EuGH zur unionsrechtlichen Verwirkung – blosse Abmahnung genügt nicht

Patrick R. Schutte

Im Unionsmarkenrecht finden sich im Vergleich zum Schweizer Recht relativ klare Bestimmungen zur Verwirkungsthematik. So hat der Inhaber einer Marke oder einer Unternehmenskennzeichens seine Ansprüche verwirkt, wenn er die Benutzung einer jüngeren eingetragenen Marke über einen Zeitraum von fünf Jahren duldet (vgl. im Detail Art. 9 Abs. 1 und 2 MarkenRL sowie Art. 61 und Art. 138 Abs. 2 UMV). Es findet sich in diesen Bestimmungen aber keine ausdrückliche Regelung dazu, wann genau eine Unterbrechung dieser praktisch sehr wichtigen Frist als erfolgt zu gelten hat. Im Jahr 2011 hatte der EuGH insofern Klarheit geschaffen, als dass jedenfalls die Einlegung eines behördlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs – als maximal verfügbare Formalisierung des Widerstands gegen die Rechtsverletzung – die Duldung beendet und folglich die Verwirkung verhindert. Die Wirkungen einer Abmahnung wurde in jenem Entscheid jedoch nicht geklärt. Diese Lücke hat der EuGH mit dem hier vorgestellten Entscheid geschlossen.

Die Klägerin, die Heitec AG, ist Inhaberin des Unternehmenskennzeichens «HEITEC», welches auf das Jahr 1984 zurückgeht (als Firma). Weiter ist sie Inhaberin der Unionsmarke «HEITEC» mit Senioritätsrechten aus dem Jahr 1991. Die Beklagte, die Heitech Promotion GmbH, meldete zunächst im Jahr 2002 eine deutsche Bildmarke mit dem Wortbestandteil «heitech promotion» an. Im Jahr 2004 fand eine Konsultation zwecks Abschlusses einer Abgrenzungsvereinbarung durch die Beklagte bei der Klägerin statt. Schliesslich meldete die Beklagte im Februar 2008 auch eine Unionsmarke für eine Wort-/Bildmarke «HEITECH» an, worüber die Klägerin durch das EUIPO im Juli 2008 informiert wurde. Im April 2009 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der Verwendung des Unternehmenskennzeichens und der Marke mit dem Wortbestandteil HEITECH ab. Als Antwort schlug die Beklagte erneut eine Abgrenzungsvereinbarung vor. Am 31. Dezember 2012 reichte die Klägerin beim Landgericht (LG) Nürnberg-Fürth eine Verletzungsklage ein. Im März 2013 wies das Gericht die Klägerin darauf hin, dass der Gerichtkostenvorschuss nicht geleistet worden war und auch die Klage im Original ausstehend sei. Nachdem der Abschluss einer Abgrenzungsvereinbarung gescheitert war, ging im Dezember 2013 ein Verrechnungscheck über die Gerichtkosten sowie eine neue Klageschrift ein (vom 4. Oktober 2013). Erst im Februar 2014 reichte die Klägerin auf entsprechendes Ersuchen des Gerichtes die Original-Klageschrift nach. Nunmehr stellte das Gericht Unterschiede zwischen der ursprünglich eingereichten und der nachgereichten Klageschrift fest. Im Mai 2014 wurde schliesslich das Verfahren eingeleitet und die Klageschrift vom 15. Dezember 2012 an die Beklagte zugestellt.

Das LG Nürnberg-Fürth sprach der Klägerin letztlich die Abmahnkosten zu, wies die Klage jedoch im Übrigen ab. Dagegen erhob die Klägerin Berufung beim OLG Nürnberg. Auch diese wurde abgewiesen. Nach Ansicht des OLG war der Duldungszeitraum von fünf Jahren durch die von der Klägerin erhobene Klage nicht unterbrochen worden, da die Rechtshängigkeit dieser Klage erst nach Fristablauf |eingetreten sei. Hiergegen wiederum reichte die Klägerin ein Gesuch auf Revision beim BGH ein. Dieser legte die Sache dem EuGH vor und bat um Beantwortung der nachfolgend aufgelisteten Vorlagefragen zur Verwirkung und zur Verantwortlichkeit für die Verzögerung zwischen der Einreichung und der Zustellung der Klage. Insbesondere die korrekte und richtlinienkonforme Auslegung von 21 des deutschen MarkG stand dabei im Zentrum, welcher im deutschen Recht die Verwirkung regelt. Da diese Bestimmung auf der MarkenRL bzw. Unionsmarkenverordnung beruht (Art. 61 UMV), verlangte das OLG die entsprechende Klärung durch den EuGH.

Das vorlegende Gericht ersuchte um Klärung der folgenden Fragen:

• 1)
  Kann eine Duldung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/95 sowie von Art. 54 Abs. 1 und 2 und Art. 111 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht nur durch einen bei einer Behörde oder einem Gericht einzulegenden Rechtsbehelf, sondern auch durch ein Verhalten ausgeschlossen werden, das ohne Einschaltung einer Behörde oder eines Gerichts erfolgt?
• 2)
  Für den Fall, dass Frage 1 bejaht wird:

  Stellt eine Abmahnung, mit der der Inhaber des älteren Zeichens vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens vom Inhaber des jüngeren Zeichens die Verpflichtung zur Unterlassung der Zeichennutzung und den Abschluss einer Vertragsstrafenverpflichtung für den Fall der Zuwiderhandlung verlangt, ein der Duldung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/95 sowie von Art. 54 Abs. 1 und 2 und Art. 111 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 entgegenstehendes Verhalten dar?
• 3)
  Kommt es für die Berechnung des fünfjährigen Duldungszeitraums im Sinne von Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/95 sowie von Art. 54 Abs. 1 und 2 und Art. 111 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 im Falle eines gerichtlichen Rechtsbehelfs auf die Einreichung des Rechtsbehelfs bei Gericht oder den Zugang des Rechtsbehelfs beim Anspruchsgegner an? Erlangt in diesem Zusammenhang Bedeutung, dass sich der Zugang des Rechtsbehelfs beim Anspruchsgegner aufgrund Verschuldens des Inhabers der älteren Marke bis über den Ablauf der Fünfjahresfrist hinaus verzögert?
• 4)
  Umfasst die Verwirkung nach Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/95 sowie nach Art. 54 Abs. 1 und 2 und Art. 111 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 neben Unterlassungsansprüchen auch etwa auf Schadenersatz, Auskunft und Vernichtung gerichtete markenrechtliche Folgeansprüche?

Zu den ersten beiden Vorlagefrage hält der EuGH zunächst grundsätzlich fest, dass im Sinne seiner bisherigen Rechtsprechung die im Markenrecht der EU vorgesehene Regelung der Verwirkung durch Duldung im Zusammenhang steht mit dem Ziel der Herstellung eines Gleichgewichts zwischen dem Interesse des Inhabers einer Marke an der Wahrung ihrer Hauptfunktion und dem Interesse der anderen Wirtschaftsteilnehmer an der Verfügbarkeit von Zeichen, die ihre Waren und Dienstleistungen bezeichnen können. Insbesondere habe der Unionsgesetzgeber mit der Einrichtung einer Frist für den Eintritt der Verwirkung durch Duldung von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis der Benutzung der jüngeren Marke sicherstellen wollen, dass der Schutz, den eine ältere Marke ihrem Inhaber vermittelt, auf die Fälle beschränkt bleibt, in denen sich dieser hinreichend wachsam zeigt, indem er sich der Benutzung von Zeichen, die diese Marke verletzen können, durch andere Wirtschaftsteilnehmer widersetzt.

Der EuGH verweist sodann auf den zwölften Erwägungsgrund zur Richtlinie 2008/95, gemäss welchem mit der Regel der Verwirkung durch Duldung die Rechtssicherheit gewahrt werden soll. Hat der Inhaber einer älteren Marke die Benutzung einer gutgläubig angemeldeten jüngeren Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren wissentlich «geduldet», muss der Inhaber der letztgenannten Marke die rechtliche Gewissheit erlangen, dass diese Benutzung vom Inhaber dieser älteren Marke oder dieses sonstigen älteren Rechts nicht mehr in Frage gestellt werden kann.

Für die Anwendung dieser Regel bedeute der Begriff «Duldung», der in der Richtlinie 2008/95 und in der Verordnung Nr. 207/2009 die gleiche Bedeutung hat, dass der Inhaber der älteren Marke oder des sonstigen älteren Rechts untätig bleibt, obwohl er Kenntnis von der Benutzung einer jüngeren Marke hat, der er sich widersetzen könnte. Wer «geduldet» habe, habe davon abgesehen, die Massnahmen zu ergreifen, die ihm zur Verfügung standen, um diesem Zustand abzuhelfen

Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, dass der Inhaber der älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts eine Handlung vorgenommen hat, welche die oben genannten Wirkungen entfaltet und daher die Verwirkungsfrist unterbricht, habe der Gerichtshof entschieden, dass jedenfalls die Einlegung eines behördlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs vor Ablauf dieser Frist die Duldung beendet und folglich die Verwirkung verhindert.

Ist der Einlegung dieses Rechtsbehelfs wie im vorliegenden Fall eine Abmahnung vorausgegangen, der der Inhaber der jüngeren Marke nicht nachgekommen ist, könne diese Abmahnung die Frist für den Eintritt der Verwirkung durch Duldung unterbrechen, sofern der Inhaber der älteren Marke oder des sonstigen älteren Rechts nach der nicht zufriedenstellenden Reaktion auf die Abmahnung weiterhin seinen Widerstand gegen die Benutzung der jüngeren Marke |zum Ausdruck bringt und die ihm zur Verfügung stehenden Massnahmen ergreift, um seine Rechte geltend zu machen.

Habe der Inhaber der älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts dagegen zwar seinen Widerspruch gegen die Benutzung der jüngeren Marke durch eine Abmahnung zum Ausdruck gebracht, aber, nachdem er festgestellt hat, dass sich der Adressat dieser Abmahnung geweigert hat, derselben nachzukommen oder Verhandlungen aufzunehmen, seine Bemühungen nicht innerhalb einer angemessenen Frist fortgesetzt, um diesem Zustand abzuhelfen – gegebenenfalls durch Einlegung eines behördlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs, müsse daraus geschlossen werden, dass er nicht die Massnahmen ergriffen habe, die ihm zur Verfügung standen, um die behauptete Verletzung seiner Rechte abzustellen.

Jede Auslegung, wonach das Versenden einer Abmahnung an sich genügt, um die Verwirkungsfrist zu unterbrechen, würde es dem Inhaber der älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts gestatten, die Regelung der Verwirkung durch Duldung dadurch zu umgehen, dass wiederholt, in Abständen von fast fünf Jahren, eine Abmahnung versandt wird.

Der EuGH folgert für die ersten beiden Vorlagefragen, dass eine Handlung – wie z.B. eine Abmahnung, mit der sich der Inhaber einer älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts der Benutzung einer jüngeren Marke widersetzt, ohne jedoch die für die Herbeiführung einer rechtsverbindlichen Lösung notwendigen Schritte zu unternehmen, die Duldung nicht beendet und dementsprechend nicht die Verwirkungsfrist im Sinne dieser Bestimmungen unterbricht.

Der EuGH teilt damit die Ansicht des Generalanwalts, nach dessen Ansicht ein Schreiben mit der Androhung, gerichtliche Schritte einzuleiten, ohne dass diese Androhung jemals in die Tat umgesetzt würde, beispielsweise für den Inhaber der älteren Marke darauf hinaus liefe, im Sinne des Urteils darauf zu verzichten, ihm zur Verfügung stehende Massnahmen zur Beendigung eines Zustands zu ergreifen, von dem er unzweifelhaft Kenntnis hat, und dadurch die Duldung zu verlängern anstatt sie zu unterbrechen. Die Übermittlung einer Abmahnung biete insofern auch keine höhere Garantie für die Ernsthaftigkeit der Absicht, seine Rechte verbindlich geltend zu machen. Eine Formalisierung des Widerspruchs sei insofern erforderlich, als es der Grundsatz der Rechtssicherheit gebiete, dass sowohl der Beginn der Verwirkungsfrist als auch der Moment, in dem sie unterbrochen wird oder abläuft, genau bestimmt sind. Um dies zu gewährleisten, sei nur ein Ereignis, das – wie die Einleitung eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens – in eindeutiger Weise die klare und ernsthafte Absicht zum Ausdruck bringt, seine Rechte geltend zu machen, zur Beendigung der Duldung geeignet.

Die dritte Vorlagefrage beschäftigt sich damit, zu welchem Zeitpunkt ein gerichtlicher Rechtsbehelf als eingelegt zu gelten hat und somit die Verwirkung als unterbrochen anzusehen ist.

Der EuGH führt hierzu aus, dass er im Rahmen seiner Auslegung von im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen erlassenen Vorschriften festgestellt habe, dass dieser Zeitpunkt derjenige der Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks sein kann, wobei das betreffende Gericht jedoch nur dann als zu diesem Zeitpunkt angerufen gelten kann, wenn der Rechtsbehelfsführer es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Massnahmen zu treffen, damit dem Anspruchsgegner dieses Schriftstück zugestellt wird.

Diese im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen erlassenen Vorschriften seien zwar im vorliegenden Fall formal nicht anwendbar, doch sei ihr Inhalt für die Beantwortung der dritten Frage relevant. Die Verwirkungsfrist schlage nämlich unmittelbar und unverzüglich auf die Möglichkeit für den Inhaber der älteren Marke oder des sonstigen älteren Rechts durch, sich vor Gericht gegenüber dem Inhaber der jüngeren Marke auf die ältere Marke oder das sonstige ältere Recht zu berufen. Für den Rechtsbehelfsführer trete also keine Verwirkung ein, solange der Rechtsbehelf innerhalb dieser Frist von fünf Jahren eingelegt werde.

Insoweit folgt der EuGH dem Generalanwalt, gemäss welchem die Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks normalerweise die ernsthafte und eindeutige Absicht des Rechtsbehelfsführers widerspiegelt, seine Rechte geltend zu machen, was grundsätzlich genüge, um die Duldung zu beenden und damit die Verwirkungsfrist zu unterbrechen.

Das Verhalten dieser Partei könne jedoch in bestimmten Fällen Zweifel an dieser Absicht und der Ernsthaftigkeit der beim angerufenen Gericht eingeleiteten Schritte aufkommen lassen. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück aufgrund mangelnder Sorgfalt des Rechtsbehelfsführers, obwohl es nicht den formalen Anforderungen entspricht, die das nationale Recht für seine Zustellung an den Anspruchsgegner aufstellt, nicht rechtzeitig mit diesen Anforderungen in Einklang gebracht wird.

Unter solchen dem Rechtsbehelfsführer zuzurechnenden Umständen, könne dieser nämlich nicht geltend machen, dass er der Duldung der Benutzung der jüngeren Marke durch Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ein Ende gesetzt hat. Erst mit Behebung der Mängel dieses Schriftstücks gemäss den Anforderungen des jeweiligen nationalen Rechts könne davon ausgegangen werden, dass der Rechtsbehelfsführer eindeutig die klare und ernsthafte Absicht zum Ausdruck gebracht hat, seine Rechte geltend zu machen, und kann daher der Rechtsbehelf als tatsächlich eingelegt gelten.

Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass das Gericht, bei dem die Klägerin am 31. Dezember 2012 eine Klageschrift eingereicht hatte, wiederholt an den Vertreter der Klägerin herantrat, um auf Mängel hinzuweisen, die an der Zustellung sowohl dieser Klageschrift als auch der später von der Klägerin eingereichten neuen Klageschrift an die Beklagte hinderten. Letztlich scheinen die Mängel der Klageschrift |zwischen dem 24. Februar 2014, dem Tag der letzten Mängelmitteilung des angerufenen Gerichts an die Klägerin, und dem 16. Mai 2014, dem Tag, an dem dieses Gericht das schriftliche Vorverfahren einleitete, behoben worden zu sein.

Aus dem Vorlagebeschluss gehe auch hervor, dass nach den vom vorlegenden Gericht zugrunde gelegten tatrichterlichen Feststellungen die Kenntnisnahme von der Benutzung der jüngeren Marke am 6. Mai 2009 erfolgte.

Unter diesen Umständen werde das vorlegende Gericht zu prüfen haben, zu welchem Zeitpunkt die Mängel der Klageschrift so behoben wurden, dass das angerufene Gericht das Verfahren einleiten und die Klageschrift den Beklagten des Ausgangsverfahrens zustellen konnte. Sollte die Mängelbehebung erst nach Ablauf der Frist für den Eintritt der Verwirkung durch Duldung erfolgt sein, hätte das vorlegende Gericht zu prüfen, ob dieser Umstand hauptsächlich einem Verhalten der Klägerin des Ausgangsverfahrens geschuldet war, das als mangelnde Sorgfalt bezeichnet werden kann. Sollte das vorlegende Gericht dies bejahen, hätte es darauf zu erkennen, dass für die Klägerin wegen ihrer mangelnden Sorgfalt Verwirkung eingetreten ist.

Nach alledem sei auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 9 der Richtlinie 2008/95 sowie die Art. 54, 110 und 111 der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen sind, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Einlegung eines gerichtlichen Rechtsbehelfs, mit dem der Inhaber einer älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts die Nichtigerklärung einer jüngeren Marke begehrt oder sich deren Benutzung widersetzt, die Verwirkung durch Duldung im Sinne dieser Bestimmungen verhindert, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück zwar vor Ablauf der Verwirkungsfrist eingereicht wurde, aber aufgrund mangelnder Sorgfalt des Rechtsbehelfsführers nicht die Anforderungen des nationalen Rechts erfüllte, die für die Zwecke der Zustellung gelten, und die Mängel aus Gründen, die dem Rechtsbehelfsführer zuzurechnen sind, erst nach Ablauf der Verwirkungsfrist behoben wurden.

Für die Beantwortung der letzten, vierten Vorlagefrage folgt der EuGH dem Generalanwalt, der in seinen Schlussanträgen ausgeführt hatte, dass es den Zielen der Regelung der Verwirkung durch Duldung, nämlich insbesondere der Wahrung der Rechtssicherheit, zuwiderlaufen würde, es dem besagten Inhaber in einer solchen Situation zu erlauben, nach Ablauf dieses Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren gegen den Inhaber dieser jüngeren Marke Klage zu erheben, damit dieser zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt wird oder Anordnungen an ihn ergehen.

Könnten eine solche Klage oder solche Ansprüche nach Ablauf der Verwirkungsfrist Erfolg haben, liefe dies nach Ansicht des EuGH darauf hinaus, dass über diesen Zeitpunkt hinaus die Möglichkeit unberührt bliebe, feststellen zu lassen, dass die Benutzung der jüngeren Marke die ältere Marke oder das ältere Recht verletzt, und auf dieser Grundlage den Inhaber der jüngeren Marke auf ausservertragliche Haftung in Anspruch zu nehmen. Eine solche Auslegung der Regelung der Verwirkung durch Duldung würde aber das mit dieser Regelung verfolgte Ziel beeinträchtigen, dem Inhaber der jüngeren Marke mit Ablauf dieser Frist die Gewissheit zu verschaffen, dass derjenige, der die Benutzung der jüngeren Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren wissentlich geduldet hat, gegen diese nicht mehr mit irgendeinem Rechtsbehelf vorgehen kann.

Nach alledem sei auf die vierte Frage zu antworten, dass Art. 9 der Richtlinie 2008/95 sowie die Art. 54, 110 und 111 der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen sind, dass der Inhaber einer älteren Marke oder eines sonstigen älteren Rechts im Sinne dieser Bestimmungen bei Verwirkung seines Anspruchs auf Nichtigerklärung einer jüngeren Marke und auf Unterlassung ihrer Benutzung durch die Verwirkung auch daran gehindert ist, Neben- oder Folgeansprüche wie Ansprüche auf Schadenersatz, auf Auskunft oder auf Vernichtung von Waren zu erheben.

Der EuGH hält deutlich fest, dass eine Abmahnung alleine die in der EU definierte fünfjährige Verwirkungsfrist nicht unterbricht. Es bedarf in der Folge zwingend solcher weiteren Schritte, nämlich die Einleitung eines Verwaltungs- oder Zivilverfahrens, welche darauf gerichtet sind, eine rechtsverbindliche Beendigung des Rechtstreites über eine Kennzeichenverletzung zu erwirken. Relevant ist grundsätzlich die Einreichung des verfahrensleitenden Schriftstücks. Eine entsprechende Klage muss den Anforderungen des nationalen Rechts genügen. Hierbei ist wiederum zu beachten, dass nicht nur fristgerecht die Klage eingereicht werden muss, sondern allfällige Mängel gemäss nationalem Recht auch mit der gebotenen Sorgfalt behoben werden müssen. Es kann für den Zeitpunkt der Unterbrechung der Verwirkung auf den Zeitpunkt der Behebung diese Mängel ankommen.

Das Urteil des EuGH ist hilfreich für die Praxis, da sich auf dieser Grundlage die starre Fünfjahresfrist rechtssicher berechnen lässt. Auch scheint es sachgerecht, dass es nicht alleine auf den Versand einer Abmahnung ankommt, da dann alle fünf Jahre eine neue Abmahnung verschickt werden könnte und so die Verwirkung durch Duldung verhindert werden könnte. Ausserdem ist es ebenfalls gut nahvollziehbar, dass anschliessende prozessuale Versäumnisse aus der Sphäre des Klägers von diesem zu verantworten sind und entsprechende Folgen in Bezug auf die Verwirkung zeitigen.

In Bezug auf die Rolle von Verhandlungen im Anschluss an die Abmahnung scheint der Entscheid nicht eindeutig. Ob das Führen von Verhandlungen in der Folge einer erfolglosen Abmahnung sich als eine Handlung des Rechtsinhabers darstellt, die klar seinen Willen zum Ausdruck bringt, sich der Benutzung zu widersetzen und der behaupteten Verletzung seiner Rechte abzuhelfen, scheint zweifelhaft.

|Anders als das europäische Markenrecht kennt das schweizerische Recht bekanntlich keine explizite Bestimmung für die Verwirkung markenrechtlicher Ansprüche und insbesondere keine exakte Verwirkungsfrist. Hierzulande genügt eine Abmahnung, um die Verwirkung zu «unterbrechen», und eine solche Abmahnung löst grundsätzlich wieder eine neue Verwirkungsfrist aus, auch wenn der Verletzte diesen Vorgang natürlich nicht beliebig wiederholen kann. Bleibt die Abmahnung ohne gerichtliche Folgen, so hat dies wiederum Einfluss darauf, dass sich der Verletzer unter Umständen erneut gutgläubig auf die Duldung seines Verhaltens berufen kann. Aufgrund der fehlenden starren Verwirkungsfrist im Schweizer Recht scheint mir der Entscheid des EuGH nicht unmittelbar für die Schweiz übertragbar. Dennoch sind die Erwägungen insofern relevant aus Schweizer Perspektive, als dass das vom EuGH aufgestellte strenge Regime Einfluss darauf haben könnte, dass auch hierzulande in Fällen von fehlender Klageeinreichung frühzeitiger eine Verwirkung angenommen werden könnte, insbesondere bei wiederholten Abmahnungen. Auch sollte wie in der EU das Verhalten des Klägers im Prozess berücksichtigt werden; unterlässt er es, prozessuale Mängel kurzfristig zu korrigieren, spricht dies eher für die Annahme einer Verwirkung.