«Kryptowährung II» Obergericht Zug vom 30. Dezember 2022
(Massnahmeentscheid)
Abweisung eines Massnahmebegehrens aufgrund fehlender Zeichenähnlichkeit
II. Zivilabteilung; Einzelrichter; Akten-Nr. Z 2 2022 76
ZPO 147 II, 223 I und II.
Reicht die Gesuchsgegnerin in einem Massnahmeverfahren innert Frist keine Gesuchsantwort ein, wird ohne Nachfristansetzung aufgrund der Akten entschieden. Die Sachverhaltsdarstellungen der Gesuchstellerin gelten als unbestritten und damit als glaubhaft gemacht, soweit sie nicht unklar, widersprüchlich oder offensichtlich unvollständig sind oder etwa aufgrund der Akten oder aufgrund von Notorietät erhebliche Zweifel an deren Richtigkeit bestehen (E. 2).
MSchG 3 I.
Dienstleistungen bezüglich Kryptowährungen richten sich nicht an das Schweizer Durchschnittspublikum, sondern an ein fachkundiges Publikum, bei welchem bei der Inanspruchnahme solcher Dienstleistungen von erhöhter Aufmerksamkeit auszugehen ist (E. 4.3.4).
MSchG 3 I.
Bildmarken bieten keinen Motivschutz. Zwischen zwei Bildzeichen besteht keine Ähnlichkeit, nur weil beide aus vier quadratischen Vierecken bestehen, welche gesamthaft ein grösseres Quadrat mit einem (nicht identischen) Kreuz in der Mitte bilden. Von Ähnlichkeit wäre nur auszugehen, wenn die gleichen Motive optisch ähnlich umgesetzt würden. Wenn das eine Zeichen (in casu das der Gesuchsgegnerin) jedoch gesamthaft als komplex, verwinkelt, fein und detailreich im Gedächtnis haften bleibt, das andere (in casu das der Gesuchstellerin) hingegen als einfach und dominant erscheint, besteht keine rechtlich relevante Zeichenähnlichkeit. Kreuze und Quadrate gehören zudem zum Gemeingut, weshalb sich aus Übereinstimmungen in solchen Formelementen ohnehin keine Verwechslungsgefahr ergibt (E. 4.3.5 – 4.4).&cbr;
CPC 147 II, 223 I et II.
Si, dans le cadre d’une procédure de mesures provisionnelles, la partie citée ne dépose pas de réponse dans le délai imparti, la décision est prise sur la base du dossier, sans fixation d’un délai supplémentaire. Les faits exposés par la partie requérante sont considérés comme non contestés et donc rendus plausibles, pour autant qu’ils ne soient pas peu clairs, contradictoires ou manifestement incomplets ou qu’il n’existe pas de doutes importants quant à leur exactitude, qui seraient soulevés par exemple par le dossier ou seraient de notoriété publique (consid. 2).
LPM 3 I.
Les services relatifs aux cryptomonnaies ne s’adressent pas au public suisse moyen, mais à un public de spécialistes, dont on peut supposer qu’ils font preuve d’une attention accrue lorsqu’ils font appel à de tels services (consid. 4.3.4).
LPM 3 I.
Les marques figuratives ne protègent pas les motifs. Il n’y a pas de similitude entre deux signes figuratifs simplement parce que tous deux sont composés de quatre carrés qui forment un carré plus grand, avec une croix au milieu, les croix figurant sur les deux signes n’étant pas identiques. Il n’y aurait lieu de conclure à une similitude que si les mêmes motifs présentaient une apparence visuellement similaire. Toutefois, si un des signes (en l’occurrence celui de la partie citée) reste globalement dans la mémoire comme étant complexe, tortueux, fin et riche en détails, alors que l’autre (en l’occurrence celui de la partie requérante) apparaît comme simple et dominant, il n’y a pas de similitude juridiquement pertinente entre les signes. En outre, les croix et les carrés relèvent du domaine public, raison pour laquelle il n’y a dans de toute façon pas de risque de confusion en cas de concordance entre de tels éléments de forme (consid. 4.3.5 – 4.4).
Die Gesuchstellerin ist eine 2013 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie ist Inhaberin der nachfolgenden Schweizer Bildmarke, welche am 30. Juli 2018 für die Klassen 9, 14, 36, 39, 42 und 45 eingetragen wurde.
Die Gesuchsgegnerin ist eine 2021 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie verwendet das nachfolgende Bildzeichen:
Mit Schreiben vom 8. Juni 2022 und 4. August 2022 mahnte die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin aufgrund deren Internetauftritts ab. Mit E-Mail vom 24. August 2022 bestritt die Gesuchsgegnerin die Ansprüche der Gesuchstellerin, stellte aber eine Anpassung der Website und des Logos in Aussicht. Nachdem die Gesuchsgegnerin in der Folge zwar die Website, nicht aber das Logo angepasst hatte, beantragte die Gesuchstellerin am 11. November 2022 den Erlass eines vorsorglichen Verbots des Anbietens oder Erbringens finanzieller Dienstleistungen unter dem vorstehend abgebildeten Bildzeichen. Mit Verfügung vom 16. November 2022 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt, mit dem Hinweis, dass mangels Stellungnahme aufgrund der Akten entschieden würde. Die Gesuchsgegnerin reichte in der Folge innert Frist keine Stellungnahme ein.
2.Mit Verfügung vom 16. November 2022 wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen. Innert Frist reichte sie keine Gesuchsantwort ein. Da es sich um ein summarisches Verfahren handelt, kommt die Gewährung einer Nachfrist im Sinne von Art. 223 Abs. 1 ZPO nicht in Frage (vgl. BGE 138 III 483 ff. E. 3.2.4; S. Mazan, in: K. Spühler/L. Tenchio/D. Infanger (Hg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Basel 2017, ZPO 253 N 16). Die Säumnisfolgen bestehen gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO und analog zu Art. 223 Abs. 2 ZPO darin, dass das Gericht sogleich auf Grundlage der Akten seinen Entscheid fällt. Das bedeutet, dass die Sachdarstellungen der Gesuchstellerin als unbestritten und damit als erwiesen bzw. glaubhaft gelten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Vorbringen der Gesuchstellerin unklar, widersprüchlich oder offensichtlich unvollständig sind oder – namentlich aufgrund der Akten oder von Notorietät – erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer unbestritten gebliebenen Tatsachenbehauptung bestehen (vgl. E. Pahud, in: P. Oberhammer/T. Domej/U. Haas [Hg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2016, ZPO 223 N 6).
[…]
4.3.4[…] Die hier zu beurteilende ältere Marke der Gesuchstellerin ist laut Swissreg-Auszug – unter anderem – für Dienstleistungen der Klasse 36 (Finanzwesen; Finanzberatung; Geldgeschäfte etc.) hinterlegt. Beim Erwerb von Dienstleistungen der Klasse 36 (Bank-, Finanz-, Geld-, Immobilien- und Versicherungsgeschäfte) wird eine erhöhte Aufmerksamkeit angenommen. Es wird davon ausgegangen, dass dem Abschluss von entsprechenden Dienstleistungsverträgen entweder intensive Abklärungen und Vergleiche vorausgehen oder sie bereits auf einer langandauernden Beziehung basieren (M. Städeli/S. Brauchbar Birkhäuser, in: D. Lucas/M. Frick (Hg.), Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, MSchG 3 N 170). Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin richtet sich der Kauf und Verkauf von Kryptowährungen nicht an das Schweizer Durchschnittspublikum. Auch wenn man im Kanton Zug, in Zermatt oder in Lugano die Steuern mit Bitcoin bezahlen kann, handelt es sich – gesamtschweizerisch betrachtet – dabei um Ausnahmefälle. Die Gesuchstellerin hat in dieser Hinsicht nicht glaubhaft dargelegt, dass diese Bezahlform vom Durchschnittspublikum in Anspruch genommen wird. Gleiches gilt für die von der Gesuchstellerin erwähnte Möglichkeit, Zugbillette bei der SBB mit Bitcoin zu bezahlen. Dass das Angebot der Bezahlmöglichkeit mit Bitcoin nicht vom Durchschnittspublikum genutzt wird, geht auch daraus hervor, dass bei der Einwohnerkontrolle der Stadt Zug, bei der bis zu einem Gegenwert von CHF 200.00 mit Bitcoin bezahlt werden kann, diese Möglichkeit innerhalb von eineinhalb Jahren lediglich 40 Mal in Anspruch genommen wurde. Es mag zwar durchaus sein, dass es mittlerweile eine Vielzahl von Bitcoin-Automaten – die genaue Anzahl wurde im Gesuch nicht erwähnt – in der Schweiz gibt, bei denen Bitcoin erworben oder veräussert werden können. Mit den eingereichten Übersichten von Bitcoin-Automaten in Zürich (sieben Automaten) und in Zug (drei Automaten) gelingt es der Gesuchstellerin aber ebenfalls nicht, glaubhaft zu machen, dass diese Automaten auch von einem breiten Publikum in Anspruch genommen werden oder eine gewisse Flächendeckung in der Schweiz bestehe. Der Kauf und der Verkauf von Kryptowährungen setzt eine Wallet und somit ein gewisses Verständnis für diese Technologie voraus. Entsprechend werden solche Transaktionen nicht von Laien, sondern von Personen mit Fachkenntnissen getätigt, und es ist davon auszugehen, dass diese Personen bei der Inanspruchnahme der Dienstleistungen eine erhöhte Aufmerksamkeit anwenden.
4.3.5Eine ohne Farbanspruch registrierte Marke beansprucht Schutz in jeder farblichen Ausgestaltung (BGE 134 III 406 ff. E. 6.2.2). Die ohne Farbanspruch geschützte Marke der Gesuchstellerin ist somit in ihrer schwarz-weissen Ausgestaltung mit dem jüngeren Zeichen der Gesuchsgegnerin in Schwarz-Weiss zu vergleichen, selbst wenn diese farbig in Gebrauch sind. Es stehen sich folgende Zeichen gegenüber:
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4.3.6Die Marke der Gesuchstellerin besteht aus zwei schlichten Teilen, die an der horizontalen Achse gespiegelt, jedoch nicht verbunden sind. Das Ergebnis der Spiegelung ist eine quadratähnliche Gesamtform, bestehend aus zwei quadratischen Vierecken und zwei quadratähnlichen Formen mit abgerundeten Ecken auf der rechten Seite bzw. mit einer Wölbung nach aussen hin. Das Zeichen weist eine breite Linienführung auf. Die quadratähnliche Gesamtform wird am unteren sowie am oberen Rand jeweils von zwei Linien durchbrochen. In der Mitte des Zeichens befindet sich ein Kreuz, dessen Arme nur am oberen und unteren Rand begrenzt sind. Der linke und der rechte Arm des Kreuzes sind auf die jeweilige Seite hin offen. Die Horizontale des Kreuzes ist länger als die Vertikale. Das Zeichen vermittelt den Eindruck, dass eine Schleife von oben links herkommend sich zweimal wickelt – einmal mit drei rechtwinkligen Ecken, einmal mit einer Rundung und einem rechtwinkligen Ecken – und schliesslich wieder nach oben verschwindet; dasselbe gilt spiegelverkehrt für die von unten herkommende Schleife.
Das Zeichen der Gesuchsgegnerin stellt ebenfalls eine quadratähnliche Gesamtform dar, die vier grössere Vierecke enthält, welche wiederum je zwei kleinere Vierecke beinhalten. Das Zeichen ist an beiden Achsen gespiegelt und weist eine dünne, durchwegs eckige Linienführung auf. In der Mitte enthält das Zeichen ein Kreuz mit vier gleich langen |Armen (gemeines Kreuz). Das Zeichen wird von einer durchgehenden Linie umschlossen und weist auf allen vier Seiten eine Einbuchtung auf. Das Zeichen erinnert an eine geometrische Form, bestehend aus vier gleich grossen Quadraten in allen Ecken, wobei jeweils immer zwei Quadrate mit einer u-förmigen, aber eckigen Linie verbunden sind.
4.3.7Beide Zeichen sind zwar quadratähnlich und enthalten in der Mitte ein Kreuz. Ein solches Motiv begründet für sich alleine noch keine Ähnlichkeit, umso weniger, als die Kreuze bei beiden Zeichen nicht ins Auge springen; insbesondere bei der Marke der Gesuchstellerin ist das Kreuz nur mit Fantasie erkennbar, zumal es links und rechts offen ist. Hinzu kommt, dass die Proportionen und die Art des jeweils verwendeten Kreuzes nicht gleich sind. Während das Zeichen der Gesuchsgegnerin ein Kreuz mit vier gleich langen Armen enthält und von den Proportionen an das Schweizer Kreuz oder das Rote Kreuz erinnert, sind die horizontalen und die vertikalen Arme des Kreuzes in der Marke der Gesuchstellerin verhältnismässig schmaler (ähnlich wie ein Stabkreuz) und auch nicht gleich lang. Im undeutlichen Erinnerungsbild der Abnehmer bei der Marke der Gesuchstellerin bleibt ein nicht vollständig umrundetes, geschwungenes Zeichen haften, welches – zumindest in Fachkreisen – an das verbreitete Bitcoin-Symbol (d. h. das Währungssymbol ) erinnert. Das Zeichen der Gesuchsgegnerin hingegen bleibt als geometrische Form mit Kreuz in einem Viereck in Erinnerung. Es weckt entfernt allenfalls Assoziationen zu einem QR-Code (Quick Response Code; vgl. dazu BVGer vom 14. Oktober 2020, B-2262/2018, E. 4.1), nicht aber zu einem Währungssymbol. Das Durchschnittspublikum kann in keinem Zeichen einen Sinngehalt erkennen. Während das Zeichen der Gesuchsgegnerin als komplex, verwinkelt, fein und detailreich im Gedächtnis haften bleibt, bleibt die Marke der Gesuchstellerin als einfach, aber dominant in Erinnerung. Eine von der Gesuchstellerin erwähnte in beiden Logos angedeutete «Vernetzung» (gemeint ist wohl eine Netzform) ist zudem, wenn überhaupt, dann höchstens beim Zeichen der Gesuchsgegnerin erkennbar. Zwischen den in Frage stehenden Zeichen besteht somit keine Ähnlichkeit.
4.3.8Weiter ist zu beachten, dass das Markenrecht, wie erwähnt, keinen Motivschutz gewährt: Geschützt ist die konkret hinterlegte Marke und nicht die darin enthaltene Idee. Eine rechtlich relevante Ähnlichkeit liegt daher grundsätzlich nur vor, wenn die Zeichen das gleiche Motiv optisch ähnlich umsetzen; allein ein übereinstimmendes Motiv (hier die Anordnung von quadratischen Vierecken mit oder ohne abgerundeten Ecken und einem Kreuz in der Mitte) begründet in der Regel keine Markenähnlichkeit (vgl. BGer vom 14. Juni 2019, 4A_651/2018, E. 3.4.1; BVGer vom 9. März 2012, B-2269/2011, E. 7.4).
4.3.9Selbst wenn eine Ähnlichkeit zu bejahen wäre, liesse sich diese höchstens darin erblicken, dass die Zeichen in ihrer Gesamtform nahezu quadratisch sind, in allen vier Ecken wiederum quadratische Vierecke (bei der Gesuchstellerin zwei mit abgerundeten Ecken) enthalten und in der Mitte ein Kreuz erahnen lassen. Kreuze und Quadrate gehören jedoch zum Gemeingut (BGer vom 12. Januar 2011, 4A_385/2010, E. 4.2; S. Rizvi/B. Lenel, Das Gemeingut im Markenrecht, Jusletter, 2. September 2013, Rz. 41). Die Anordnung von Quadraten kommt zudem in der einen oder anderen Form in Zeichen der Dienstleistungsbranche, nicht nur im Finanzsektor, häufig vor (HGer Zürich, sic! 2005, 288; BVGer vom 31. Juli 2006, B-7514/2006, E. 10). Die Übernahme eines für sich genommen nicht oder nur schwach schutzfähigen Bestandteils schafft keine Verwechslungsgefahr (BGE 127 III 167 ff. E. 2b/bb; BVGer vom 31. Juli 2007, B7514/2006, E. 10). Selbst wenn sich die vorliegenden Zeichen bezüglich der Quadrate und dem Kreuz in der Mitte also (leicht) ähneln würden, beträfe die Ähnlichkeit kennzeichnungsschwache Bestandteile, was für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht genügt.
4.3.10Dass es zu Verwechslungen gekommen ist, behauptet die Gesuchstellerin nicht. Ihre Behauptung, die Grösse der verwendeten Elemente und deren Proportionen seien identisch und damit die gegenüberstehenden Zeichen bei visueller Wahrnehmung hochgradig ähnlich, ist aktenwidrig. Deshalb trifft auch die Schlussfolgerung der Gesuchstellerin, wonach die bestehenden Detailunterschiede im Erinnerungsbild der Konsumenten nicht haften bleiben würden, nicht zu. Ob die Gesuchsgegnerin dies bestritten hat oder die Marke der Gesuchstellerin eine gesteigerte Kennzeichnungskraft besitzt, ist irrelevant.
4.4Nach dem Gesagten ist eine Zeichenähnlichkeit zwischen der Marke der Gesuchstellerin und dem streitgegenständlichen Zeichen der Gesuchsgegnerin zu verneinen. Das Publikum kann die Zeichen auseinanderhalten und es ist nicht davon auszugehen, dass falsche Zusammenhänge vermutet werden. Eine Verwechslungsgefahr liegt demnach nicht vor. Es sind somit – selbst wenn von einer niedrigen Aufmerksamkeit des Publikums auszugehen wäre – keine Fehlzurechnungen zu befürchten. Worin die von der Gesuchstellerin pauschal behaupteten Anlehnung und Rufausbeutung liegen soll, legt sie überdies nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal die streitgegenständlichen Zeichen keine Ähnlichkeit aufweisen. Der Verfügungsanspruch lässt sich somit nicht mit einer Verletzung des MSchG begründen.
5.[In der Folge verneint das Gericht auch eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. d und e UWG.]
[…]
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