La nouvelle réglementation relative à l’utilisation de mentions du type «Swiss design» ou «Swiss research»

Nicolas Guyot

Nicolas Guyot

Inhaltsverzeichnis

I.Introduction

II.Objet

1. Notions générales

2. Nature

3. But

4. Champ d’application

III.Conditions d’utilisation

1. Première condition: provenance de l’activité

2. Deuxième condition: apparence visuelle de l’indication

3. Combinaison avec la croix suisse

IV.Cas particuliers

1. Accords internationaux

2. AOP/IGP et dénominations viticoles

3. Montres

V.Protection

VI.Implications sur l’enregistrement des marques

1. Principe de la limitation de la liste de produits

2. Limitation de la liste de produits des marques contenant une indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM

Résumé | Zusammenfassung

Indiquer la provenance suisse sur un produit peut constituer un atout marketing important. La croix suisse et les termes «Suisse» ou «Swiss made» sont le plus fréquemment utilisés. Ils indiquent que le produit, dans son ensemble, provient de Suisse.

Certaines mentions figurant sur des produits se réfèrent non pas à la provenance du produit lui-même, mais à la provenance d’une étape de fabrication ou de création du produit. On peut trouver par exemple des essoreuses à salade portant la mention «Swiss design» ou des chaussures et des montres électroniques revêtant l’indication «Swiss engineering».

Jusqu’à ce jour, aucune règle spéciale ne régissait l’usage de ces mentions. Avec l’adoption en juin 2013 du projet «Swissness», le cadre légal réglementant l’emploi des indications de provenance suisses a été revu dans le but de renforcer leur protection. Dans ce contexte, le Parlement a également introduit une nouvelle règle, l’art. 47 al. 3^ter LPM, précisant les conditions pour l’utilisation d’indications du type «Swiss design», c’est-à-dire de mentions qui font référence à la provenance géographique d’activités en rapport avec le produit.

Cette nouvelle disposition soulève de nombreuses questions notamment quant à son champ d’application et à sa portée. Par ailleurs, en introduisant des critères précis, elle influence la nature |juridique des indications dont elle règlemente l’usage. La présente contribution discute ces différents points et propose quelques directions pour l’interprétation de la norme. L’impact de la réglementation sur la pratique en matière d’enregistrement des marques est également discuté.

La loi définit une indication de provenance comme tout signe susceptible d’éveiller auprès du public certaines attentes quant à la provenance géographique des produits ou des services (art. 47 al. 1 et 2 LPM). Elle interdit l’usage d’indications de provenance inexactes ou fausses (art. 47 al. 3 LPM), visant ainsi la protection du public contre la tromperie sur la provenance géographique des produits et services. Un signe pour lequel tout risque d’induire en erreur est exclu ne constitue pas une indication de provenance, «le public ne s’attendant pas à ce que le produit provienne vraiment du lieu cité dans l’appellation». La compréhension des milieux intéressés est le critère central qui détermine si un signe est une indication de provenance.

Une mention qui se réfère exclusivement à une étape de fabrication ou de création du produit (p.ex. «Swiss design»), et qui est comprise comme telle, ne constitue pas une indication de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM dès lors que la référence n’est pas faite à la provenance géographique du produit dans son ensemble. En l’absence de règles spéciales, le caractère trompeur et les éventuelles conditions pour l’utilisation licite de ces mentions se déterminaient sur la base des règles générales sur la concurrence déloyale (art. 3 lit. b LCD).

La révision de la LPM entre en vigueur le 1^er janvier 2017. À partir de cette date, la loi règle spécifiquement les conditions d’usage de ces mentions. L’art. 47 al. 3^ter LPM nouvellement adopté prévoit que les indications relatives à la recherche, au design ou à d’autres activités spécifiques en rapport avec le produit peuvent être utilisées à condition que l’intégralité de l’activité en question se déroule au lieu indiqué.

Cette disposition est conçue comme une exception au principe régissant l’usage des indications de provenance fixé à l’art. 47 et à l’art. 48 al. 1 LPM. Les indications prévues par l’art. 47 al. 3^ter LPM ne tombent toutefois pas dans le champ d’application de l’art. 47 al. 2 LPM. Eût-ce été le cas, ces indications auraient pu être utilisées sans conditions quant à la provenance géographique. Or, le législateur a fixé des critères précis pour l’usage de ces indications. Ces critères sont différents de ceux applicables pour déterminer la provenance des produits (cf. 48a-48c LPM). L’art. 47 al. 3^ter LPM introduit donc une sorte d’«indication de provenance allégée» qu’on a aussi parfois décrite comme un «Swissness light».

D’un point de vue systématique, l’art. 47 al. 3^ter LPM a été placé à la suite de l’art. 47 al. 3 LPM. Cette disposition a pour objet l’interdiction d’utiliser des indications de provenance inexactes. L’art. 47 al. 3^ter LPM, tout comme l’art. 47 al. 3^bis LPM aussi adopté avec le projet «Swissness», s’inscrit donc dans le cadre de l’art. 47 al. 3 LPM et précise les contours de l’interdiction. L’art. 47 al. 3^bis LPM prévoit qu’en principe les adjonctions telles que «genre», «type», etc. ne permettent pas de rendre licite l’utilisation d’une indication de provenance inexacte. L’art. 47 al. 3^ter LPM indique à quelles conditions la provenance suisse de certaines activités en rapport avec le produit peut être mentionnée sur des produits de provenance étragère sans tomber sous le coup de l’interdiction.

Le but poursuivi par la réglementation est de «garantir un rattachement objectif – donc vérifiable – et sérieux de l’activité spécifique au lieu indiqué».

La disposition vise à permettre aux entreprises de faire usage, de façon restreinte, du nom «Suisse» ou «Swiss» bien que le produit ne remplisse pas tous les critères régissant l’utilisation d’une indication de provenance suisse. Cette exception trouve une justification dans le fait que la production actuelle est globalisée et qu’un produit, même entièrement ou partiellement fabriqué en Suisse, peut ne pas atteindre les exigences requises aux art. 48a-48c LPM.

L’art. 47 al. 3^ter LPM s’applique à toutes les catégories de produits, à savoir les produits naturels, les denrées alimentaires et les produits industriels. Cela ressort en premier lieu du texte de la loi, qui se réfère au produit sans distinction de catégorie.

Dans le cadre des débats parlementaires, durant la session d’hiver 2012, la Conseillère aux États Seydoux-Christe a rappelé pour la commission que «les indications relatives à la recherche, au design ou à d’autres acti|vités spécifiques doivent pouvoir être utilisées aussi bien en relation avec des denrées alimentaires qu’avec des produits industriels.» La proposition de la commission sur ce point a été suivie par le Conseil des États, puis dans le cadre du règlement des divergences, par le Conseil national.

L’art. 47 al. 3^ter LPM, soumis au Parlement en 2009 avec le projet «Swissness», a été adopté sans changement par les deux Chambres. Or, le projet du Conseil fédéral visait une application de cette disposition à tous les produits, comme le confirme le Message du 18 novembre 2009 relatif au projet «Swissness» (ci-après «Message»), qui cite l’exemple du fumage, applicable aux denrées alimentaires.

L’exception peut aussi s’appliquer aux produits naturels. Toutefois en lien avec cette catégorie de produits, le champ d’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM est d’autant réduit que l’étape de transformation revendiquée est importante. En effet, dès lors qu’un produit naturel a subi une transformation essentielle, il devient une denrée alimentaire ou un produit industriel. Un exemple d’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM à un produit naturel pourrait être «pommes (de provenance françaises) coupées en Suisse», car le simple découpage d’un fruit ne constitue pas une transformation suffisante pour en faire une denrée alimentaire.

On a choisi de réglementer l’utilisation des indications relatives à la provenance d’activités spécifiques au sein de l’art. 47 LPM. La proposition de Lucas David, exprimée dans le cadre de la consultation de novembre 2007 consistant à ancrer cette règle dans un nouvel art. 49a LPM, n’a pas été retenue. L’art. 47 LPM règle les principes. Par définition, il s’applique aussi bien aux produits qu’aux services. La question de l’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM aux services peut donc légitimement se poser. Cependant, ni une interprétation littérale, ni une interprétation historique, ni une interprétation téléologique ne permettrait d’étendre l’application de cette disposition à des services.

Le texte français, qui se réfère exclusivement aux produits, ne laisse aucun doute. La version allemande est moins claire à cet égard, le terme «Produkt» ayant un sens plus large que le terme français «produit». Toutefois, le Message prévoit une application exclusive de cette disposition aux produits («Waren») et on ne trouve pas dans les travaux parlementaires de discussion portant sur une application de cette disposition aux services.

Enfin, si le législateur a considéré que les indications prévues à l’art. 47 al. 3^ter LPM n’induisaient pas le consommateur en erreur sur la provenance du produit dans son ensemble, l’exclusion du risque de tromperie est plus difficilement applicable à des indications mettant en avant la provenance d’une étape d’un service. Prenons l’exemple d’un prestataire américain de services de stockage de données ayant des serveurs en Suisse et proposant un «stockage en Suisse». Les consommateurs suisses partiront du principe que leurs données sont protégées contre un transfert à l’étranger car stockées en suisse et non soumises au droit américain. Or, le prestataire étant américain, il sera soumis à ce droit et pourrait être tenu de remettre à une autorité américaine, en cas de demande, les données stockées en Suisse. Il peut donc y avoir un risque de tromperie significatif concernant la qualité et les garanties liées à la provenance du service dans son ensemble. L’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM est par conséquent réservée aux produits.

Toute activité en rapport avec le produit ne peut pas être mise en avant sur la base de l’art. 47 al. 3^ter LPM. La formulation de la disposition et son esprit imposent d’interpréter restrictivement la formulation «activités spécifiques en rapport avec le produit». Aussi, à notre avis, une activité spécifique doit satisfaire certains critères pour que sa provenance puisse être mise en avant sans éveiller d’attente sur la provenance du produit dans son ensemble.

La disposition est ainsi construite qu’elle mentionne d’abord des exemples d’indications spécifiques possibles (indications relatives à la recherche et au design), puis décrit la règle («autres activités spécifiques en rapport avec le produit»).

L’expression «activité spécifique» indique que la disposition ne vise pas tout un processus de fabrication, lequel est en principe composé de plusieurs activités. L’usage du terme «spécifique» implique une acceptation étroite des activités qui peuvent être mises en avant selon l’art. 47 al. 3^ter LPM. L’activité doit constituer une étape de la fabrication ou de la conception du produit. Cette interprétation est également soutenue par les exemples mentionnés dans la loi (recherche et design), qui pointent une activité bien délimitée. En conséquence, l’art. 47 al. 3^ter LPM ne permet pas de mentionner «fabriqué en Suisse» ou «produit en Suisse» sur un produit qui ne remplirait pas les critères des |art. 48a ss LPM. De telles indications ne se rapportent pas à une activité spécifique, mais à l’ensemble des activités qui ont conduit à la création du produit. Les indications «fabriqué en Suisse» ou «produit en Suisse» se réfèrent donc au produit dans son ensemble. Ces mentions seraient en outre susceptibles d’être confondues avec des indications comme «produit suisse», «Swiss made» ou «made in Switzerland», lesquelles ont été abondamment données à titre d’exemples d’indications de provenance suisses dans le cadre du projet «Swissness».

La formulation «en rapport avec le produit» doit également être interprétée restrictivement en ce sens que le rapport avec le produit doit être étroit et concret. L’activité spécifique doit pouvoir être clairement visualisée dans l’esprit du public comme une étape dans l’élaboration, la fabrication ou la préparation du produit. L’activité doit apporter au produit une caractéristique concrète que le consommateur peut identifier et pour laquelle il peut apprécier si une plus-value liée à la provenance suisse se justifie. La caractéristique peut être physique, c’est-à-dire porter sur l’aspect extérieur (p.ex. le design), sur certaines spécificités ou propriétés particulières (p.ex. le polissage), sur des qualités liées à la préparation ou à l’emballage (p.ex. le conditionnement ou l’emballage primaire de produits délicats ou instables) ou se rapporter aux caractéristiques gustatives du produit (p.ex. l’affinage, le fumage). La caractéristique peut également être immatérielle, pour autant qu’elle reste identifiable et concrète. La terminologie «activité spécifique» a délibérément été préférée à «étape de fabrication» afin que soit comprise l’activité de recherche et développement. Une activité de recherche en rapport avec un médicament par exemple constitue certainement une caractéristique concrète du produit.

Une activité qui se réfère à une qualité générale ou une activité abstraite, dont le lien avec la fabrication ou la création du produit est diffus ou lâche, n’est à notre avis pas couverte par l’art. 47 al. 3^ter LPM. Il en va ainsi des indications du type «Swiss innovation» ou «Swiss technology» ou encore «Swiss leadership» qui ne se réfèrent pas à une étape de fabrication ou de création du produit, mais à un contexte général ou à un environnement de travail. De même, des activités telles que le financement, la commercialisation, le marketing ou la présentation du produit, ne se réfèrent pas à la création ou la fabrication du produit, ne confèrent aucune propriété concrète au produit et n’ont pas d’incidence sur l’aspect final du produit. Pour toutes ces activités, le rapport direct avec le produit et ses propriétés ou caractéristiques fait défaut. En raison du lien distant de ces activités avec la fabrication et la conception du produit, on peut même concevoir que de telles mentions, selon le contexte, puissent ne pas être comprises comme des indications de provenance.

Au titre des indications possibles selon l’art. 47 al. 3^ter LPM, le Message mentionne «Swiss research» ou «Swiss engineering» (lieu de la recherche ayant contribué à la fabrication du produit), «contrôlé en Suisse» (lieu où le contrôle est effectué), «fumé en Suisse» (pour une denrée alimentaire, lieu où le fumage est effectué) ou «Swiss design» (lieu où le design a été conçu). Les activités telles que l’assemblage, le montage, le polissage, le moulage, etc. peuvent à notre avis être utilisées selon l’art. 47 al. 3^ter LPM. En lien avec les denrées alimentaires, les activités de séchage, de filtrage, d’affinage, etc. sont également possibles.

L’indication «emballé en Suisse» est citée dans le Message parmi les exemples, quand bien même l’emballage est une activité dont les coûts ne peuvent, en principe, pas être pris en considération pour la détermination de la provenance suisse au sens de l’art. 48c LPM. A priori, il n’est pas contradictoire qu’il soit possible de mettre en avant la provenance d’une activité spécifique même si les coûts de celle-ci ne pourraient pas être pris en considération pour établir la provenance du produit dans son ensemble. En effet, les critères d’utilisation et la portée des indications prévues à l’art. 47 al. 3^ter LPM sont différents de celles réglées à l’art. 47 al. 1 LPM et 48a-c LPM. Toutefois, en pratique, ce sont en général les activités dont les coûts peuvent être pris en compte selon l’art. 48c LPM qui entrent dans le champ d’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM car ces activités confèrent au produit des caractéristiques concrètes.

Ainsi, l’emballage, qui intervient après la fabrication du produit, ne contribue en principe pas à conférer au produit dans son ensemble une provenance suisse et les coûts y relatif ne peuvent pas être comptabilisés dans les 60% au sens de l’art. 48c LPM. Selon les critères mentionnés ci-avant, la provenance suisse de l’emballage ne peut être mise en avant que si l’emballage confère au produit des caractéristiques ou des garanties de qualité particulières. Dans le cas contraire, un simple emballage ne se distingue pas d’une activité de présentation, qui n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM.

La loi pose comme condition à l’utilisation d’indications au sens de l’art. 47 |al. 3^ter LPM que l’activité mentionnée se déroule intégralement au lieu indiqué.

Il y a une deuxième condition à l’utilisation licite de ces indications. Cette condition supplémentaire ne ressort pas directement de l’art. 47 al. 3^ter LPM, mais se déduit des principes généraux applicables aux indications de provenance. Elle se rapporte à la compréhension de l’indication par le public, et donc porte sur l’apparence visuelle de l’indication sur le produit. Si, sur la base de cette apparence, l’indication est comprise par le public comme un renvoi à la provenance du produit dans son ensemble, et non uniquement à l’activité spécifique, alors le produit doit remplir les critères de provenance selon les art. 48a-c LPM.

Ces deux conditions sont détaillées ci-après.

L’avant-projet «Swissness» mis en consultation en novembre 2007 par le Conseil fédéral contenait des explications relatives à l’usage de mentions qui, apposées sur un produit, servent «selon les circonstances concrètes […] à indiquer l’origine de certaines étapes de la fabrication du produit ou d’une de ses caractéristiques». Suivant un raisonnement par analogie, le Conseil fédéral proposait de soumettre l’usage de ces indications au critère général de provenance applicable aux produits. Ainsi, un produit industriel aurait pu contenir la mention «Swiss research» si 60% des coûts liés à la recherche qui a abouti à la fabrication du produit auraient été réalisés en Suisse. L’avant-projet ne prévoyait toutefois pas d’ancrer la règle dans le texte légal.

L’art. 47 al. 3^ter LPM adopté est plus strict. Il requiert que l’activité spécifique se déroule intégralement, soit à 100%, au lieu indiqué. Cela signifie que toutes les étapes ou composantes qui constituent l’activité spécifique en question doivent se dérouler au lieu mentionné dans l’indication. Le design, par exemple, est considéré comme un processus (ou une démarche) de plusieurs étapes allant de l’étude des besoins au suivi de la production, en passant par le développement du concept et sa validation par prototypage. Une indication «Swiss design» peut figurer sur un produit étranger si toutes ces étapes se sont déroulées en Suisse.

Selon les produits et selon les modes de fabrication, les composantes ou les étapes d’une activité spécifique donnée peuvent considérablement varier. Ainsi par exemple, l’activité d’«engineering» est différente lorsqu’elle vise à la fabrication d’une montre connectée ou d’une chaussure. Il peut arriver qu’une activité spécifique donnée ait une importance considérable en lien avec un certain produit mais qu’elle soit insignifiante en lien avec un autre produit. Si l’activité mise en avant en lien avec le produit est à ce point restreinte qu’elle se révèle n’être qu’un prétexte pour apposer le terme «Swiss» sur un produit de provenance étrangère, alors le recours à l’art. 47 al. 3^ter LPM doit être considéré comme abusif. Tel serait le cas par exemple d’une mention «Swiss design» qui se référerait à une activité de design limitée au crayonnage rapide d’une ébauche, sans qu’aucune des autres étapes qui font traditionnellement partie de la création d’un design n’aient été effectuées. En pratique, toute la difficulté liée à ce critère consistera à savoir si l’activité déployée revête une importance suffisante par rapport au produit pour constituer une «activité spécifique» au sens de l’art. 47 al. 3^ter LPM.

L’activité mise en avant, respectivement ses composantes, doivent se dérouler physiquement au lieu indiqué. Le critère du lieu où se déroule physiquement l’activité se retrouve à l’art. 48c al. 4 LPM, qui exige que l’activité qui confère au produit ses caractéristiques essentielles se déroule au lieu de provenance du produit.

Bien qu’il s’agisse d’une activité, assimilable à un service, la détermination du lieu où doit s’effectuer l’activité ne se fait pas sur la base de l’art. 49 LPM. La provenance d’un service, selon cette disposition, se détermine uniquement d’après le lieu du siège et du réel site administratif. Si on appliquait les critères de l’art. 49 LPM pour déterminer le lieu où se déroule l’activité spécifique au sens de l’art. 47 al. 3^ter LPM, une entreprise qui a son siège et son administration réels en Suisse serait toujours autorisée à utiliser la mention «Swiss design», et cela quel que soit l’endroit où le design aurait été créé. Cela ne correspond pas aux exigences de l’art. 47 al. 3^ter LPM.

L’indication doit être apposée sur le produit ou son emballage de manière à ce qu’elle soit effectivement comprise par les milieux intéressés comme étant un renvoi à l’activité spécifique en question, et non comme un renvoi à la provenance du produit dans son ensemble.

La compréhension de l’indication dépend des circonstances du cas d’espèce, c’est-à-dire de la façon dont les mentions sont apposées sur le produit, les typographies utilisées, les autres éléments de la présentation du produit, la nature et les caractéristiques particulières du produit, etc..

Selon le Message, une indication «Swiss research» composée du terme «Swiss» mis en évidence en grand caractère et du terme «research» en petits caractères sera comprise comme un |renvoi à la provenance du produit dans son ensemble. Il faut déduire de cet exemple que la présentation graphique doit respecter un principe d’uniformité, c’est-à-dire les deux termes (le lieu et l’activité spécifique) doivent figurer dans une taille, une couleur, une forme et une typographie identiques et doivent être apposés ensemble de manière à former un tout uniforme de sorte que le public concerné ne puisse en aucun cas douter du fait que la référence à la provenance géographique ne porte que sur l’activité spécifique indiquée. L’ordonnance du 23 décembre 1971 réglant l’usage du nom «Suisse» pour les montres («OSM»), qui prévoit la possibilité de mettre en avant la provenance suisse de certains éléments, contient des exigences similaires (art. 3 al. 3 OSM).

C’est la compréhension des milieux intéressés qui déterminera si un produit portant une indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM combinée à une croix suisse doit ou non remplir les exigences de provenance du produit dans son ensemble (cf. art. 13 LPAP).

Pour faire usage d’une croix suisse en combinaison avec une indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM, il faudrait que la croix suisse soit comprise comme une référence à la provenance de l’activité spécifique exclusivement. Or, cela paraît compliqué, car, sous réserve d’un usage purement décoratif, la croix suisse constitue toujours une indication de provenance, c’est-à-dire une référence à la provenance suisse des produits sur lesquels elle est apposée. La notion d’usage décoratif émane de l’art. 2 al. 1 de l’ancienne LPAP du 5 juin 1931 (abrogée dès le 1^er janvier 2017) et décrit un usage qui n’est pas considéré comme étant à but commercial. La nouvelle LPAP ne parle plus d’usage «dans un but commercial» dès lors que l’usage de la croix suisse est dorénavant autorisé sur les produits suisses, même dans un but commercial. Cependant, le concept de l’usage décoratif, selon lequel la croix suisse peut, dans certaines circonstances particulières, ne pas être perçue comme une indication de provenance, perdure. L’usage décoratif de la croix suisse tombe désormais sous le coup des art. 13 LPAP et 47 al. 2 LPM. Un tel usage n’est admis que restrictivement et concerne avant tout des objets comme les cartes postales ou des articles de souvenir. À cet égard, le TF a confirmé que la croix suisse n’est pas une «[…] simple décoration, […] ce d’autant plus que les consommateurs, en particulier en lien avec les montres, accordent à la croix suisse une signification particulière dans le sens d’une indication de qualité […]».

La question de l’usage de la croix suisse dans ce contexte a été discutée durant les débats parlementaires. Répondant au Conseiller aux États Minder, la Conseillère fédérale Simonnetta Sommaruga a rappelé en ces termes comment l’usage des indications selon l’art. 47 al. 3^ter LPM était conçu:

«Es geht in diesem Artikel nicht darum, dass man das ganze Produkt mit dem Schweizerkreuz ausloben darf, wenn die Forschung in der Schweiz stattgefunden hat, sondern es geht nur darum, dass man auf das Produkt ‹Swiss Research› schreiben darf, wenn die Forschung vollumfänglich in der Schweiz gemacht wurde. Da ist der Bundesrat der Meinung, dass wir recht strenge Regelungen haben. An diesen will er festhalten – Ihre Kommission will ebenfalls daran festhalten. Aber wenn spezielle Forschungsanstrengungen vollumfänglich in der Schweiz gemacht wurden, darf man das angeben, und wenn das Design in der Schweiz entworfen wurde, dann darf man ‹Swiss Design› ausloben – aber das ist nicht das Schweizerkreuz. Es ist eine spezifische Ausnahme, ganz speziell für diese Auslobungen.»

En conséquence, même si la loi ne l’exclut pas expressément, la présence d’une croix suisse ou d’un élément pouvant être confondu avec elle n’est, à notre avis, pas compatible avec l’usage d’indications selon l’art. 47 al. 3^ter LPM, si le produit n’est pas lui-même de provenance suisse.

Certains noms géographiques font l’objet d’une protection spéciale et ne peuvent être utilisés qu’en relation avec des produits provenant du lieu correspondant ou d’un territoire déterminé et, dans certains cas, qui remplissent des exigences particulières. Ces noms géographiques ne peuvent pas être utilisés pour désigner la provenance d’une activité spécifique si le produit ne remplit pas les critères de la réglementation spéciale y relative. Sont visées ici notamment les indications de provenance couvertes par des accords internationaux ainsi que les appellations d’origine protégées (AOP), les indications géographiques protégées (IGP) et les désignations protégées par le droit cantonal.

En lien avec certains produits particuliers, l’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM peut être limitée. C’est le cas notamment des montres.

L’art. 47 al. 3^ter LPM n’exclut pas en soi la possibilité de mentionner la prove|nance étrangère d’activités spécifiques en rapport avec le produit. Cette possibilité est toutefois exclue en lien avec une indication géographique contenue dans l’Accord sectoriel entre la Suisse et la Communauté européenne, dans un des traités bilatéraux portant sur la protection des désignations géographiques protégées ou dans la convention de Stresa (pour des fromages) ou bénéficiant de la protection additionnelle de l’art. 23 al. 2 ADPIC (pour des vins ou spiritueux). En vertu de ces accords, l’utilisation de ces indications n’est possible que si le produit dans son ensemble provient du lieu indiqué. Les engagements internationaux de la Suisse prévalent sur l’art. 47 al. 3^ter LPM (cf. art. 20 al. 2 LPM).

Les indications géographiques enregistrées comme AOP/IGP agricoles et, dès le 1^er janvier 2017, non agricoles jouissent d’une protection particulière. Leur utilisation est réservée aux producteurs qui satisfont aux strictes exigences définies dans le cahier des charges (art. 16 al. 6 LAgr et art. 50a al. 5 LPM). Ce cahier des charges décrit notamment une zone géographique de laquelle doit provenir le produit et certains processus de fabrications qui doivent être respectés (art. 7 Ordonnance sur les AOP et les IGP et art. 6 Ordonnance sur les AOP et les IGP non agricoles).

Une mention décrivant la provenance d’une seule activité spécifique d’un lieu protégé par une AOP/IGP est interdite si le produit concerné ne remplit pas les exigences du cahier des charges (art. 17 al. 2 let. a Ordonnance sur les AOP et les IGP et art. 19 al. 2 let. a Ordonnance sur les AOP et les IGP non agricoles). Ces dispositions sont spéciales par rapport à 47 al. 3^ter LPM et prévalent. En lien avec tous les produits enregistrés et comparables à ceux-ci, les noms protégés par une AOP/IGP ne peuvent dès lors pas bénéficier de l’exception prévue à l’art. 47 al. 3^ter LPM.

Ce raisonnement vaut mutatis mutandis pour les appellations d’origine contrôlées (IGP/AOC) définies par les cantons pour les vins conformément à l’art. 21 de l’Ordonnance sur le vin.

En outre, les consommateurs ont des attentes particulières quant à la qualité et à la provenance régionale des produits portant une indication protégée et ces produits se vendent en principe plus cher que des produits identiques sans indication géographique. L’usage d’une référence à une AOP/IGP/AOC dans une combinaison prévue par l’art 47 al. 3^ter LPM pour des produits ne respectant le cahier de charges ou les exigences correspondantes permettrait à son utilisateur de profiter indûment de la réputation de ces indications protégées, et cela même si l’indication est comprise comme un renvoi à l’activité spécifique. Cet argument est en principe applicable à toute indication de provenance qualifiée.

L’utilisation des indications de provenance suisses pour les montres est réglementée dans l’OSM. Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016, l’art. 3 al. 1 de l’OSM exclut spécifiquement l’usage de mention du type «Swiss design» sur une montre qui ne provient pas de Suisse.

Cette ordonnance a été révisée par le Conseil fédéral le 17 juin 2016 afin notamment de l’adapter aux nouvelles exigences «Swissness». L’art. 3 al. 1 OSM a ainsi été modifié afin de l’accorder avec l’art. 47 al. 3^ter LPM. À partir du 1^er janvier 2017, il se lit comme suit: «Les indications de provenance suisses relatives à des activités spécifiques au sens de l’art. 47, al. 3^ter, LPM ne sont autorisées que si elles ne sont pas comprises par les milieux intéressés comme une indication de provenance pour le produit dans son ensemble.»

La loi ne délègue pas au Conseil fédéral la compétence d’exclure l’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM pour certains produits, ni même de préciser ou de restreindre dans une ordonnance les conditions d’usage des indications prévues par cette disposition. En effet, seules les exigences prévues aux art. 48 al. 2 et 48a à 49 LPM peuvent être précisées dans une ordonnance (art. 50 al. 1 LPM). L’art. 50 al. 2 LPM, qui constitue formellement la base légale pour l’adoption des ordonnances de branche, prévoit la possibilité pour le Conseil fédéral de préciser les conditions auxquelles une indication de provenance suisse peut être utilisée pour des produits ou des services déterminés. Or, précisément, les conditions d’usage d’une indication de provenance suisse sont contenues aux art. 48 al. 2 et 48a à 49 LPM.

Dans le rapport explicatif, le Conseil fédéral se prononce sur la compréhension des milieux intéressés quant aux indications selon l’art. 47 al. 3^ter LPM en lien avec les montres. Il considère que les milieux intéressés percevront, en principe, de telles indications apposées sur des montres-bracelets comme un renvoi à la provenance du produit dans son ensemble, et non à la provenance de l’activité mentionnée. La justification se base sur trois arguments:

D’une part, le nom «Suisse» représente une indication de provenance qualifiée en lien avec les montres, que ce nom est synonyme de qualité et de fiabilité et qu’il constitue de longue date un argument commercial majeur.

|D’autre part, en raison de l’impossibilité durant des décennies de faire usage du nom «Suisse» pour mettre en avant une étape de fabrication de la montre, les consommateurs sont habitués à ce que toute mention contenant le nom «Suisse» sur le cadran d’une montre, ou au revers de celle-ci, indique la provenance suisse de la montre dans son ensemble.

Enfin, de par les dimensions restreintes du cadran et du boîtier d’une montre-bracelet, les possibilités d’afficher une indication renvoyant à une activité spécifique au sens de l’art. 47 al. 3^ter LPM sont très restreintes et ne peuvent que difficilement se démarquer de la traditionnelle mention «Swiss made» à laquelle les consommateurs se fient comme garantie de la provenance suisse de la montre. Il résulterait, quasi systématiquement selon le Conseil fédéral, de l’apposition d’une mention «Swiss design» sur un cadran de montre un risque de tromperie sur la provenance de la montre dans son entier.

Ces arguments sont sans conteste à prendre en compte lors de l’examen de la compréhension par le public d’une indication au sens de l’art. 47 al. 3^ter LPM, respectivement de l’art. 47 al. 1 et 2 LPM. En outre, en lien avec les montres, l’indication de provenance suisse étant qualifiée, l’argument indiqué ci-avant pourrait également être invoqué à l’encontre d’un usage de l’art. 47 al. 3^ter LPM dans ce contexte. Quoiqu’il en soit l’examen de la compréhension par le public cible doit se faire au cas par cas. On ne peut pas exclure a priori qu’une indication «Swiss design», clairement présentée, soit effectivement comprise par les milieux intéressés comme un renvoi à la provenance de l’activité de design de la montre-bracelet.

Quelles dispositions s’appliquent en cas d’usage d’une indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM? Deux cas de figure peuvent se présenter selon que la première ou la seconde condition décrite ci-avant n’est pas respectée.

Si une indication selon 47 al. 3^ter LPM est utilisée sans respecter les exigences liées à la présentation graphique (p.ex. le terme «Swiss» est apposé en caractères beaucoup plus grands que la mention «design») en lien avec un produit ne remplissant pas les critères de provenance suisse, alors son utilisation est interdite en vertu de l’art. 47 al. 3 let. a LPM. Dans ce cas, l’indication est comprise comme une indication de provenance suisse et elle est inexacte (le produit ne provient selon notre hypothèse pas de Suisse, seul le design provient de Suisse).

En revanche, si c’est l’autre condition qui n’est pas réalisée (c’est-à-dire l’activité spécifique ne s’est pas déroulée intégralement au lieu indiqué), alors l’indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM est trompeuse ou inexacte. Il n’y a pas sensu stricto usage d’une indication de provenance inexacte puisque l’indication en question n’est pas une indication de provenance. Ce sont donc en principe les règles sur la concurrence déloyale qui devraient s’appliquer.

Cela étant, au vu de la systématique de l’art. 47 al. 3^ter LPM et de la volonté du législateur de renforcer la protection du terme «Suisse», on peut se demander s’il n’y a pas une lacune de la loi sur ce point. Le législateur a réglementé dans la LPM les conditions d’utilisation de ces indications, il semble dès lors logique que les interdictions et les moyens civils et pénaux de mise en œuvre de la protection figurent aussi dans cette loi, à l’instar de ce qui prévaut pour les marques et les indications de provenance. Il semble donc que le législateur ait involontairement omis de soumettre à l’interdiction de l’art. 47 al. 3 LPM et aux dispositions relatives à la mise en œuvre de la protection (cf. art. 51a ss et 64 LPM) l’usage d’indications «Swiss design» inexactes.

En pratique, que l’usage d’une indication trompeuse soit interdit selon l’art. 47 al. 3 LPM ou selon les règles sur la concurrence déloyale ne devrait pas impliquer de différences majeures sur la protection. Les actions civiles permettent d’aboutir à des conclusions de mêmes effets quant à l’interdiction et à la cessation de l’atteinte (cf. art. 55 LPM et art. 9 LCD). La qualité pour agir est reconnue au même cercle de personnes ainsi qu’à la Confédération (cf. art. 56 LPM et art. 10 LCD). En revanche, la LPM permet en plus d’exiger du demandeur qu’il indique la provenance et la qualité des objets sur lesquelles l’indication de provenance a été illicitement apposée et d’en demander la confiscation, voire la destruction (cf. art. 55 al. 1 let. c et art. 57 LPM). En outre, le renversement du fardeau de la preuve intervient de par la loi si l’art. 47 al. 3 LPM est applicable (cf. art. 51a LPM), ce qui n’est pas le cas sous la LCD (le renversement est possible à certaines conditions et si le juge de le décide (cf. art. 13a LCD).

Sur le plan pénal, la différence principale réside dans la condition de la plainte pour les violations à la LCD, laquelle n’est pas requise pour l’usage d’une indication de provenance inexacte (cf. art. 23 LCD et art. 64 LPM).

Dans le cadre de l’examen des demandes d’enregistrement de marques, l’Institut Fédéral de la Propriété Intel|lectuelle (IPI) doit notamment refuser à l’enregistrement tout signe propre à induire en erreur (art. 2 let. c et 30 al. 2 let. a LPM). Une marque est propre à induire en erreur lorsque son sens objectif, ou le sens d’un de ses éléments, éveille chez les destinataires de fausses attentes quant aux produits ou services revendiqués.

Au stade de la procédure d’enregistrement, l’IPI ne dispose d’aucune information sur l’usage (effectif ou futur) du signe déposé. Cela signifie qu’un signe est exclu de l’enregistrement s’il contient une indication de provenance qui est propre à induire en erreur. C’est le cas s’il existe un risque abstrait qu’elle soit utilisée de manière inexacte dans le commerce, c’est-à-dire pour des produits qui proviennent d’un autre lieu (art. 47 al. 3 let. a LPM). Aussi, afin d’éviter ce risque de tromperie, l’IPI a pour pratique de n’enregistrer une marque contenant une indication de provenance que si la liste des produits est limitée aux produits provenant du lieu auquel la marque fait référence. Cette pratique a été confirmée depuis longtemps par le Tribunal fédéral.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la LPM révisée en 2013, la pratique développée par l’IPI était de considérer les indications du type «Swiss design» comme des indications de provenance, c’est-àdire des indications renvoyant à la provenance du produit lui-même, et d’exiger une limitation de la liste des produits au lieu indiqué dans la marque.

L’entrée en vigueur de l’art. 47 al. 3^ter LPM remet en question cette pratique. En effet, dès lors que la loi permet expressément de mentionner sur un produit la provenance d’une activité spécifique sans que ce produit lui-même n’ait à provenir de suisse, il n’est plus possible de justifier qu’une telle mention est toujours comprise par les milieux intéressés comme un renvoi à la provenance du produit dans son ensemble. À partir du 1^er janvier 2017, la limitation à la provenance suisse des produits ne peut plus être exigée en présence de telles mentions.

Le législateur a posé des conditions strictes pour l’usage des indications selon l’art. 47 al. 3^ter LPM, signifiant ainsi qu’il considérait que ces mentions «éveille[nt] auprès du public concerné une attente toute particulière quant au lieu où s’est déroulée l’activité mise en évidence». Dès lors, si l’activité spécifique mentionnée n’est pas réalisée au lieu indiqué, il faut admettre que l’attente toute particulière éveillée chez le consommateur est déçue. Comme dans le cas des indications de provenance, le signe peut induire en erreur si l’activité ne provient pas du lieu indiqué. Ainsi, la réflexion qui amène à considérer le risque abstrait qu’une indication de provenance soit utilisée de manière inexacte peut être appliquée par analogie aux mentions prévues à l’art. 47 al. 3^ter LPM.

En outre, la volonté du législateur lors de l’adoption de la révision Swissness a été, en principe, de renforcer la protection de l’indication de provenance suisse. Les marques comportant des mentions prévues à l’art. 47 al. 3^ter LPM peuvent potentiellement avoir pour effet d’affaiblir l’indication de provenance suisse dans la mesure où elles font usage (licitement) du nom «Suisse» sans que le produit ne satisfasse les critères d’une provenance suisse. Pour pallier à cette contradiction, l’art. 47 al. 3^ter LPM exige la garantie d’un rattachement objectif de l’activité spécifique au lieu indiqué, de manière à assurer une cohérence avec l’objectif principal poursuivi par le législateur. Cette cohérence doit se maintenir lors de l’application de l’art. 2 let. c LPM. Le rattachement objectif exigé dans la loi ne pouvant être examiné au stade de l’enregistrement d’un signe, son respect en lien avec une marque doit être assuré par le biais de la limitation. Permettre l’enregistrement, sans limitation de la liste des produits, de marques contenant ces mentions affaiblirait la protection de l’indication de provenance suisse.

En conséquence, il se justifie d’exiger une limitation de la liste des produits pour les marques comportant une indication selon l’art. 47 al. 3^ter LPM. La formulation de cette limitation doit être propre à éviter toute risque de tromperie quant à la provenance géographique de l’activité spécifique mise en avant.

Resumé

Résumé

L’art. 47 al. 3^ter LPM fixe de nouvelles conditions pour l’usage d’indications faisant référence à la provenance d’une activité en lien avec la création ou la fabrication d’un produit. Ces indications peuvent être utilisées même si le produit dans son ensemble ne remplit pas tous les critères de provenance fixés aux art. 48a-48c LPM. L’art. 47 al. 3^ter LPM crée donc un type particulier de mentions géographiques, distinctes des indications de provenance définies à l’art. 47 al. 1 et 2 LPM. Une des conséquences de cette nouvelle disposition est la modification de la pratique en matière de limitation de la liste |de produits de marques contenant de telles mentions géographiques.

En adoptant la révision «Swissness», le législateur a voulu renforcer la protection des indications de provenance suisses. La nouvelle réglementation relative à l’utilisation de mentions du type «Swiss design» ou «Swiss research» s’inscrit dans ce cadre. Le but de la norme est de garantir un rattachement objectif et sérieux de l’activité mentionnée au lieu indiqué. C’est à la lumière de ces objectifs que le nouvel art. 47 al. 3^ter LPM doit être interprété. Cela implique une interprétation restrictive de cette norme, notamment quant aux activités spécifiques dont la provenance peut être mise en avant et quant aux exigences particulières relativement à la présentation visuelle de l’indication sur le produit. Le principe est que pour entrer dans le champ d’application de l’art. 47 al. 3^ter LPM, l’indication ne doit éveiller aucune attente quant à la provenance du produit dans son ensemble. À cet égard, sous réserve que le nom géographique fasse l’objet d’une règlementation spéciale, le critère central reste toujours la compréhension du public concerné. Ça sera donc avant tout sur cette question que les tribunaux devront trancher en cas de litiges.

Zusammenfassung

Zusammenfassung

Art. 47 Abs. 3^ter MSchG legt neue Voraussetzungen für die Verwendung von Angaben fest, welche sich auf die Herkunft von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Schaffung oder Herstellung eines Produkts beziehen. Diese Hinweise können selbst dann verwendet werden, wenn das Gesamtprodukt nicht alle Herkunftskriterien gemäss Art. 48a–48c MSchG erfüllt. Mit der Bestimmung von Art. 47 Abs. 3^ter MSchG wird somit eine spezielle Art geografischer Bezeichnungen eingeführt, die sich von den Herkunftsangaben gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 MSchG unterscheidet. Eine Auswirkung dieser neuen Norm ist eine Änderung der Einschränkungspraxis bezüglich Warenlisten von Marken, welche solche geografischen Angaben enthalten.

Mit der Verabschiedung der «Swissness»-Revision beabsichtigte der Gesetzgeber die Stärkung des Schutzes schweizerischer Herkunftsbezeichnungen. In diesem Zusammenhang wurde auch die neue Regelung bezüglich der Verwendung von Bezeichnungen wie «Swiss design» oder «Swiss research» eingeführt. Zweck dieser Norm ist die Sicherstellung einer objektiven und seriösen Anknüpfung der spezifischen Tätigkeit an den entsprechenden Ort. Die neue Bestimmung Art. 47 Abs. 3^ter MSchG muss im Lichte dieser Zielsetzungen ausgelegt werden. Dies bedingt eine restriktive Interpretation der Norm, insbesondere in Bezug auf die spezifischen Tätigkeiten, bei welchen die Herkunft angeführt werden kann und in Bezug auf die besonderen Anforderungen der optischen Darstellung der Angaben auf dem Produkt. Es gilt das Prinzip, wonach eine Angabe nur dann in den Anwendungsbereich von Art. 47 Abs. 3^ter MSchG fällt, wenn sie bezüglich der Herkunft des Produktes als Ganzes keinerlei Erwartungen weckt. In diesem Zusammenhang bleibt mit Ausnahme spezieller Regelungen bezüglich geografischer Namen das Verständnis der massgeblichen Verkehrskreise das zentrale Kriterium. Die Gerichte werden sich deshalb vor allem mit dieser Frage zu befassen haben.