«FINMA» Tribunal administratif fédéral du 23 avril 2021

2.[Le Tribunal examine dans ce considérant le caractère décisionnel de deux courriers de la FINMA.]

3.1L’interdiction du retard injustifié découle de l’art. 29 al. 1 Cst. Selon cette disposition, toute personne a droit, entre autres, à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable (cf. ATF 144 I 318 ss consid. 7.1, ATF 137 I 305 ss consid. 2.4; TF du 20 novembre 2020, 2C_852/2019, consid. 5.2.1; TAF du 17 février 2021, C-5664/2020, consid. 2.2). Dans le cas d’un déni de justice, l’autorité judiciaire ou administrative compétente reste totalement inactive ou n’examine qu’incomplètement la demande. Dans le cas du retard injustifié, elle rend sa décision dans un délai inadéquat (cf. ATF 144 I 318 ss consid. 7.1, ATF 129 V 411 ss consid. 1.2; TF du 20 octobre 2020, 4A_410/2020, consid. 2.1 et réf. cit.). En l’absence d’un refus de statuer exprès de l’autorité, il n’est pas nécessaire d’élucider s’il y a déni de justice ou retard injustifié; dans les deux cas, le justiciable n’a pas reçu dans un délai raisonnable la décision à laquelle il pouvait prétendre. Le législateur traite d’ailleurs les deux situations de la même manière (cf. B. Corboz, in: B. Corboz/A. Wurzburger/P. Ferrari/J.-M. Frésard/F. Aubry Girardin (éd.), Commentaire de la LTF, 2^ème éd., Berne 2009, LTF 94 N 9). L’autorité commet un retard injustifié lorsqu’elle ne rend pas la décision qu’il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l’affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître comme raisonnable. Il faut examiner si les circonstances concrètes qui ont conduit à la prolongation de la procédure sont objectivement justifiées (cf. ATF 144 I 318 ss consid. 7.1; ATF 135 I 265 ss consid. 4.4, ATF 131 V 407 ss consid. 1.1; TF du 21 août 2020, 2C_227/2020, consid. 9.2). Par un recours formé pour refus exprès de statuer ou retard injustifié, il ne peut être conclu qu’à la constatation de la violation de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 138 II 513 ss consid. 6.5; TF du 17 février 2021, 1C_202/202,0 consid. 3.1; T. Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2^ème éd., Zurich 2018, N 1500).

Pour que l’on retienne se trouver en présence d’un déni de justice, il est nécessaire non seulement que l’autorité inférieure n’ait pas rendu la décision attendue mais également que l’intéressé ait requis de l’autorité compétente cette décision et qu’il existe un droit à se la voir notifier (cf. ATAF 2014/44 consid. 4.2; ATAF 2009/1 consid. 3; TAF du 30 octobre 2018, B-5740/2017, consid. 4; A. Kölz/I. Häner/M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1306; A. Moser/M. Beusch/L. Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, N 5.20). Un droit à se voir notifier une décision existe lorsqu’une autorité est tenue d’agir, de par le droit applicable, en rendant une décision, et que l’intéressé qui s’en prévaut a la qualité de partie selon l’art. 6 PA en relation avec l’art. 48 al. 1 PA (cf. ATAF 2009/1 consid. 3; ATAF 2008/15 consid. 3.2; cf. également Moser/Beusch/Kneubühler, N 5.20 et 5.23; J. Candrian, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, N 114). […]

Selon la jurisprudence, le principe consacré à l’art. 25 al. 2 PA, selon lequel l’autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection, est également valable, par analogie, pour les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (cf. ATF 144 V 38 ss consid. 4.2, ATF 120 Ib 351 ss consid. 3a et la réf. cit.; I. Häner, in: B. Waldmann/P. Weissenberger (Hg.), Praxiskommentar Verwaltungsgverfahrensgesetz [VwVG], VwVG 25 N 14). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’intérêt digne de protection au sens de l’art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et actuel (cf. ATF 146 V 38 ss consid. 4.2, ATF 120 Ib 351 ss consid. 3b, ATF 114 V 201 ss consid. 2c et arrêts cités).

3.2En l’espèce, le recourant invoque son intérêt à pouvoir consulter à brève échéance les documents auxquels il requiert l’accès pour pouvoir se défendre efficacement dans le procès civil l’opposant à la Banque B. Si certes, dans son courrier du 25 juillet 2019, il demande simplement le prononcé d’une décision formelle, il expose déjà son intérêt à avoir accès aux pièces dans le but de pouvoir organiser sa défense sur le plan civil, même s’il ne met pas spécifiquement en lien les deux éléments. Il explique cependant ensuite, dans ses plis des 12 septembre 2019 et 10 octobre 2019, qu’il sollicite une décision rapide afin de pouvoir déposer son mémoire de réponse prochainement. Il a ainsi invoqué un intérêt qui est particulier, direct, et actuel au moment précis où il l’a fait valoir. Dans son écriture du 24 juin 2020, la Banque B. rapportait que la procédure civile se poursuivait et que le recourant devait bientôt déposer sa réponse. Il existe dès lors un doute, à ce stade, que l’intérêt invoqué soit toujours actuel, au motif que la procédure civile a certainement suivi son cours et que le recourant a probablement déjà déposé sa réponse. L’intérêt du recours est toutefois général et l’accès aux pièces litigieuses lui reste important afin qu’il puisse assurer sa défense efficacement dans le procès civil. Partant, il avait bien un droit à obtenir une décision au sens de l’art. 25 PA. Il sera encore précisé à ce stade qu’il n’est pas pertinent que, selon la jurisprudence fédérale (cf. ATF 138 III 425 ss consid. 5.5), l’accès aux documents au titre de la LPD ne doit pas être requis notamment dans le seul but pour le recourant d’obtenir des pièces que le procès civil ne lui permettrait pas d’obtenir normalement, sous peine de commettre un abus de droit. En effet, outre | que la question relative à l’abus de droit nécessite un examen plus approfondi et que la jurisprudence fédérale est très restrictive à l’admettre (cf. not. ATF 141 III 119 ss consid. 7.1.1, ATF 138 III 425 ss consid. 5.5; TAF du 19 avril 2018, A-6356/2016, consid. 3.3 et 4.2), il s’agit de deux intérêts différents qu’il convient de distinguer, à savoir, d’une part, l’intérêt à obtenir une décision immédiatement et, d’autre part, l’intérêt à obtenir un accès aux données litigieuses.

Certes, comme le fait valoir l’autorité inférieure, la requête du recourant a entraîné un travail important de recherches et de préparation des documents concernés, lesquels s’étalent sur plusieurs centaines de pages (291 pages), et le travail de tri et de caviardage était important. Certes encore, le délai prévu à l’art. 1 al. 4 de l’Ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD, RS 235.11) ne pouvait que difficilement être respecté vu la quantité de documents à traiter et l’autorité inférieure a, à juste titre, utilisé sa prérogative de prolonger ledit délai conformément à ce même article. Toutefois, le recourant a requis l’accès à ses données personnelles sous pli du 4 avril 2019. L’autorité a transmis les documents en annexe à ses courriers du 28 juin 2019 et du 12 novembre 2019, après avoir à réitérées reprises prolongé le délai initial dans lequel elle estimait pouvoir s’acquitter de sa tâche. Il aura ainsi fallu finalement près de 8 mois pour que l’autorité inférieure transmette l’intégralité des documents requis, soit un laps de temps relativement long même eu égard aux quelques 300 pages transmises. De plus, le recourant a demandé une décision formelle dans son courrier du 25 juillet 2019. Il a répété sa requête dans son pli du 12 septembre 2019, puis, dans son courrier du 3 octobre 2019, il a précisé qu’il considérait qu’existait une situation de déni de justice formel en ce sens que l’autorité inférieure refusait de statuer. Le recourant a ainsi activement sollicité l’autorité inférieure afin qu’elle se prononce sur les points demandés. Vu le délai écoulé depuis le dépôt de la requête en avril 2019 et les demandes complémentaires du 25 juillet 2019, l’autorité inférieure se devait de rendre une décision sur les points litigieux. En toute hypothèse, elle ne pouvait attendre avant de solliciter la Banque B. pour que celle-ci se prononce sur la communication des pièces litigieuses. Dans sa duplique encore, soit en mars 2020, elle se posait toujours la question de savoir si cette dernière devait être considérée comme une partie à la procédure ou une « partie intéressée « seulement. C’est finalement en juin 2020 seulement qu’elle l’a invitée à se déterminer. Or la question de la participation de la Banque B. à la procédure n’étant pas objet du présent litige, l’autorité inférieure ne peut invoquer ce prétexte pour justifier le fait qu’elle n’ait pas statué sur les éléments litigieux. Sur le vu des multiples relances du recourant, cette mesure d’instruction aurait dû être mise en œuvre bien plus tôt.

En conclusion, l’autorité inférieure a bien commis un déni de justice en ne statuant pas sur la requête du recourant, lequel bénéficiait d’un intérêt à se voir notifier une décision au sens de l’art. 25 PA.

[…]

4.Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal ne se saisira finalement que d’un seul point, à savoir l’accès aux avis de droit sollicité par le recourant, sur lequel il convient de se pencher maintenant.

[…]

4.2Il convient de rappeler le cadre légal pertinent.

L’art. 9 al. 1 LPD prescrit que le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit (let. a); les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent (let. b). Ce dernier motif peut (et doit) être invoqué par le maître du fichier lorsque les données sur lesquelles porte l’accès sont intimement liées aux données personnelles de tiers (cf. ATF 141 III 119 ss consid. 6.2 et réf. cit.). En principe, si l’anonymisation des documents concernés suffit à protéger les tiers, le droit d’accès du titulaire des données (requérant sous l’angle de l’art. 8 LPD) ne devrait pas, sous peine d’une violation du principe de la proportionnalité (cf. art. 4 al. 2 LPD), faire l’objet d’une plus grande restriction (cf. ATF 141 III 119 ss consid. 6.2 et réf. cit.).

Conformément à l’art. 9 al. 2 LPD, un organe fédéral peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où un intérêt public prépondérant, en particulier la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération, l’exige (let. a); la communication des renseignements risque de compromettre une instruction pénale ou une autre procédure d’instruction (let. b). La preuve de l’existence d’intérêts s’opposant à la communication incombe au maître du fichier. En outre, la pesée des intérêts ne saurait conduire à faire systématiquement prévaloir l’intérêt du maître du fichier ou du tiers en cause (cf. TAF du 26 mars 2019, A-3390/2018, consid. 5.4.2.1 et réf. cit.). La pesée des intérêts en présence peut ainsi engendrer, pour la personne intéressée, le devoir d’exposer et d’apporter des précisions relatives à son propre intérêt, bien que le droit d’accès aux données personnelles au sens de l’art. 8 LPD ne présuppose pas la présence d’un intérêt particulier (cf. ATF 141 III 119 ss consid. 7.1.1, ATF 138 III 425 consid. 5.4; TF du 18 novembre 2020, 4A_277/2020, consid. 5.2).

Dès que le motif justifiant le refus, la restriction ou l’ajournement disparaît, l’organe fédéral est tenu de communiquer les renseignements demandés, pour autant que cela ne s’avère pas impossible ou ne nécessite pas un travail disproportionné (art. 9 al. 3 LPD).

4.3

4.3.1Au cas d’espèce, une précision s’impose à titre préliminaire: la Banque B. n’est pas le maître du secret professionnel. Celui-ci est destiné exclusivement à l’avocat, la banque n’en étant que la bénéficiaire (cf. B. Chappuis, La profession d’avocat. Tome I – Le cadre légal et les principes | essentiels, 2^ème éd., Zurich 2016, pp. 164 et 170 s.). Elle ne peut ainsi invoquer le secret professionnel de l’avocat pour solliciter de l’autorité inférieure un refus d’accès aux documents concernés. Si les avocats mandatés avaient dû eux-mêmes produire les pièces, la situation aurait été différente. La question pourrait néanmoins se poser de savoir si la Banque B. pourrait ou non invoquer la protection de ce secret, tel que garantie par les droits de procédures (cf. not. art. 13 al. 1^bis PA s’agissant de la procédure administrative). En effet, en pareille hypothèse, le bénéficiaire du secret est en droit de l’invoquer afin de ne pas être contraint de produire en procédure des documents couverts par le secret professionnel. Ainsi, permettre ensuite à un tiers d’y avoir accès par le biais d’une procédure de consultation pourrait contrevenir aux principes procéduraux. Aussi bien l’importance réservée au secret professionnel n’est pas à dénier, le fait que l’autorité inférieure ait eu accès à ces documents et qu’elle ait mené son enquête en se fondant sur leurs contenus démontre que le recourant a un intérêt manifeste également à y avoir accès. En outre, l’autorité est tenue de respecter le secret professionnel des avocats concernés. Il n’est toutefois pas nécessaire de pousser l’analyse plus avant au cas d’espèce, puisque, comme nous allons le voir ensuite, l’accès aux avis de droit doit être dénié en vertu de l’art. 9 al. 1 let. b LPD.

4.3.2En effet, les avis de droit ont été réalisés sur mandat de la Banque B. Celle-ci, d’après ses allégations, avait besoin d’informations juridiques quant à l’opportunité d’ouvrir action judiciaire sur le plan civil à l’encontre de ses directeurs, dont le recourant faisait partie. Elle a basé sa stratégie de défense dans la procédure civile l’opposant au recourant sur les informations qui y sont contenues. Or, ce dernier avoue lui-même vouloir accéder à ces documents afin de pouvoir utilement assurer sa défense sur le plan civil. Si l’on comprend aisément son raisonnement, son intérêt ne saurait l’emporter en l’espèce. Certes, l’accès prétendu lui permettrait également de contrôler que l’administration fédérale ne se soit pas rendue coupable de traitement illicite de ses données. Toutefois, ce but pourra être atteint également subséquemment, la question litigieuse portant seulement sur l’ajournement de l’accès, et non pas sur un refus définitif. En outre, il reconnait également que la procédure civile ne peut pas lui donner accès à ces documents, en ce qu’ils ne sont pas destinés à prouver des faits mais qu’ils expriment une opinion juridique. Or, les données qui sont contenues dans ces avis de droit contiennent, selon les allégations de la Banque B., des informations quant aux chances de succès, évaluant les forces et faiblesses d’actions judiciaires qu’elle entendait intenter à l’encontre d’administrateurs ou de directeurs. La Banque B. a ainsi un intérêt certain à ne pas dévoiler sa stratégie judiciaire, sous peine de voir ses chances de gagner le procès civil drastiquement amoindries. Le procès civil étant basé sur l’égalité des chances, permettre au recourant d’avoir accès aux informations qui sont contenues dans ledit document renverserait totalement cette présomption et empêcherait le juge civil de mener une instruction équitable. Enfin, quant au fait que la Banque B. aurait transmis les avis de droit à la presse, les articles de journaux se contentent d’énoncer des faits généraux et ne contiennent aucune indication concernant la stratégie juridique de la Banque B. dans ladite procédure. On ne sait pas non plus s’il s’agit réellement des avis de droit dont la consultation est litigieuse, ni cas échéant quelle est l’étendue à laquelle la presse aurait eu accès. En toute hypothèse, la transmission à la presse afin d’informer le public de l’affaire ne saurait être mis sur un pied d’égalité avec la prise de connaissance, par la partie adverse, de ces mêmes documents, compte tenu notamment de la protection des sources journalistiques (cf. Déclaration du 21 décembre 1999 des devoirs et des droits du/de la journaliste). Le Tribunal considère dès lors que l’intérêt de la Banque B. est prépondérant.

4.3.3Sur le vu de ce qui précède, il n’est pas nécessaire non plus de trancher la question de savoir si, en l’espèce, la procédure civile pendante aurait justifié également un ajournement de la consultation desdits documents du moins jusqu’à sa clôture, conformément à l’art. 9 al. 2 let. b LPD. De manière générale, la procédure civile est régie par la maxime des débats (art. 55 al. 1 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC, RS 272]). En vertu de cette maxime, les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s’y rapportent (cf. I. Chabloz, in I. Chabloz/P. Diestschy-Martenet/M. Heinzmann [éd.], Code de procédure civile, petit commentaire, Bâle 2021, CPC 55 N 1 s.). Il semble ainsi que l’octroi de l’accès aux avis de droit, avec les informations qui y sont contenues tel que relevé ci-dessus, pourrait avoir un impact sur la procédure, selon son avancement. En effet, lors de la phase d’allégations des faits, le recourant, disposant d’informations sur les faiblesses et la stratégie de la partie adverse, pourrait optimiser sa défense et contrer précisément les moyens de la Banque B. en opposant les faits et moyens de preuves particulièrement pertinents au cas d’espèce. Du reste, il n’est pas impossible que la Banque B. ait choisi de garder certains arguments pour la suite de la procédure, par hypothèse, selon son évolution pour présenter ses derniers arguments durant la plaidoirie finale. Ainsi, donner accès à ces informations immédiatement au recourant pourrait contrecarrer la stratégie de la Banque B.

[…]

5.Il sied encore d’examiner si le recourant peut tirer argument du droit procédural de consulter le dossier (art. 29 al. 2 Cst.), l’autorité inférieure ayant également suffisamment instruit ce point dans ses écritures devant le Tribunal de céans.

5.1En tant que garantie générale de procédure, le droit d’être entendu, consacré à l’art. 29 al. 2 Cst. permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d’une décision, à savoir dans le cadre d’une procédure pendante. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une | procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l’autorité dispose (cf. ATF 145 I 73 ss consid. 7.2.2.1, ATF 140 I 185 ss consid. 6.3.1, ATF 122 I 109 ss consid. 2a et 2b et les arrêts cités). Ce droit n’est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant, dans l’intérêt d’un particulier, voire dans l’intérêt du requérant lui-même (cf. ATF 122 I 153 ss consid. 6a et les arrêts cités; TF du 27 mars 2020, 1C_415/2019, consid. 2.3.1).

L’accès au dossier peut être exercé non seulement dans la procédure proprement dite, mais aussi indépendamment, par exemple pour consulter un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection. Ce droit peut, lui aussi, être restreint ou supprimé dans la mesure où l’intérêt public, ou l’intérêt de tiers, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Conformément au principe de la proportionnalité, l’autorité doit autoriser l’accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (cf. ATF 126 I 7 ss consid. 2b et les réf. cit.). Ce droit est mis en œuvre par les dispositions des lois de procédure civile, pénale et administrative, fédérales et cantonales, afférentes au droit de consultation des pièces du dossier (Akteneinsichtsrecht; cf. TAF du 19 avril 2018, A-6356/2016, consid. 5.1).

5.2

5.2.1Le recourant fait valoir que l’autorité inférieure a mené une enquête à son encontre et que, dès lors, étant soumise aux principes juridiques généraux selon l’art. 5 al. 1 Cst., il a un droit d’accès au dossier constitué sur lui, fondé sur l’art. 29 al. 2 Cst.

[…]

5.3.2En l’espèce, l’autorité inférieure a mené des investigations préalables à l’encontre du recourant. A cet égard, elle restait tenue au respect des principes généraux du droit et, en particulier, du droit d’être entendu du recourant conformément à l’art. 29 al. 2 Cst. En l’espèce, il n’y a pas besoin de trancher les questions de savoir si l’autorité inférieure était tenue de constituer un dossier, si le recourant bénéficie réellement d’un droit à le consulter, étant donné en outre que l’autorité inférieure soutient n’avoir mené aucune enquête à son encontre dans le cadre d’une procédure d’enforcement et qu’elle a traité de ses données également dans le cadre de celle menée à l’encontre de la Banque B. De même, il n’y a pas besoin de qualifier sa participation à ladite procédure pour déterminer son droit d’accès. Enfin, peut être aussi laissée ouverte l’analyse de l’intérêt digne de protection du recourant à avoir accès aux pièces, s’agissant d’une procédure close. En effet, comme rappelé ci-dessus, le droit d’être entendu du recourant peut faire l’objet de restriction pour la sauvegarde d’un intérêt public, de l’intérêt d’un tiers ou du recourant lui-même. Au cas d’espèce, le Tribunal considère que tel est le cas, en ce sens que la Banque B. dispose d’un intérêt prépondérant à ce que le recourant ne puisse, en l’état, consulter ces deux documents.

Comme on l’a vu lors de la pesée des intérêts effectuée en lien avec l’art. 9 al. 1 let. b LPD ci-dessus (cf. supra consid. 4.3.1), la Banque B. dispose d’un intérêt prépondérant à ce que le recourant n’ait pas accès aux avis de droit litigieux. Le résultat est en outre proportionné, en ce sens que la restriction est apte à sauvegarder l’intérêt de la Banque B., qu’elle est nécessaire (l’accès aux avis de droit ne pouvant pas être assuré par une mesure moins coercitive, tel un simple caviardage) et proportionné au sens strict (cf. supra consid. 4.3.1). De plus, s’ajoute également ici l’intérêt du procès civil à ce qu’il puisse être mené sans intervention par le biais d’une éventuelle procédure administrative qui viendrait fausser les principes régissant ladite procédure, notamment l’égalité des chances et la maxime des débats. En conclusion, le recourant ne peut exciper dans la situation concrète des garanties générales de procédure un droit plus étendu à consulter le dossier que celui dont il bénéficiait, fondé sur la LPD.

6.De l’ensemble de ces considérants il suit que le Tribunal retient, tout d’abord, que le recours est recevable, dans la mesure où il est dirigé contre un courrier valant décision sur le point du refus de la transmission des avis de droit en l’état, et pour déni de justice sur le reste (cf. supra consid. 2 et 3). Ensuite, le Tribunal retient que l’autorité inférieure a, à juste titre, ajourné la question de la transmission des avis de droit (cf. supra consid. 4) et que le droit d’être entendu du recourant, fondé sur l’art. 29 al. 2 Cst., ne lui donne aucun accès supplémentaire aux documents litigieux en l’espèce (cf. supra consid. 5). Il s’ensuit que le recours doit être partiellement admis, et la cause renvoyée à l’autorité inférieure afin qu’elle rende une décision sur les points relevés au considérant 3 ci-dessus.

[…]

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