«GT 3a II» Bundesverwaltungsgericht vom 23. Mai 2019

Aus den Erwägungen:

5.

5.1 Zunächst ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Angemessenheit des Tarifs zu Recht ausgehend von den Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 (Ziff. 10 f.) – und nicht durch die Billag (Ziff. 9) – im GT 3a (2008–2016) geprüft und den Tarifsätzen im GT 3a (2017–2021) gegenübergestellt hat.

Unstreitig ist, dass die Billag bisher rund 95 % aller Einnahmen aus dem GT 3a einkassiert hat, während das Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 rund 5 % aller Nutzer betraf. Gemäss Ziff. 11 GT 3a (2008–2016) waren die von der Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen 150 % bzw. 120 % teurer als die von der Billag einkassierten. Streitig ist hingegen, ob es sich beim bisherigen Billag-Tarif um einen Rabatt handelt und ob der erhöhte Aufwand, der durch den Wegfall der Zusammenarbeit mit der Billag entsteht, als Kriterium zur Berechnung der Entschädigung nach Art. 60 Abs. 1 URG herangezogen werden kann. In der Lehre wird die Meinung vertreten, es sei gerechtfertigt, die administrativen Schwierigkeiten oder Erleichterungen beim Inkasso als Rabatt bzw. Zuschlag in Tarifen zu berücksichtigen (D. Barrelet / W. Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 60 N 2; M. Rehbinder / A. Viganò, Kommentar Urheberrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, URG 60 N 5). Die in Ziff. 9 GT 3a (2008–2016) festgelegten Vergütungen sind demzufolge als Rabatt zu betrachten. Vor dem Hintergrund der RTVG-Revision ist diese Frage indessen gar nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass das Inkasso durch die Billag vergleichsweise günstiger war, weil diese von Synergien mit dem Inkasso der Abgabe gemäss RTVG profitieren | konnte, namentlich durch den unentgeltlichen Zugriff auf Einwohnerregister bei Kantonen und Gemeinden (Art. 69 Abs. 2 aRTVG). Mit der Revision des RTVG ist das Inkasso der Tarifgebühren nicht länger an das Inkasso der RTVG-Abgabe gekoppelt, da die neu eingesetzte Erhebungsstelle neben dem Inkasso der RTVG-Abgabe keine weiteren wirtschaftlichen Tätigkeiten übernehmen kann (Art. 69e Abs. 3 RTVG). Die Billag wiederum ist nicht länger Erhebungsstelle nach RTVG, hat keinen Zugriff mehr auf die Einwohnerregister und Datenbanken des Bundes und könnte das Inkasso für die Vergütungen nach dem GT 3a nicht mehr zu denselben vorteilhaften Konditionen weiterführen. Dasselbe gilt auch für die von den Beschwerdeführenden als Alternative vorgeschlagene Secon AG, so dass zu bezweifeln ist, dass diese oder ein anderes Unternehmen das Inkasso zu denselben – oder gar noch günstigeren – Konditionen als bisher die Billag vornehmen könnte. Die Wahl der Beschwerdegegnerin 3 als Inkassostelle ist angesichts der Autonomie der Beschwerdegegnerinnen nicht zu beanstanden, zumal diese schon bisher für einen Teil der Nutzer zuständig war und die Verwertung von Urheberrechten als Kerngeschäft betreibt. Dass das Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 mangels Synergie mit dem Inkasso der RTVG-Gebühr teurer wird und die Errichtung einer Infrastruktur mit zumindest minimaler Kundenbetreuung unweigerlich mit Mehrkosten in Höhe von rund CHF 2 Mio. verbunden ist, haben die Beschwerdegegnerinnen anhand der Kostenaufstellung der Billag dargelegt. Diese weist Kosten in Höhe von CHF 4 Mio. aus. Ineffizienz kann der Beschwerdegegnerin 3 somit nicht vorgeworfen werden.

Da das Inkasso und damit zusammenhängend die Höhe der Vergütungen an die Revision des RTVG angepasst werden mussten, kann die bisherige Vergütung bei Inkasso durch die Billag nicht Ausgangspunkt der Angemessenheitsprüfung durch die Vorinstanz bilden. Zu Recht ist die Vorinstanz deshalb von den Vergütungen gemäss Ziff. 10 f. des GT 3a (2008–2016) ausgegangen. Diese wurden bereits 2007 genehmigt und mit Einverständnis der Nutzer mehrmals verlängert, so dass die Vorinstanz von deren Angemessenheit ausgehen konnte; die dagegen erhobenen Einwände der Nutzer, wonach man die durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen bei den Verhandlungen vernachlässigt habe, da diese nur eine kleine Anzahl von Nutzern betroffen hätten, vermögen nicht zu überzeugen. Auch vermochten die Beschwerdeführenden nicht darzulegen, inwiefern der GT 3a (2008–2016) in der Zwischenzeit unangemessen geworden ist. Die Tarifsätze sind seit der Genehmigung des GT 3a mit Beschluss vom 4. Dezember 2007 unverändert geblieben. Dass aus dem GT 3a seit dem Jahr 2000 höhere Einnahmen generiert und an die Berechtigten ausgeschüttet wurden, macht den Tarif nicht unangemessen, sondern kann mit besserer Kontrolle der Billag und einer grösseren Anzahl vergebener Lizenzen seit 2000 erklärt werden, wie die entsprechende Aufstellung der Beschwerdegegnerinnen nahelegt. Auch spricht die Tatsache, dass der GT 3a seit Genehmigung der Vorgängerversion 1996 bis 2007 erhöht wurde, nicht für dessen Unangemessenheit.

Aus den Stellungnahmen des Preisüberwachers können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten; dessen Bemerkungen zum Genehmigungsverfahren 2007 bilden einerseits nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und beziehen sich nicht auf den strittigen Entwurf, andererseits kann daraus nicht rückblickend abgeleitet werden, der GT 3a sei seit 2007 unangemessen geworden. Was die Stellungnahme des Preisüberwachers zum vorliegenden Verfahren betrifft, so basiert diese auf den von der Billag einkassierten Vergütungen, berücksichtigt also nicht die sich aus der RTVG-Revision ergebende Änderung mit Bezug auf das Inkasso.

Das methodische Vorgehen der Vorinstanz, die Angemessenheitsprüfung anhand einer Gegenüberstellung der Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 gemäss bisherigem und neuem Tarif vorzunehmen und dabei zu prüfen, ob der neue Tarif allen relevanten Angemessenheitskriterien Rechnung trägt, ist nicht zu beanstanden. Hingegen bringen die Beschwerdegegnerinnen zu Recht vor, dass der Inkassowechsel nicht als zusätzlicher Teuerungsgrund zu berücksichtigen war. Mit der Tatsache, dass die Angemessenheitsprüfung ausgehend von den höheren, durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen vorgenommen wurde, wird dem Wegfall des Inkassos durch die Billag bereits Rechnung getragen. Berücksichtigte man die durch den Inkassowechsel verursachten Mehrkosten oder die durch die bisherige Zusammenarbeit mit der Billag entstandenen Einsparnisse bei den Vergütungen, so würde dieselbe Tatsache doppelt berücksichtigt.

5.2 In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz alle relevanten Angemessenheitskriterien nach Art. 60 URG berücksichtigt hat.

Wie schon im Genehmigungsbeschluss zum GT 3a vom 26. März 2010 (E. II/7.2) zählte die Vorinstanz folgende Teilposten zur Berechnung des Aufwands auf (vgl. D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, N 132):

• –
  Kosten für Anschaffung / Montage der Empfangsanlagen
• –
  Kosten für Sendeempfang unter Einbezug baulicher Massnahmen
• –
  Stromkosten
• –
  Billag-Gebühren (bisher)
• –
  Vergütung für Nutzung von Urheberrechten

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Die Parteien sind sich einig, dass die Kosten für die Empfangsanlagen um 25 % gesunken sind, was einen Anspruch auf Tarifsenkung ergibt. Allerdings bringen die Beschwerdegegnerinnen gestützt auf eine Studie der gfs-zürich vom 6. März 2008 vor, die Anschaffungskosten für die Geräte stellten nicht die einzigen Aufwandposten dar und machten im Audiobereich 44,2 % der Gesamtkosten aus. Der sich aus den gesunkenen Gerätepreisen ergebende Anspruch auf Senkung der Gesamtkosten belaufe sich deshalb auf 11,05 %. Die Beschwerdeführenden kritisieren, dass die Studie veraltet sei und zudem die RTVG-Gebühr enthalte, die künftig für Unternehmen mit einem Umsatz unter CHF 500 000 wegfalle. Die Vorinstanz räumt zwar ein, dass die Studie nicht mehr ganz zeitgemäss ist, hält die Berechnung und die zugrunde liegenden Daten aber für richtig. Eine regelmässige Aktualisierung der Studien sei angesichts des damit verbundenen Kostenaufwands nicht verhältnismässig und die Prognose über die künftige Angemessenheit der Vergütungen beruhe zwangsläufig auf dem verfügbaren Datenmaterial aus der Vergangenheit. Einzelne Faktoren wie die RTVG-Gebühren rechtfertigten darum keine Abweichung.

Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Die Studie der gfs-zürich wurde von den Beschwerdegegnerinnen herangezogen, um das Verhältnis zwischen den Gerätekosten und den übrigen Kosten i.S.v. Art. 60 Abs. 1 lit. a URG zu bestimmen. Zwar weisen die Beschwerdeführenden richtig darauf hin, dass die RTVG-Abgabe für Unternehmen mit einem Umsatz unter CHF 500 000 wegfällt. Für Unternehmen mit grösserem Umsatz gilt jedoch neu eine gestaffelte Unternehmensabgabe zwischen CHF 365 und CHF 35 590, diese fällt je nach Umsatz also deutlich höher aus als bisher (Art. 70 RTVG; Art. 67b RTVV). Der GT 3a betrifft auch Unternehmen mit Umsatz über CHF 500 000, so dass die RTVG-Gebühr weiterhin als massgebendes Kriterium zur Berechnung des Aufwands zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführenden bestreiten die Zahlen zwar, bringen aber keine eigenen Unterlagen bei, um die Studie zu widerlegen. Aufgrund der Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 lit. b VwVG), der im Tarifgenehmigungsverfahren besonderes Gewicht zukommt, wäre es an ihnen, anhand von Zahlen und Statistiken zu belegen, von welchen Fakten richtigerweise bei der Berechnung des Tarifs auszugehen wäre (BGer vom 24. März 2003, 2A.288/2002, E. 4.2.1, «Tarif VN»; vom 1. März 1999, 2A.491/1998, E. 2b, sic! 1999, 264 f., «Tarif D»).

Die gesunkenen Kosten der Empfangsanlagen sowie die negative Teuerung im GT 3a (2017–2021) wurden tarifsenkend berücksichtigt. Dass daneben weitere der massgebenden Kosten gesunken wären, haben die Beschwerdeführenden nicht aufgezeigt. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die weiteren von den Beschwerdeführenden angeführten Senkungsgründe unbeachtlich sind. Weder die wirtschaftliche Situation der Nutzer noch die Frankenstärke bilden vorliegend Angemessenheitskriterien, da es den Nutzern freisteht, auf entsprechende Nutzungshandlungen zu verzichten, und die Angemessenheit der vorgesehenen Vergütungen (auch an Berechtigte im Ausland) nicht von Währungsschwankungen abhängen kann. Sodann ist unklar, was die Beschwerdeführenden mit ihren Ausführungen zur geringen Nutzungsintensität zu ihren Gunsten ableiten wollen und wie sich eine solche, soweit sie überhaupt zu berücksichtigen wäre, zahlenmässig im Tarif niederschlagen soll.

5.3 Die Beschwerdeführenden kritisieren, die im GT 3a vorgesehene Entschädigung habe die Höchstsätze von 13 % nach Art. 60 Abs. 2 URG bereits ausgeschöpft. Sie belegen jedoch nicht, wie sie zu dieser Feststellung gelangen. Die Beschwerdegegnerinnen haben anhand einer Kontrollrechnung, basierend auf der Studie der ZAP Audio SA vom Juni 2015 und unter Annahme von durchschnittlichen Investitionskosten von CHF 1080 und einer Pauschalgebühr von CHF 500 pro Jahr für laufende Kosten (Strom, Internet, Personal, RTVG-Gebühr), errechnet, dass der Prozentsatz von 13 % gemäss Art. 60 Abs. 2 URG eingehalten wird. Die Berechnungen hätten die Beträge von CHF 19.61 und CHF 37.89 ergeben, der GT 3a (2017–2021) sehe darunterliegende Basisvergütungen von CHF 19.20 und CHF 20.80 vor.

Die Beschwerdeführenden kritisieren die Annahmen der ZAP-Studie, da diese nicht der wirtschaftlichen Realität der Gewerbe in der Schweiz entspreche; es sei auf die Kosten von durch Fachleuten erstellten Systemen abgestellt worden; mit den Summen, die in der Studie erwähnt würden, könnte sich ein durchschnittlicher Betrieb jährlich mehrere neue Geräte kaufen. Für die Kontrollrechnung wäre eher auf die gfs-Studie abzustellen gewesen. Zu Recht wenden die Beschwerdegegnerinnen dagegen ein, die gfs-Studie berücksichtige nur kleine Nutzer, weshalb die ZAP-Studie aussagekräftiger sei. Zudem mutet es seitens der Beschwerdeführenden widersprüchlich an, die gfs-Studie einerseits in Frage zu stellen, wo die Gerätepreise zur Debatte stehen, sie andererseits aber heranziehen zu wollen, wo es um die Prozentsätze nach Art. 60 Abs. 2 URG geht. Zu Unrecht begnügen sich die Beschwerdeführenden mit einem Verweis auf die allgemeine Lebenserfahrung, anstatt die Berechnungen substantiiert mit eigenen Zahlen und Statistiken zu widerlegen.

Da anhand der von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Studien und Berechnungen davon ausgegangen werden kann, dass die im GT 3a (2017–2021) vorgesehen Vergütungen die Höchstsätze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG | respektieren, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob vorliegend ausnahmsweise eine Überschreitung gerechtfertigt ist. Aus den gesunkenen Gerätepreisen und der negativen Teuerung seit 2008 ergibt sich, wie die Vorinstanz richtig festhält, ein Anspruch auf Tarifsenkung von 11,19 % + 0,7 % im Audiobereich und 11,75 % im audiovisuellen Bereich, wobei die Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 im GT 3a (2017–2021) gegenüber dem GT 3a (2008–2016) darüber hinaus um 19,73 % gesunken sind. Eine weitergehende Senkung erscheint mit Blick auf den Tarifvergleich mit dem umliegenden Ausland nicht angebracht, liegen doch die Vergütungen in der Schweiz, der Aufstellung der Beschwerdegegnerinnen zufolge, im tieferen Bereich. Die Einwendungen der Beschwerdeführenden gegen die Vornahme eines Auslandvergleichs sind nicht stichhaltig. Das BGer hat den Vergleich mit ausländischen Tarifen als eines der wenigen greifbaren und berechenbaren Kriterien zur Bestimmung des angemessenen Entgelts bezeichnet (BGE 140 II 305 E. 7.3.1 = sic! 2014, 364, «Gemeinsamer Tarif Sender [GT S]»). Schliesslich hält die Vorinstanz richtig fest, dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Bereich der urheberrechtlichen Vergütungen gegen eine weitere Senkung sprechen (Art. 11^bis Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst [RBÜ, SR 0.231.15]; Art. 8 i.V.m. Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags [WCT, SR 0.231.171.1]; Art. 15 Abs. 1 des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger [WPPT, SR 0.231.151]).

5.4 Die Beschwerdeführenden vermochten im Ergebnis nicht darzulegen, dass der GT 3a (2017–2021) unangemessen teuer ist. Zu Recht hat die Vor-instanz den GT 3a (2017–2021) genehmigt und den GT 3a (2008–2016) zur Vermeidung eines tariflosen Zustands bis zu dessen Inkrafttreten verlängert. Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet, sind abzuweisen und der Beschluss der Vorinstanz [recte: ist] vollumfänglich zu bestätigen.

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