgesetzes nicht aus. Vielmehr ist erforderlich, dass es darüber hinaus auch als hängig im Sinn von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG erscheint. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen.

8.1.3.1 Je nach Auslegung des Begriffs der Hängigkeit schränken Lehre und Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes in zeitlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht ein (vgl. BVGer vom 30. November 2016, B-6850/2014, E. 2.2; U. Maurer-Lambrou / S. Kunz, in: U. Maurer-Lambrou / G.-P. Blechta [Hg.], Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 2 N 26; L. Wiget / D. Schoch, Das Auskunftsrecht nach DSG – eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, AJP 2010, 1000).

8.1.3.2 Hinter der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG steht der Gedanke, dass der vom DSG bezweckte Persönlichkeitsschutz durch Spezialbestimmungen aufgrund der in den ausgenommenen Verfahren anwendbaren Prozessgesetze bereits hinreichend gesichert und geregelt wird (vgl. BGE 138 III 425 ff. E. 4.3; BGer vom 31. August 2015, 4A_188/2015, E. 3.1; D. Rosenthal / Y. Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, DSG 2 N 29 und 32). Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Botschaft vom | 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 443). Der Ausschlussklausel kommt demnach eine Koordinationsfunktion zu, indem sie sicherstellt, dass entweder nur verfahrensrechtliche oder einzig datenschutzrechtliche Ansprüche Platz greifen (B. Waldmann / J. Bickel, in: E. Belser / A. Epiney / B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, 658).

8.1.3.3 Anders ausgedrückt geht die Ausnahmebestimmung dann von einem hängigen Verfahren aus, wenn die Geltung der einschlägigen Prozessgesetze ausgelöst wird (BGE 138 III 425 ff. E. 4.3; S. Gerschwiler, Prinzipien der Datenbearbeitung durch Privatpersonen und Behörden, in: N. Passadelis / ​D. Rosenthal / H. Thür [Hg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, 83). Damit ist der Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes aber nicht nur in zeitlicher, sondern zugleich auch in persönlicher Hinsicht abgegrenzt. Nur in jenen Konstellationen, in denen ein Betroffener effektiv Gebrauch von den Verfahrensrechten machen kann, wird das Datenschutzgesetz zurückgedrängt und ihm die Anwendung versagt. Entsprechend hat das BVGer entschieden, dass einem nicht verfahrensbeteiligten Dritten das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG – trotz eines hängigen Beschwerdeverfahrens – zustehe, da er mangels Verfahrensstellung die Verfahrensrechte gerade nicht anrufen könne (BVGer vom 30. November 2016, B-6850/2014, E. 2.2; BVGer vom 19. April 2018, A-6356/2016, E. 3.1.4). Da die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aber nicht nur das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beschlägt, sondern generell darüber entscheidet, ob dessen Vorschriften auch für die Bearbeitung der Daten gelten (vgl. BGE 138 III 425 ff. E. 4.3), muss nach dem Gesagten einem nicht am Verfahren beteiligten Dritten auch die Anrufung der weiteren, vorliegend einschlägigen, datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 19 Abs. 1 lit. a und d DSG) zustehen.

8.1.3.4 So hat denn auch das BGer die Publikation einer Sanktionsverfügung durch die Weko – jedoch ohne eingehende Auseinandersetzung mit dessen Geltungsbereich – im Lichte des Datenschutzgesetzes geprüft, obwohl die betreffende Sanktionsverfügung beim BVGer angefochten und damit ein verwaltungsrechtliches Verfahren hängig war (vgl. BGE 142 II 268 ff. E. 6).

8.1.4 Zusammengefasst fiel das Zugangsgesuch – im Zeitpunkt der Einsichtsverfügung – nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG unabhängig davon, ob sich die Datenbekanntgabe nun auf das erstinstanzliche Verfahren vor der Weko bezogen hat oder diese in einem weiteren Zusammenhang mit dem damaligen Beschwerdeverfahren vor dem BVGer gestanden hätte. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes erkannt.

8.1.5 Entsprechend schliesst auch der Umstand, dass im heutigen Zeitpunkt das Verfahren 2C_845/2018 betreffend die Sanktionsverfügung beim BGer hängig ist, die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht aus.

[…]

9. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG dürfen Bundesorgane Personendaten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben unentbehrlich sind. Diese Ausnahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharakters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist jeweils eng auszulegen (vgl. BVGer vom 23. August 2016, A-6320/2014, E. 6.2; J. Ehrensperger, in: Maurer-Lambrou / Blechta [Hg.], Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 19 N 21).

10. An erster Stelle ist die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe zu prüfen.

[…]

10.2 Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt, als die Vorinstanz die Datenbekanntgabe anordnete, die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz unter diesen Umständen überhaupt in der Lage war, die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe zu prüfen.

10.2.1 Die Daten erscheinen dann als unentbehrlich, wenn die gesetzliche Aufgabe ohne die Daten überhaupt nicht erfüllt werden kann. Im Umkehrschluss hat das BVGer daraus abgeleitet, dass die Bekanntgabe von Daten dann nicht unentbehrlich sei, wenn die gesetzliche Aufgabe offensichtlich nicht mehr erfüllt werden könne (vgl. BVGer vom 23. August 2016, A-6320/2014, E. 8.3.4.1). Demnach setzt die Datenbekanntgabe voraus, dass die angefragte Behörde grundsätzlich prüft, ob die Daten für den beabsichtigten Zweck überhaupt nutzbar gemacht werden können. Damit wird ausgeschlossen, dass Daten auf Vorrat geliefert werden, deren zweckmässige Verwendung noch nicht einmal feststeht. Dies folgt insbesondere aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, das bei sämtlichen Formen der Datenbearbeitung zu beachten ist (Art. 4 Abs. 2 DSG; vgl. Rosenthal / ​Jöhri, DSG 4 N 20).

10.2.2 Muss nun aber aus datenschutzrechtlicher Sicht im Grundsatz eine Prüfung der zweckmässigen Verwendungen der Daten erfolgen, schliesst dies eine Datenbekanntgabe solange aus, als die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig ist. Denn erst nach Eintritt der Rechtskraft kann beurteilt werden, ob die Daten für den geltend gemachten Zweck überhaupt eingesetzt werden können. Das BVGer hat denn auch einer Datenbekanntgabe bislang erst in Fällen | stattgegeben, in denen die Sanktionsverfügung rechtskräftig war (vgl. BVGer vom 23. August 2016, A-6320/2014, E. 3).

[…]

10.3

10.3.1 Das Bestehen einer datenschutzrechtlichen Prüfpflicht über den Einsatz der Daten und deren zweckmässige Verwendung steht jedoch im Widerspruch zum bundesgerichtlich anerkannten Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Das BGer erwog, dass eine rechtsuchende Person auch ausserhalb eines Verfahrens ein besonderes, schützenswertes Interesse an der Akteneinsicht habe, wenn ein in Aussicht genommenes Verfahren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Revisionsprozess, sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet werden könne. In diesem Zeitpunkt sei es grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Prozessweg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen (vgl. BGE 129 I 249 ff. E. 5.2).

10.3.2 Würde das Kriterium der Unentbehrlichkeit strikt im Sinn der Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht von Art. 29 Abs. 2 BV ausgelegt, hätte dies die vollständige Abkehr von der besagten Prüfpflicht zur Folge. Dies würde jedoch den Prinzipien des Datenschutzgesetzes zuwiderlaufen und zu einer deutlichen Lockerung der Anforderungen bei einer Datenbekanntgabe führen, obwohl diese im Rahmen einer Ausnahmebestimmung erfolgt. Dies wäre nicht zulässig. Letztlich ist das Datenschutzgesetz trotz des Widerspruchs zum verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht vom BVGer anzuwenden (sog. Anwendungsgebot von Bundesgesetzen: Art. 190 BV; BGE 138 II 440 ff. E. 4; 144 I 126 ff. E. 3; Y. Hangartner / ​M. E. Looser, in: B. Ehrenzeller / B. Schindler / ​R. J. Schweizer / K. A. Vallender [Hg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, BV 190 N 6 f.).

10.4 Nach dem Gesagten ist an der grundsätzlichen Prüfpflicht festzuhalten. Zu deren Umfang ist damit jedoch noch nichts gesagt. Indem dieser auf ein vertretbares Minimum beschränkt wird, kann die Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG zumindest teilweise verfassungskonform ausgelegt werden (vgl. Hangartner / Looser, BV 190 N 31; B. Waldmann / J. Bickel, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 29 N 6).

10.4.1 Demnach gilt es sicherzustellen, dass das Kriterium der Unentbehrlichkeit nicht ohne Not zu einer vorweggenommenen Prüfung des verfolgten Zwecks führt. In diesem Sinn hat sich das BVGer bereits einmal geäussert. Es hat in einem Verfahren, in dem die Daten unter anderem für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen nachgesucht wurden, erwogen, dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens die Zulässigkeit der beabsichtigten Verwendung der Daten nicht abschliessend zu prüfen sei; darüber habe letztlich die Vergabestelle in ihrem Verfahren zu befinden. Entsprechend seien die Daten grundsätzlich zu liefern, es sei denn, es würde von vornherein feststehen, dass keine vergaberechtliche Sanktion angeordnet werden könne und es insofern offensichtlich an der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe mangle (vgl. BVGer vom 23. August 2016, A-6320/2014, E. 8.3.4.1).

10.4.2 Dies lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, wo die Daten zur Prüfung und Geltendmachung von Schadenersatz nachgefragt werden. Entsprechend soll die Beurteilung der Unentbehrlichkeit nicht zu einer vorweggenommenen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer Schadenersatzforderung führen. Dies ist primär Sache der Partei und letztlich des angerufenen Zivilgerichts.

10.4.3 Zu prüfen bleibt, wann die Schwelle überschritten wird und das Vorliegen einer Anspruchsvoraussetzung derart unwahrscheinlich erscheint, dass dies im Amtshilfeverfahren zu berücksichtigen und eine Datenbekanntgabe zu untersagen ist.

10.4.3.1 Hierzu ist auf das Verhältnis des verwaltungs- und des zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahrens abzustellen. Zwar handelt es sich dabei um voneinander unabhängige Verfahren. Dennoch geht die herrschende Lehrmeinung dahin, dass ein Zivilrichter letztlich an einen Entscheid der Weko gebunden sei (J.-M. Reymond, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [Hg.], Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2. Aufl., Basel 2013, LCart 12 N 38 und 41 ff. mit w.H.) oder dieser zumindest faktisch eine derart grosse Wirkung auf ein anschliessendes Zivilverfahren entfalte, dass – eine sorgfältige Prozessführung vorausgesetzt – nur wenige Umstände denkbar seien, die zu einem anderen Entscheid des Zivilgerichts führen können (vgl. R. Jacobs / G. Giger, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, vor KG 12–17 N 21–24; noch weiter gehen: A.-C. Hahn, in: Baker McKenzie [Hg.], Kartellgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, KG 12 N 7 und Y. Hangartner, Das Verhältnis von verwaltungs- und zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, 44 und 47–49).

10.4.3.2 Die Frage der Bindungswirkung wurde – soweit ersichtlich – bis zum heutigen Zeitpunkt noch nicht gerichtlich beurteilt. Selbst wenn diese zu verneinen wäre und der Argumentation der Vorinstanz gefolgt würde, bestünde im Falle eines allfälligen Schadenersatzprozesses dennoch ein enger Konnex zwischen den beiden Verfahren. Denn auf der einen Seite wird im Zivilverfahren für den Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 Abs. 1 OR die Verletzung einer sog. Schutznorm vor- | ausgesetzt, da reine Vermögensschäden geltend gemacht werden. Auf der anderen Seite wird eine solche gerade in einem Verstoss gegen Art. 5 KG erblickt, auf dessen Feststellung das Verwaltungsverfahren gerichtet ist (R. Brehm, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41–61 OR, 4. Aufl., Bern 2013, OR 41 N 17 und 38b; Jacobs / Giger, KG 12 N 128 ff.).

10.4.3.3 Sollte somit das verwaltungsrechtliche Verfahren zum Ergebnis führen, dass kein Kartellrechtsverstoss vorliegt, dürfte nach dem Gesagten ein abschlägiger Entscheid eines Zivilgerichts schon weitgehend vorweggenommen sein, da es in diesem Fall voraussichtlich an der Verletzung einer Vermögenschutznorm bzw. an einer Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch mangelt.

10.4.4 Damit ist zugleich die Schwelle definiert, ab welcher bereits im Rahmen des Amtshilfeverfahrens eine zweckmässige Verwendung der Daten (zur Geltendmachung von Schadenersatz) mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Folglich ist im Verfahren betreffend die Datenbekanntgabe vorerst der Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung abzuwarten, da erst dann ein Kartellrechtsverstoss mit Sicherheit feststeht.

10.5 Zusammengefasst erscheint die Rechtskraft der Sanktionsverfügung (oder eines an deren Stelle tretenden Urteils) als notwendige Bedingung, um überhaupt das Kriterium der Unentbehrlichkeit prüfen zu können. Sodann ist erforderlich, dass zumindest ein Kartellrechtsverstoss festgestellt wurde, anderenfalls die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs als derart unwahrscheinlich erscheint, dass bereits im Amtshilfeverfahren eine zweckmässige Verwendung der Daten mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Sind diese Bedingungen erfüllt, ist insoweit von der Unentbehrlichkeit der Daten auszugehen und diese sind – vorbehältlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG – zu liefern. Denn es ist nicht an der mit dem Amtshilfeverfahren betrauten Behörde, das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs abschliessend zu prüfen.

[…]

10.7 Die Vorinstanz hat noch vor dem Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung bzw. eines an deren Stelle tretenden Urteils über die Datenbekanntgabe befunden. Folglich hat sie die Datenbekanntgabe verfrüht angeordnet; sie hätte zunächst den Eintritt der Rechtskraft abwarten müssen. […]

[…]

14. Wie vorne dargelegt (E. 10.3), besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV für eine ausserhalb eines Verfahrens stehende Person ein verfassungsmässiger Anspruch auf Akteneinsicht. Dieser Bestimmung kommt die Funktion eines Minimalstandards zu, deren Anrufung nur nötig ist, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt oder sich diese als ungenügend erweist (vgl. BGE 135 I 279 ff. E. 2.2; Waldmann / Bickel, VwVG 29 N 5). Mit Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG besteht eine speziellere Bestimmung, die den Anspruch auf Datenbekanntgabe für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konkret regelt. Entsprechend geniesst die datenschutzrechtliche Amtshilfebestimmung Vorrang. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Bestimmung – trotz der versuchten verfassungskonformen Auslegung (vorne E. 10.4) – im Vergleich zum Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV [recte: restriktiv] ausgestaltet ist. Für die rechtsanwendenden Behörden sind die Bundesgesetze massgebend und damit anzuwenden (Art. 190 BV). Es kann deshalb nicht angehen, dass über die Anwendung von Art. 29 Abs. 2 BV das restriktiver ausgestaltete Datenschutzgesetz umgangen wird. Folglich ist ein allfälliger Zugang zu den strittigen Akten nicht gesondert nach Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen.

[…]

Hinweis:

Nebst diesem Entscheid wurden vom BVGer gleichentags zwei weitere, im Resultat gleichlautende Urteile mit übereinstimmendem Gegenstand gefällt (BVGer vom 23. Oktober 2018, A-592/2018 sowie A-604/2018). Beide Urteile wurden beim BGer angefochten und sind gegenwärtig hängig.

Sf