Tribunal fédéral du 29 janvier 2018
7. Droit de la concurrence
7.2 Droit des cartels
LCart 25 IV, 48 I. Le caviardage de secrets d’affaires ne peut pas être demandé en l’absence d’intérêt objectif à leur protection (consid. 5).
LCart 25 IV, 48 I. Les dates de conclusions de contrats et l’organisation interne ne sont pas des secrets d’affaires, lorsque la publication de ces informations n’influe pas sur la capacité concurrentielle de l’entreprise détenant ces informations (consid. 5.3-6.2).
7. Wettbewerbsrecht
7.2 Kartellrecht
KG 25 IV, 48 I. Bei Fehlen objektiver Geheimhaltungsinteressen kann die Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen nicht verlangt werden (E. 5).
KG 25 IV, 48 I. Informationen betreffend Zeitpunkt von Vertragsabschlüssen und zur internen Organisation stellen keine Geschäftsgeheimnisse dar, da deren Veröffentlichung die Wettbewerbsfähigkeit des betroffenen Unternehmens nicht beeinflusst (E. 5.3-6.2).
IIe Cour de droit public ; rejet du recours ; réf. 2C_499/2017
Le 27 mai 2013, la Commission de la concurrence (ci-après : COMCO) a sanctionné X. SA pour cloisonnement illicite du marché suisse du livre. Sur invitation de la COMCO, X. SA a donné, le 11 juillet 2013, son accord à une publication de la décision sous réserve de caviardage des passages relatifs à sa structure et aux dates des contrats, ces informations étant des secrets d’affaires pour X. SA. La COMCO a refusé le caviardage au motif que les passages en question ne relevaient pas de la protection des secrets d’affaires. Le 27 septembre 2013, la décision du 27 mai a été publiée, partiellement caviardée pour des raisons de protection de la personnalité, sur le site de la COMCO.
Le 1er octobre 2014, la COMCO a décidé que la décision du 27 mai 2013 serait publiée dans la revue DPC/RWP avec la mention « non-entrée en force », un recours au fond ayant été déposé au Tribunal administratif fédéral puis au TF. Le 7 novembre 2014, X. SA a demandé au TAF d’interdire à la COMCO de publier la décision rendue jusqu’à droit connu au fond et de modifier la publication dans la revue DPC, afin qu’entre autres, les données relatives à ses locaux et à son organisation structurelle ainsi que les dates des contrats cités dans la décision de la COMCO du 27 mai 2013, soient intégralement caviardées. Après une suspension de la procédure du 23 février 2015 au 5 juillet 2016, le TAF a rejeté le recours (TAF du 25 avril 2017, B-6547/2014).
Recourant en matière de droit public, X. SA demande au TF d’annuler l’arrêt rendu le 25 avril 2017 par le TAF, d’annuler la décision rendue le 1er octobre 2014 par la COMCO et de dire et constater que les passages relatifs à ses locaux et à son organisation interne ainsi que les dates de conclusion des contrats cités dans ladite décision doivent être intégralement caviardés.
Considérants:
3. [La conclusion tendant à l’interdiction de la publication par la COMCO de la décision du 27 mai 2013 n’étant pas motivée, le TF n’entre pas en matière.]
Seules sont motivées et partant seront examinées les conclusions relatives aux passages donnant des indications sur l’organisation interne structurelle de la recourante (nombres d’employés, de bureaux et localisation de ses activités) et les dates de conclusion des contrats de distribution.
[…]
4.
4.1 Les autorités en matière de concurrence peuvent publier leurs décisions (art. 48 al. 1 LCart). Les publications des autorités en matière de concurrence ne doivent révéler aucun secret d’affaires (art. 25 al. 4 LCart).
4.2 Selon la jurisprudence, constitue un secret d’affaires, toute connaissance particulière qui n’est pas de notoriété publique, qui n’est pas facilement accessible, dont le détenteur a un intérêt légitime à conserver l’exclusivité et qu’en fait, il n’entend pas divulguer. L’intérêt au maintien du secret est un critère objectif (cf. ATF 142 II 268 ss consid. 5.2.2.1 et les nombreuses références citées). En règle générale, on admet que le secret d’affaires couvre les données techniques, organisationnelles, commerciales et financières qui sont spécifiques à l’entreprise et qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle (cf. ATF 142 II 268 ss consid. 5.2.3 ; 109 Ib 47 ss | consid. 5c ; 103 IV 283 ss consid. 2b). Il y a dans la règle un intérêt objectif à maintenir secrets les parts de marché des entreprises, les chiffres d’affaires, les prix, les rabais et primes, les sources d’approvisionnement (et de vente; l’organisation interne d’une entreprise, les stratégies commerciales, les business plans ainsi que les listes de clients et relations clients [complété par l’éditeur]) (ATF 142 II 268 ss consid. 5.2.4 et les références citées).
L’art. 25 al. 4 LCart ne prévoit aucune pesée des intérêts en présence entre, d’une part, l’intérêt public à la publication de la décision et, d’autre part, le maintien des secrets d’affaires. L’autorité amenée à se prononcer sur les conditions à la reconnaissance d’un secret d’affaires dispose toutefois d’une certaine latitude de jugement imposant de tenir compte des différents intérêts. Si des secrets d’affaires sont reconnus, ils doivent être protégés et les faits les concernant ne pas être publiés. De tels secrets ne sont toutefois pas dévoilés s’ils sont présentés de manière dissimulée ou peu précise. La communication du contenu essentiel peut dès lors intervenir par des résumés, par le caviardage de certains passages et par le remplacement de chiffres exacts par des approximations ; il convient alors de prendre en compte, outre la préservation des secrets, le mandat légal de l’art. 48 LCart de publier des décisions compréhensibles (cf. TF du 26 mai 2016, 2C_1065/2014, consid. 5.3.2, non publié aux ATF 142 II 268).
5.
5.1 La recourante est d’avis que le refus de caviarder le nombre d’employés et leur fonction ainsi que l’existence ou non de locaux figurant aux chiffres 96 et 97 de la décision du 27 mai 2013 viole l’art. 25 al. 4 LCart. Le contenu des chiffres 96 et 97 est le suivant : « la société X. SA est une entreprise […] et un commercial. Elle ne dispose pas de locaux propres, la société étant domiciliée chez une fiduciaire en Suisse qui lui prête les locaux nécessaires ». Elle est d’avis qu’ils donnent des indications sur son organisation interne.
5.2 L’instance précédente a reconnu que la qualification de secret de ces éléments, qui ne sont pas notoirement connus, ne pouvait être niée du seul fait de leur évocation lors d’une audition et de leur transcription dans un procès-verbal ; en effet, ils n’étaient connus que des seules parties à la procédure et non accessibles au public, à tout le moins pas sans recherche spécifique (TAF du 25 avril 2017, B-6547/2014, consid. 4.2.2.2).
Elle a en revanche jugé que l’importance accordée par la recourante à la confidentialité de ces informations était toute relative. En effet, elle n’avait pris aucune mesure utile afin de garantir le secret de ces éléments vis-à-vis des autres parties à la procédure, lesquelles représentaient en l’espèce ses principaux concurrents et ses partenaires commerciaux actuels ou potentiels. Cette manière de procéder trahissait une absence d’intérêt réel et légitime à la préservation des secrets invoqués. Par ailleurs, le passage litigieux ne mentionnait que l’existence de l’emploi d’un commercial, la domiciliation auprès d’une fiduciaire et l’absence de bureau propre. L’instance précédente ne voyait pas en quoi ces indications structurelles révélaient une stratégie économique particulière ou des données économiquement sensibles qui pouvaient avoir une incidence sur le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle de la recourante.
5.3 La recourante affirme pour sa part avoir manifesté à de nombreuses reprises et de manière très claire à la COMCO qu’elle entendait garder ces informations confidentielles et secrètes vis-à-vis du public et de tout tiers actifs sur le marché du livre écrit en français. Selon elle, le fait que ces informations avaient été données lors de l’audition du 10 décembre 2012 ne leur attribuait en rien un caractère notoire ni ne les rendait accessibles au public. À cela s’ajoutait que leur caviardage ne nuirait en rien à la bonne compréhension de la décision du 27 mai 2013.
5.4 L’opinion de la recourante ne peut pas être suivie. L’instance précédente n’a en effet nié le caractère secret des éléments en cause ni parce qu’ils seraient de notoriété publique ni parce que la recourante n’aurait pas eu la volonté de les garder secrets, au moins au moment de la publication de la décision. C’est en revanche à bon droit qu’elle a jugé que ces indications structurelles ne révélaient ni une stratégie économique particulière ni des données économiquement sensibles ayant une incidence sur le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle de la recourante. À supposer que de telles informations aient à tout le moins une petite incidence sur la capacité concurrentielle de la recourante, il y a lieu d’ajouter, comme l’a jugé à juste titre l’instance précédente, que le mandat légal de l’art. 48 LCart de publier des décisions compréhensibles, ici sur le marché du livre, les tâches de diffusion et de distribution et les besoins logistiques dans ce domaine, l’emporte sur l’intérêt de cette dernière à n’en pas divulguer le contenu.
En refusant de caviarder ces éléments structurels, l’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral.
6.
6.1 La recourante soutient que la publication de la date de passation des contrats de distribution constitue un secret d’affaires. Elle réitère à cet égard l’argumentation déjà exposée devant l’instance précédente selon laquelle la date des contrats donne à ses concurrents et à ses partenaires commerciaux des indications quant à la période de négociation et la durée de ceux-ci et, par comparaison avec leurs propres contrats et leurs connaissances du marché, leur permet de connaître la période à laquelle ils seront à renégocier ou renouveler.
6.2 L’instance précédente a jugé à bon droit que les dates exposées dans la décision du 27 mai 2013 déterminent uniquement le jour de la conclusion du contrat. Elles ne fournissent par contre aucune indication quant à son contenu ou sa durée. Le TF, à l’instar de l’instance précédente, ne voit par conséquent pas quelles informations de nature économique les concurrents de la recourante pourraient retirer de ces dates. À cela s’ajoute que la recourante n’a pas non plus fait savoir durant l’audience devant la COMCO qu’elle entendait ne pas divulguer lesdites dates. En refusant de caviarder ces dernières, l’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral.
[…]
Hp
Remarque :
Le présent arrêt aborde de manière très radicale la pondération de deux intérêts opposés : l’intérêt du public à pouvoir disposer de décisions administratives compréhensibles d’une part et l’intérêt privé du titulaire d’un secret d’affaires d’autre part. Dans le présent arrêt, la décision du TF est claire : les soi-disant secrets d’affaires n’en sont pas, faute d’intérêt objectivement légitime au maintien du secret. La particularité de cet arrêt provient de la teneur de l’information non-protégée. En effet bien que, de manière générale, l’organisation interne et structurelle d’une entreprise soit considérée comme un secret d’affaires (il semblerait que le TF ait oublié cette information lors du rappel de la règle générale en citant la jurisprudence « Nikon II », ATF 142 II 268, sic! 2016, 607 ss, consid. 5.2.4), l’analyse cas par cas démontre que la seule assertion de l’existence d’un secret d’affaires n’est pas suffisante (voir également à ce propos P. Ducrey, in: P. Ducrey / P. E. Zurkinden (éds), Das schweizerische Kartellrecht, 2ème éd., Bâle 2007, N 421 ss, 751). Le TF confirme qu’un intérêt objectif à la protection (notamment un avantage compétitif) est nécessaire pour que l’information puisse être considérée comme un secret d’affaires. Le TF nous fournit, dans le présent arrêt, quelques pistes d’exploration quant à la manière d’interpréter cet avantage compétitif. L’information fournit un avantage compétitif si son maintien au secret a une incidence sur le résultat commercial (mesurable en termes de temps ou de moyens que le concurrent doit déployer pour arriver à un résultat similaire ; voir à ce propos R. Mabillard, in : P. Jung / P. Spitz, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Berne 2010, UWG 6 N 11 s.).
Enfin, le TF a également relevé, en lien avec l’appréciation de l’intérêt légitime à la protection du secret, l’absence de réaction sur le caractère secret des informations divulguées par la recourante lors des débats devant la COMCO.
Cette décision présente un intérêt dans la pratique car elle permet de démontrer la nécessité d’évaluer les secrets d’affaires et de revendiquer la confidentialité de l’information dès que possible. En premier lieu, il est nécessaire d’évaluer les secrets d’affaires, car l’intérêt subjectivement économique n’est plus suffisant. Il faut donc vérifier que cette information fournisse un avantage compétitif au détenteur de l’information. Si la divulgation d’un secret justement évalué est nécessaire au cours d’un débat, la partie détentrice de l’information doit dès que possible se prévaloir de sa protection pour éviter que l’information devienne publique par la suite. Il n’est plus possible de demander a posteriori la protection du secret.