Le Tribunal fédéral refuse d’imposer aux fournisseurs d’accès le blocage de sites de streaming

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Julien Francey

La question de savoir si les fournisseurs d’accès Internet peuvent être tenus de bloquer l’accès à un site illicite est vivement discutée en doctrine depuis plusieurs années. Ces prestataires de services offrent à leurs clients l’accès à Internet en leur permettant à la fois de télécharger des données ou de les transférer vers d’autres destinataires. Ces opérations s’effectuent de manière automatique, de sorte que les fournisseurs d’accès n’ont généralement pas connaissance des informations qu’ils transportent.

En principe, les fournisseurs d’accès ne commettent pas eux-mêmes une atteinte en publiant du contenu contraire au droit. En revanche, ils sont susceptibles d’engager leur responsabilité en tant que participant à l’acte illicite d’un tiers qu’ils rendent possible en permettant la diffusion de l’atteinte sur le web. Dans un arrêt récent destiné à la publication, le TF a eu l’occasion de se pencher sur cette problématique en lien avec le blocage de sites de streaming. La présente contribution vise à présenter l’arrêt du TF (I), puis à le commenter (II).

La société Praesens Films AG, qui représente notamment les gros studios de production américains en Suisse, a requis du Tribunal de commerce de Berne qu’il ordonne à Swisscom de bloquer l’accès à des sites de streaming illégaux. La juridiction bernoise a rejeté la demande de Praesens Films en estimant que Swisscom ne disposait pas de la légitimation passive. Sur recours de Prasens Films, le TF confirme le jugement de première instance et retient pour la première fois que les fournisseurs d’accès ne peuvent pas être astreints de bloquer des sites de streaming.

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Dans son analyse, le TF commence par se référer à l’art. 62 al. 1 let. a et b LDA qui prévoit que « la personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit d’auteur ou d’un droit voisin peut demander au juge de l’interdire si elle est imminente ou de la faire cesser, si elle dure encore ». La légitimation passive n’est cependant pas réglée dans la LDA, contrairement à certaines autres lois de propriété immatérielle (cf. art. 66 LBI et art. 9 LDes).

Le TF retient alors que la légitimation passive s’examine au regard de l’art. 50 CO selon lequel, « lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre l’instigateur, l’auteur principal et le complice ». Bien que cette disposition traite de la solidarité en cas d’action en dommages-intérêts, le TF considère qu’elle fonde également la légitimation passive lors d’actions défensives en droit d’auteur : si une personne doit répondre du dommage en raison de sa participation à un acte illicite, elle doit aussi pouvoir défendre lors d’une action en cessation ou en prévention.

Étant donné que les règles sur la participation supposent l’existence d’un acte illicite, le TF détermine ensuite la violation de la LDA et son auteur principal. Il souligne à juste titre que l’utilisation de sites de streaming par les internautes suisses n’est pas interdite par la LDA. En effet, les personnes qui se limitent à regarder du contenu sont couverts par l’exception de l’utilisation d’une œuvre à des fins privées (cf. art. 19 al. 1 let. a LDA), et ce indépendamment du fait que la source du visionnage soit légale ou non. Contrairement au droit de l’UE, le législateur suisse souhaite confirmer ce principe dans l’actuelle révision de la LDA. Par conséquent, les clients de Swisscom ne commettent pas d’acte illicite.

En revanche, le TF constate que la majorité des films offerts sur les plateformes de streaming ont été mis à disposition du public sans le consentement de leur ayant droit, ce qui constitue une infraction à la LDA (art. 10 al. 2 let. c LDA). Le fait que les exploitants des sites litigieux soient à l’étranger n’y change rien : la LDA s’applique pour des actions commises à l’étranger, mais qui produisent leurs effets en Suisse.

S’il existe une violation de la LDA, il reste encore à déterminer si Swisscom y participe au sens de l’art. 50 CO en tant que complice ; la possibilité de qualifier le fournisseur d’accès d’auteur principal ou d’instigateur ne rentre pas en considération dans le cas concret. Le complice est la personne qui, d’une manière ou d’une autre, favorise de manière fautive l’acte illicite ou fournit une assistance à l’auteur principal.

En se référant à la doctrine, le TF retient que la contribution du complice doit se trouver dans un rapport de causalité adéquate avec l’atteinte commise par l’auteur principal. Il faut donc examiner si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, l’acte litigieux est de nature à entraîner ou favoriser l’atteinte qui s’est produite. La causalité adéquate impose de recourir au pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC).

Une partie de la doctrine estime que le comportement des fournisseurs d’accès Internet est trop éloigné de l’atteinte pour qu’ils engagent leur responsabilité. Au contraire, un autre courant doctrinal admet la causalité adéquate. Pour trancher cette question controversée, le TF se base d’abord sur l’art. 24a LDA qui autorise la reproduction temporaire d’œuvres pour des raisons techniques. Cette disposition vise précisément à exclure la responsabilité des fournisseurs d’accès s’ils doivent effectuer une copie temporaire d’une œuvre sur leurs serveurs afin de permettre sa transmission.

Le TF relève que les auteurs principaux de l’atteinte, soit les exploitants des sites de streaming, les personnes qui uploadent du contenu sur ces sites ainsi que les hébergeurs, n’ont aucun lien direct avec Swisscom. En effet, ces acteurs se trouvent à l’étranger et n’utilisent pas les services de Swisscom pour charger les œuvres sur des serveurs connectés à Internet. Dès lors, on ne peut pas retenir que Swisscom offre aux auteurs principaux sa structure informatique pour qu’ils commettent leur atteinte : la violation de la LDA se réalise déjà au moment où les auteurs principaux mettent à disposition des œuvres sur Internet en recourant aux services d’autres fournisseurs d’accès (étrangers). Le TF considère ainsi que Swisscom ne joue pas un rôle causal dans la violation de la LDA.

Dans le cas contraire, l’ensemble des fournisseurs d’accès suisses pourraient être tenus responsables de la diffusion de contenus illicites dans le monde. Un tel système de responsabilité avec des devoirs de vérification et de blocage ne se concilie pas avec la responsabilité civile qui suppose une participation causale. Pour le TF, il appartient au législateur d’imposer aux fournisseurs d’accès Internet des obligations de blocage, ce qu’il a précisément refusé de faire dans son projet de révision de la LDA.

C’est la première fois que le TF se penche sur la question de la responsa- | bilité civile des fournisseurs d’accès Internet. Cet arrêt apporte des clarifications bienvenues s’agissant de la légitimation passive en cas de violation de la LDA (3.1), mais refuse le blocage de sites Internet illégaux en raison de l’absence d’un lien de causalité entre le comportement des fournisseurs d’accès et la violation de la LDA (3.2). De manière surprenante, le TF ne fait aucune référence au droit étranger, quand bien même la responsabilité des fournisseurs d’accès Internet a déjà fait l’objet de nombreux arrêts en Europe (3.3).

En principe, les fournisseurs d’accès Internet ne commettent pas eux-mêmes de violation de la LDA. Le TF analyse donc leur responsabilité sur la base des règles de la participation à l’acte illicite d’un tiers. Le TF retient à juste titre que les auteurs principaux des infractions à la LDA ne sont pas les internautes suisses qui accèdent, à l’aide de Swisscom, à un contenu mis à disposition de manière illicite. Les auteurs principaux sont les individus qui uploadent les œuvres ou les exploitants des sites de streaming.

On peut en revanche douter de l’affirmation du TF qui précise que les hébergeurs des sites litigieux doivent également être qualifiés d’auteurs principaux. En effet, ces acteurs offrent uniquement la possibilité de stocker des contenus afin de les rendre accessibles sur Internet. Ces prestations sont généralement automatisées, à l’instar de celles des fournisseurs d’accès. Autrement dit, les hébergeurs ne mettent pas eux-mêmes à disposition du public une œuvre, pas plus qu’ils ne procèdent à sa copie. D’ailleurs, dans un arrêt en lien avec la protection de la personnalité, le TF a estimé que l’hébergeur de blogs qui avait permis la diffusion sur Internet d’un article illicite n’agissait pas en tant qu’auteur principal, mais uniquement en tant que participant à l’atteinte. Il ne devrait pas en aller différemment en matière de LDA.

Dans le présent arrêt, le TF retient pour la première fois que la légitimation passive pour les actions défensives de la LDA s’examine au regard de l’art. 50 CO. La question était très discutée en doctrine. À la lecture des considérants du TF, on devrait pouvoir en conclure que ce raisonnement s’impose pour l’ensemble du droit de la propriété intellectuelle et pas seulement pour la LDA.

Dans le contexte des actions défensives, l’art. 50 CO ne suppose évidemment pas l’existence d’un dommage. Dans son arrêt, le TF ne traite par contre pas explicitement de l’exigence de la faute. Néanmoins, il rappelle de manière générale que le complice est la personne qui favorise l’atteinte d’une manière fautive. En faisant cela, il se réfère à un arrêt en droit des brevets qui avait retenu que la complicité suppose d’avoir connaissance de contribuer à l’acte illicite d’un tiers. À notre avis, l’existence d’une faute, analysée comme la conscience de participer à une atteinte, n’est toutefois pas nécessaire conformément aux principes régissant les actions défensives.

Cette question aurait pu être clarifiée si le TF avait décidé d’appliquer par analogie les règles de la qualité pour défendre du droit de la personnalité (art. 28 CC). En effet, dans ce domaine, il est admis que la faute ou la connaissance du contenu illicite ne joue aucun rôle. Cependant, le TF souligne qu’en raison de l’application de l’art. 50 CO, la légitimation passive en matière de violations de la LDA n’a pas besoin de s’appuyer sur les principes développés en lien avec la protection de la personnalité. Cette affirmation permet vraisemblablement au TF d’éviter de se confronter à son arrêt du 14 janvier 2013 dans lequel il avait admis de manière large la qualité pour défendre lors d’une atteinte sur Internet : toute personne qui joue « de près ou de loin, un rôle – fût-il secondaire – dans la création ou le développement de l’atteinte » peut engager sa responsabilité en tant que participant.

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Néanmoins, le TF semble reconnaître à demi-mot que la qualité pour défendre découlant de l’art. 50 CO et de l’art. 28 CC se recoupent. En effet, Praesens Films soutenait l’application par analogie de l’art. 28 CC pour apprécier la légitimation passive de Swisscom. Le TF a refusé ce raisonnement, mais a indiqué que, de toute façon, la demanderesse retient que la légitimation passive de l’art. 50 CO et de l’art. 28 CO parvient au même résultat. Dès lors, la demanderesse ne pouvait pas se plaindre du fait que l’instance précédente a basé son raisonnement exclusivement sur l’art. 50 CO. Il s’ensuit que la légitimation passive des fournisseurs d’accès Internet devrait s’analyser de la même manière en droit de la propriété intellectuelle et en droit de la personnalité.

Autre élément intéressant de l’arrêt, le TF retient que la participation à un acte illicite suppose un lien de causalité. Cette conception était défendue par la doctrine qui se fondait sur un arrêt de 2003 rendu en droit des brevets (ATF 129 III 588). Le TF ancre désormais cette condition en droit d’auteur également. Étant donné que l’appréciation du TF se fonde sur l’art. 50 CO, cette exigence devrait aussi être reprise pour les autres lois de propriété intellectuelle. D’ailleurs, la doctrine à laquelle se réfère le TF requiert un lien de causalité entre le comportement du participant et l’acte illicite, indépendamment de la loi en cause, y compris en matière d’atteintes aux droits de la personnalité.

S’agissant de l’examen de la causalité, le TF estime qu’elle n’existe pas entre le comportement des fournisseurs d’accès et la diffusion de contenus illicites sur des plateformes de streaming. Pour motiver ce point de vue, il invoque en premier lieu l’art. 24a LDA. Cette disposition permet cependant à un fournisseur d’accès d’effectuer une copie temporaire d’une œuvre pour des raisons techniques, mais ne concerne pas la mise à disposition d’une œuvre, violation pourtant en jeu dans le cas concret. En outre, l’art. 24a LDA traite de la responsabilité primaire du fournisseur d’accès et non de la participation à un acte illicite commis par un tiers. Dès lors, la référence à l’art. 24a LDA ne convainc pas.

Enfin, le législateur a adopté l’art. 24a LDA en se fondant expressément sur l’art. 5 par. 1 de la Directive européenne 2001/29. Or et comme nous le verrons, la CJUE s’est basée sur cette même Directive pour admettre le blocage de sites illégaux par des fournisseurs d’accès Internet. À aucun moment dans son raisonnement, elle n’a considéré que l’art. 5 par. 1 Directive 2001/29 s’y opposait. Il paraît donc surprenant que le TF parvienne à la solution inverse en se réfèrent à une base légale semblable.

Le principal argument du TF repose toutefois sur l’absence de lien direct ou contractuel entre Swisscom et les auteurs principaux. En effet, les plateformes de streaming ou les personnes qui ont uploadé les œuvres sont situées à l’étranger. Elles n’ont donc pas utilisé les prestations de Swisscom pour offrir au public la possibilité de visionner des films sans le consentement de leur ayant droit. Ce raisonnement permet également d’exclure le blocage par les fournisseurs d’accès d’autres types de sites illégaux.

Si on doit reconnaître que Swisscom n’a généralement pas de lien direct avec les auteurs principaux, la complicité n’impose cependant pas une telle exigence. Pour être complice, il suffit que le comportement litigieux favorise d’une manière ou d’une autre l’atteinte commise. Bien que la violation à la LDA se réalise déjà lorsqu’une œuvre est mise à disposition sur Internet, c’est parce que le fonctionnement même d’Internet permet à chacun d’en prendre connaissance, notamment grâce aux fournisseurs d’accès. À défaut, l’œuvre ne serait pas communiquée à un nombre indéterminé de personnes. En d’autres termes, sans possibilité d’accéder à une œuvre, il n’existe pas non plus de mise à disposition et donc de violation de la LDA. Certes, ce raisonnement permet avant tout de retenir l’existence de la causalité naturelle. Néanmoins, on devrait pouvoir admettre que la mise à disposition d’un accès Internet permet, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, de transmettre toute sorte de contenus, y compris ceux contraires au droit.

À raison, le TF relève toutefois que la causalité est un jugement de valeur. Dès lors, l’actuelle révision de la LDA a certainement influencé la solution retenue par le TF. Si l’avant-projet de la LDA retenait encore une obligation de blocage à charge des fournisseurs d’ac- | cès Internet, le projet de révision de la LDA a renoncé à cette possibilité. En effet, les mesures de blocage n’ont pas réuni de consensus lors de la phase de consultation : les ayants droit ont évidemment approuvé le blocage, à l’instar de certains cantons, mais les fournisseurs d’accès et les partis politiques l’ont rejeté. En réalité, les controverses concernaient surtout les conditions et les modalités du blocage. Par exemple, certains fournisseurs d’accès ne souhaitaient bloquer l’accès que lors d’une violation grave du droit d’auteur. En l’absence de majorité sur le principe et les modalités du blocage, le Conseil fédéral a donc refusé de maintenir les dispositions de l’avant-projet de la LDA, sans pour autant exclure expressément le blocage de sites par les fournisseurs d’accès. Dans cette mesure, le TF était tout à fait légitimé à ordonner le blocage des sites de streaming en se basant sur les dispositions générales de la responsabilité civile.

Cependant, il en a décidé autrement. La seule porte éventuellement laissée ouverte par le TF réside dans le fait de prouver que l’auteur principal a utilisé les services du fournisseur d’accès recherché pour commettre son infraction. Tel serait notamment le cas si un internaute utilise l’infrastructure de Swisscom pour uploader une œuvre sur un serveur accessible à tous. La victime sera toutefois confrontée à un important problème de preuve. En outre, il se posera la question de savoir s’il est suffisant qu’un seul contrevenant ait recouru aux services du provider pour que ce dernier soit tenu de bloquer l’entier d’un site utilisé par de nombreux internautes pour violer la LDA ou une autre loi.

Quoi qu’il en soit et contrairement à l’avis du TF, on ne voit pas en quoi il serait inadéquat d’imposer à tous les fournisseurs d’accès Internet suisses de bloquer l’accès à des sites illégaux hébergés dans le monde. D’ailleurs, la condition de la proportionnalité permet de limiter la responsabilité de ces acteurs, sans pour autant l’exclure complétement.

Dans l’examen de la causalité, le TF aurait pu s’inspirer du droit européen où la jurisprudence est abondante. Toutefois, il ne fait aucune référence au droit étranger. Cela est particulièrement suprenant, alors que la question litigieuse touche à Internet et que la doctrine suisse citée par le TF renvoie au droit étranger.

À cet égard, on peut relever que la CJUE a retenu en 2014 que les fournisseurs d’accès Internet pouvaient être obligés de bloquer des sites Internet. Cette conclusion se basait sur l’art. 8 par. 3 de la Directive 2001/29 qui prévoit que « les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ». Cette disposition est légèrement plus précise que l’art. 50 CO, mais ne vise pas non plus explicitement les fournisseurs d’accès. La CJUE a pourtant retenu que ces acteurs étaient des intermédiaires, indépendamment du fait qu’ils n’ont pas de lien direct avec les auteurs principaux des violations.

De nombreux États-membres de l’UE admettent ainsi le blocage de sites illégaux par les fournisseurs d’accès. Il en va notamment de la France, de l’Allemagne, de l’Autriche, de l’Italie, du Royaume-Uni ou encore de la Belgique. En ce qui concerne l’Allemagne, elle s’est récemment dotée d’une loi traitant notamment de la responsabilité des fournisseurs d’accès (Telemediengesetz – TMG). Avant son entrée en vigueur, le BGH avait toutefois admis que le blocage de sites Internet pouvait reposer sur la Störerhaftung qui prévoit que la personne qui, sans être auteur principal ou participant, contribue de manière causale et volontaire à la violation d’un droit absolu peut être tenue de la faire cesser. Dans le présent arrêt, le TF adopte une posi- | tion diamétralement opposée et estime que seul le législateur peut imposer des obligations de blocage aux fournisseurs d’accès.

Bien que l’arrêt du TF traite avant tout de la responsabilité civile des fournisseurs d’accès Internet en lien avec la diffusion d’œuvres par des sites de streaming, sa portée va bien plus loin. En effet, le TF clarifie le fondement de la légitimation passive en matière d’atteintes à la LDA. A lire les considérants de l’arrêt, on devrait en déduire que l’art. 50 CO ne régit pas uniquement la participation lors de l’application de LDA, mais également celle des autres lois de propriété intellectuelle. En outre, le TF précise que le comportement du participant doit se trouver dans un rapport de causalité adéquate avec l’acte illicite. Un tel lien fait défaut pour les fournisseurs d’accès Internet qui permettent à leurs abonnés de consulter des sites de streaming. Ces prestataires de services ne peuvent donc pas être tenus de bloquer l’accès à ces plateformes, ni à d’autres sites illégaux d’ailleurs.

On peut regretter le résultat auquel parvient le TF, surtout que le recours aux blocages de sites par les fournisseurs d’accès est parfois le seul moyen pour lutter efficacement contre les atteintes sur Internet : les auteurs principaux et l’hébergeur sont souvent situés à l’étranger où la mise en œuvre des droits s’avère illusoire. Le droit européen l’a bien compris, puisque la CJUE admet la possibilité de bloquer un site illicite par un fournisseur d’accès. D’ailleurs, la jurisprudence allemande semble même retenir que le refus d’ordonner à un fournisseur d’accès Internet de bloquer un site Internet viole l’obligation positive des États de protéger le droit de propriété.

Étant donné que la causalité devrait également être requise dans les autres lois de propriété intellectuelle et en droit de la personnalité, il semble que le TF ferme la porte à tout blocage de sites Internet, peu importe la loi en cause. Seul le législateur peut donc décider d’intervenir en instaurant ponctuellement ou de manière générale des dispositions spécifiques. Le Conseil fédéral ne souhaite toutefois pas aller dans cette direction : en décembre 2015, il a estimé qu’une loi applicable à tous les domaines du droit relative aux fournisseurs de services Internet ne s’imposait pas. Dans le projet de révision de la LDA, il a renoncé à introduire des obligations de blocage à charge des fournisseurs d’accès.