Im Fall «VCAST Limited» erklärte der EuGH das Angebot eines Internetdienstleisters, bei welchem der Nutzer aus dem Programm verschiedener italienischer Fernsehsender bestimmte Sendungen oder Zeitfenster für die Aufzeichnung auf der persönlichen Cloud auswählen konnte, für nicht konform mit Art. 5 Abs. 2 lit. d der Richtlinie 2001/29. Der EuGH stellte insbesondere fest, dass es sich bei der ursprünglichen Übertragung durch den Fernsehsender und jener der vervielfältigten Sendung durch VCAST um verschiedene öffentliche Wiedergaben handle, die jeweils der Erlaubnis der betreffenden Rechtsinhaber bedürften.
Dans le cas VCAST Limited, la CJUE a considéré que l’offre d’un fournisseur de service Internet, par lequel l’utilisateur a le choix de sélectionner au sein d’un programme diverses émissions déterminées de la télévision italienne ou de sélectionner un créneau horaire pour l’enregistrement sur un cloud personnel, n’était pas conforme avec l’art. 5 para. 2 let. d de la directive 2001/29. La CJUE a en particulier estimé que la transmission d’origine effectuée par l’organisme de radiodiffusion et chaque reproduction à travers le VCAST constituent un nouvel acte de communication au public, nécessitant l’autorisation du titulaire des droits concernés.
Der EuGH hatte zu entscheiden, ob insbesondere die Privatkopieausnahme gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach kommerzielle Dritte Privaten mithilfe eines Datenverarbeitungssystems die Fernbildaufzeichnung urheberrechtlich geschützter Werke ohne Zustimmung des Rechtsinhabers anbieten dürfen, wobei die zu vervielfältigenden Sendungen durch den vervielfältigenden Dritten empfangen werden.
Konkret bot die VCAST Limited, eine Gesellschaft englischen Rechts, den Nutzern ihres Internetauftritts die Möglichkeit, von italienischen Fernsehanstalten, darunter RTI, terrestrisch übertragene, frei zugängliche Sendungen aufzuzeichnen und auf einem vom Nutzer bezeichneten Cloud-Speicher abzuspeichern. Der Nutzer wählt dabei auf der Website von VCAST aus den Programmen der betreffenden Fernsehkanäle entweder eine konkrete Sendung oder ein bestimmtes Zeitfenster aus, wobei auch im ersten Fall deren Zeitfenster aufgezeichnet wird. Das Fernsehsignal wird darauf über eigene Antennen des VCAST-Systems empfangen und das gewählte Sendungszeitfenster auf dem vom Nutzer bezeichneten Datenspeicherplatz in der «Cloud» aufgezeichnet. Der Cloud-Speicherplatz wird nicht von VCAST, sondern von einem unabhängigen Dienstleister wie Dropbox oder Google Drive zur Verfügung gestellt und vom Nutzer erworben. VCAST bietet ihre Dienstleistungen in einer kostenlosen, durch Werbung finanzierten, und zwei kostenpflichtigen Varianten an. Sie begründet die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeiten im Wesentlichen damit, dass die Aufzeichnung faktisch vom Kunden vorgenommen werde und damit unter die Privatkopieausnahme falle. Die Dienstleistung von VCAST bestehe lediglich darin, das notwendige System für die Aufzeichnung des Sendematerials zur Verfügung zu stellen.
VCAST erhob gegen RTI vor dem Tribunale di Torino Klage, um die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit feststellen zu lassen. Dieses legte dem EuGH zwei Fragen bezüglich der Tätigkeit von VCAST zur Vorabentscheidung vor, wobei bei der einen davon ausgegangen wurde, dass diese Tätigkeit nach nationalem Recht verboten ist, während mit der anderen deren Zulässigkeit unterstellt wurde. Diese Fragen lauteten:
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–Ist eine nationale Regelung, die einem Unternehmer verbietet, die Fernbildaufzeichnung in Form des sogenannten Cloud-Computing von Privatkopien urheber- | rechtlich geschützter Werke durch Eingriff in die Aufzeichnung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zu erbringen, vereinbar mit dem Unionsrecht – insbesondere mit Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 (sowie mit der Richtlinie 2000/31 und dem Gründungsvertrag)?
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–Ist eine nationale Regelung, die einem Unternehmer gestattet, für Private die Fernbildaufzeichnung in Form des sogenannten Cloud-Computing von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke durch Eingriff in die Aufzeichnung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zu erbringen, aber gegen einen pauschalen Ausgleich zu dessen Gunsten, der im Wesentlichen einer Zwangslizenz unterliegt, mit dem Unionsrecht – insbesondere Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 (sowie mit der Richtlinie 2000/31 und mit dem Gründungsvertrag) – vereinbar?
Der EuGH schloss zunächst die Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/31 aus und bekräftigte den Vorrang der harmonisierten Regelungen in der Richtlinie 2001/29 vor dem AEUV. Der EuGH legte darauf die beiden Vorlagefragen zusammen, da offenbar nicht feststehe, dass die Regelung die fragliche Tätigkeit tatsächlich untersage. Die neue Fragestellung lautete sodann, ob die Richtlinie 2001/29, insbesondere ihr Art. 5 Abs. 2 lit. b, einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach ein gewerbliches Unternehmen Privaten mithilfe eines Datenverarbeitungssystems die Fernbildaufzeichnung von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke in der «Cloud» durch Eingriff in die Aufzeichnung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers erbringen dürfe.
Der EuGH erwog, dass Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 den Mitgliedstaaten Ausnahmen und Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht gestatte, wonach natürliche Personen zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern vornehmen dürften. Dies jedoch nur unter den einschränkenden, dem Dreistufentest entsprechenden Bedingungen von Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29. Demnach dürfen solche Ausnahmen und Beschränkungen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden. Zudem seien nach ständiger Rechtsprechung des EuGH Ausnahmeregelungen einer Richtlinie, wie sie Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 darstellten, eng auszulegen.
Unter Hinweis auf seine Rechtsprechung stellte der EuGH zudem klar, dass die Privatkopie durch eine natürliche Person ohne vorherige Genehmigung des Rechtsinhabers Letzterem einen Schaden verursachen könne. Die Privatkopieausnahme von Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 dürfe auch nicht dahingehend verstanden werden, dass der Rechtsinhaber über die ausdrücklich vorgesehene Beschränkung hinaus die Verletzung seiner Rechte, die mit der Anfertigung von Privatkopien einhergehen könne, tolerieren müsse. Nach der Rechtsprechung des EuGH gehe schliesslich auch hervor, dass die durch Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 zur Privatvervielfältigung berechtigten natürlichen Personen, die dazu notwendigen Geräte oder Medien nicht selber besitzen müssen, sondern auch Vervielfältigungsdienstleistungen eines Dritten in Anspruch nehmen dürften.
Im Falle von VCAST beschränke sich deren Dienstleistung aber nicht auf die Organisation der Vervielfältigungen für die Privatperson, sondern liefere im Sinne einer Doppelfunktion auch den Zugang zu den Sendungen bestimmter Fernsehkanäle, welche über das VCAST-System aufgezeichnet werden könnten. Das Erfordernis der engen Auslegung der Ausnahme von Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 impliziere jedoch, dass der Zugang zu den Werken oder Gegenständen, von denen die Privatkopien angefertigt werden sollen, nicht von der Ausnahmeregelung miterfasst sei. Dies ergebe sich nämlich aus Art. 3 der Richtlinie 2001/29, wonach den Rechtsinhabern das ausschliessliche Recht zusteht, die öffentliche Wiedergabe eines Werks oder Schutzgegenstands einschliesslich seiner Zugänglichmachung zu erlauben oder zu verbieten. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe eines Werks sei dabei nach dem 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/29 weit zu verstehen.
Der EuGH hielt fest, dass gemäss seiner Rechtsprechung der Begriff «öffentliche Wiedergabe» zwei kumulative Tatbestandsmerkmale enthalte, nämlich erstens eine «Handlung der Wiedergabe» eines Werks und zweitens seine «öffentliche» Wiedergabe. Dabei umfasse ersteres Merkmal jede Übertragung geschützter Werke, unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren, und erfordere für jede einzelne Übertragung oder Weiterverbreitung eines Werks, die nach einem spezifischen Verfahren erfolge, die Erlaubnis des Urhebers. Für das zweite Merkmal müsse die Wiedergabe tatsächlich «öffentlich» erfolgen, was eine unbestimmte Zahl möglicher Adressaten und recht viele Personen voraussetze, wobei die Gesamtheit der Personen, an welche sich die VCAST-Dienstleisterin richte, offensichtlich eine solche «Öffentlichkeit» bilde.
Die ursprüngliche Übertragung durch den Fernsehsender einerseits und die Übertragung durch das VCAST-System zur Aufzeichnung auf der Cloud des Endnutzers andererseits stellten unterschiedliche öffentliche Wiedergaben dar, da diese unter spezifischen technischen Bedingungen nach einem unterschiedlichen Verfahren zur Verbreitung der Werke durchgeführt würden, wobei jede von ihnen für die jeweilige Öffentlichkeit bestimmt sei. Die Dienstleistung von VCAST würde daher für die Übertragung die Erlaubnis des Rechtsinhabers erfordern und könne ohne eine solche dessen Rechte beeinträchtigen. Ein solcher Fernaufzeichnungsdienst könne somit nicht unter Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29 fallen. Eine Überprüfung der Tätigkeit von VCAST auf die Vereinbarkeit mit den Vorgaben des in Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 festgehaltenen Dreistufentests erübrigte sich damit für den EuGH.
Der EuGH führt im vorliegenden Urteil seine bisherige Praxis der engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen fort und verhindert damit internetbasierte Geschäftsmodelle wie jenes von VCAST, welche auf diesen beruhen. Die schweizerische Eigengebrauchsregelung in Art. 19 URG und deren weitere Auslegung ermöglichen hingegen mehr.
Das schweizerische Urheberrecht hält mit Art. 19 Abs. 2 URG eine Regelung bereit, die es einem Eigengebrauchsberechtigten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 URG – unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 19 Abs. 3 URG – gestattet, die notwendigen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen zu lassen. Dazu haben sich in Rechtsprechung und Lehre verschiedene Kriterien herauskristallisiert, unter welchen der Eigengebrauchsberechtigte das vom Dritten zu vervielfältigende Werk nicht selbst einzubringen braucht, sondern dieses auch aus den Beständen des Dritten stammen und das Vervielfältigungsexemplar an den Auftraggeber übermittelt werden darf.
Das durch den Dritten zu vervielfältigende Werk, welches als Kopiervorlage dient, muss zwar nicht vom eigengebrauchsberechtigten Auftraggeber stammen, doch muss der vervielfältigende Dritte rechtmässigen Zugang zu diesem Werk erlangt haben. Es ist dem Dritten also nicht erlaubt, beispielsweise einen Film ab einer illegalen Quelle im Internet zu beschaffen und davon eine Kopie an seinen Auftraggeber zu übermitteln.
Da sich die Berechtigung des Dritten hinsichtlich des Erstellens der Vervielfältigungen aus der Privilegierung seines Auftraggebers im Sinne von Art. 19 Abs. 1 URG herleitet, darf dieser auch keine Vervielfältigungen auf Vorrat erstellen. Der Eigengebrauchsberechtigte muss daher den Dritten zwingend bereits vor dem durch diesen getätigten Vervielfältigungsvorgang damit beauftragen. Bietet der Dritte dem Eigengebrauchsberechtigten hingegen bereits erstellte Kopien zur Auswahl an, fällt dies nicht mehr unter Art. 19 Abs. 2 URG. Der Eigengebrauchsberechtigte muss dem Dritten vor dem Kopiervorgang auch – zumindest mit einem gewissen Grad der Bestimmtheit – vorgeben, welche Werke überhaupt vervielfältigt werden sollen.
Hinsichtlich der «Übergabe» des Vervielfältigungsexemplars durch den Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG an den Eigengebrauchsberechtigten hielt das Bundesgericht fest, dass diese von Art. 19 Abs. 2 URG mitumfasst und damit nicht urheberrechtlich relevant sei. Aufgrund der technologieneutral ausgestalteten Befugnis zum Eigen- | gebrauch könne diese Übergabe auch digital erfolgen.
Nach schweizerischem Recht stellt sich bei einem Angebot wie jenem von VCAST also gar nicht die Frage, ob die Übertragung der Vervielfältigung an den eigengebrauchsberechtigten Endnutzer eine neue zustimmungspflichtige öffentliche Wiedergabe darstelle, da diese von Art. 19 Abs. 2 URG bereits mitumfasst ist und damit keinen weiteren urheberrechtsrelevanten Vorgang darstellt. Auch der EuGH hätte in Bezug auf Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 mit einer weniger engen Auslegung der Ausnahmebestimmung zu diesem Schluss kommen können. Es bliebe dann noch die Konformität mit den Vorgaben des Dreistufentests zu überprüfen.
In der Schweiz unterläge die Dienstleistung von VCAST den Beschränkungen von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach im Handel erhältliche Werkexemplare durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG nicht vollständig oder weitgehend vollständig vervielfältigt werden dürfen. Zur Bestimmung des im Handel erhältlichen Werkexemplars in Bezug auf die Dienstleistung von VCAST kann auf den Beschluss der ESchK (Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten) vom 30. November bzw. 17. Dezember 2012 im Genehmigungsverfahren betreffend den Gemeinsamen Tarif 12 (GT 12) verwiesen werden. Dieser gemeinsame Tarif umfasste erstmals auch programmbezogene Vervielfältigungen auf virtuellen Private-Video-Recorders. Die ESchK kam in ihrem Entscheid zum Schluss, dass es sich bei der Aufzeichnung des Sendeprogrammes, wie dies beim zeitversetzten Fernsehen geschieht, nicht um die Vervielfältigung eines im Handel erhältlichen Werkexemplars handle. Die aufgezeichnete «Abfolge von Werken und anderen Programmelementen» sei in dieser Form nicht im Handel zugänglich. Zweck der Bestimmung von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG sei aber, dass im Handel erhältliche Werkexemplare nicht durch vollständige Privatkopien von Werken konkurrenziert würden, wobei im Falle des zeitversetzten Fernsehens eben kein Konkurrenzangebot vorliegen würde und diese Gegenausnahme daher nicht greife. Auch die Dienstleistung von VCAST würde entsprechend nicht gegen die Vorgaben von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG verstossen.
Ein Angebot wie jenes von VCAST genügt auch den Anforderungen des Dreistufentests. Die ESchK kam in Bezug auf das zeitversetzte Fernsehen zum selben Schluss. So werde die Beschränkung auf bestimmte Sonderfälle eingehalten, indem die Sendungen lediglich während maximal sieben Tagen abrufbar seien, was auch beim VCAST-Angebot der Fall ist. Auch sei die normale Auswertung des Werks nicht beeinträchtigt, da die Verwertung im Free-TV in der Kaskadenauswertung von Kinofilmen erst ganz am Ende erfolge und auch die ähnlich spät stattfindende «Video-on-Demand-Auswertung» durch die beschränkte Abrufbarkeit nicht tangiert werde. Schliesslich seien auch die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht unzumutbar verletzt, da im Rahmen einer Interessenabwägung das Bedürfnis an einer zeitlichen Flexibilisierung des Konsums der gesendeten Inhalte stärker zu gewichten sei als das Interesse der Rechtsinhaber an einer individuellen Wahrnehmung ihrer Rechte. Zudem sei mit der in Art. 20 Abs. 2 URG festgehaltenen Vergütungspflicht dem Berechtigten auch ein Ausgleich gewährt und damit auch die dritte Teststufe erfüllt. Auch hierzu kann festgehalten werden, dass dies auch auf das Angebot von VCAST zutrifft.
Die schweizerische Eigengebrauchsregelung, welche nicht konsequent eng auszulegen ist, lässt entsprechend mehr Raum für neue Eigengebrauchsnutzungen unter Beiziehung eines Dritten, als es jene der Richtlinie 2001/29 tut. Dabei muss der Rechtsinhaber durch die in Art. 20 Abs. 2 URG festgehaltene Vergütungspflicht nicht etwa zu kurz kommen, sondern kann an solchen Lösungen partizipieren.