7.2 Kartellrecht | Droit des cartels
«Nikon II»
Bundesgericht vom 26. Mai 2016
Rechtmässigkeit der Publikation von E-Mails in einer Sanktionsverfügung der WEKO zum Beleg kartellrechtswidrigen Verhaltens
KG 48 I, 25 IV. Tatsachen, die kartellrechtswidriges Verhalten belegen (hier: E-Mail-Korrespondenz der Verfügungsadressatin), sind keine Geschäftsgeheimnisse und können durch die WEKO in Sanktionsverfügungen publiziert werden (E. 5.2, 5.3).
KG 48 I, 25 IV; DSG 19 IV. Geschäftsgeheimnisse dürfen in Veröffentlichungen der WEKO nicht preisgegeben werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sie personenbezogene Daten beinhalten (Art. 25 Abs. 4 KG ist lex specialis zu Art. 19 Abs. 4 DSG) (E. 6).
BV 32 I; EMRK 6 Ziff. 2. Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung durch die WEKO nach Abschluss des Verfahrens verstösst nicht gegen die verfassungs- und völkerrechtlich garantierte Unschuldsvermutung (E. 8).
LCart 48 I, 25 IV. Des faits prouvant une violation du droit des cartels (en l’espèce: une correspondance électronique de la destinataire de la décision) ne constituent pas des secrets d’affaires et peuvent être publiés par la COMCO dans les sanctions qu’elle prononce (consid. 5.2, 5.3).
LCart 48 I, 25 IV; LPD 19 IV. Les secrets d’affaires ne peuvent pas être révélés dans les publications de la COMCO, même lorsqu’elles contiennent des données personnelles (l’art. 25 al. 4 LCart est une lex specialis par rapport à l’art. 19 al. 4 LPD) (consid. 6).
Cst 32 I; CEDH 6 ch. 2. La publication par la COMCO d’une décision prononçant une sanction après la clôture de la procédure ne viole pas la présomption d’innocence garantie par la constitution et le droit international (consid. 8).
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_1065/2014
Mit Verfügung vom 28. November 2011 sanktionierte die Wettbewerbskommission (WEKO) die Nikon AG wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden mit rund 12,5 Millionen CHF. Die Nikon AG hat dagegen Beschwerde beim BVGer eingereicht; dieses Verfahren ist hängig.
Mit Blick auf die Publikation der Sanktionsverfügung lud die WEKO die Nikon AG ein, Textstellen, die nach derer Ansicht Geschäftsgeheimnisse enthalten würden, zu bezeichnen. Die Nikon AG beantragte, eine gekürzte Version der Sanktionsverfügung zu publizieren.
In der Folge verfügte die WEKO im Wesentlichen, lediglich einen Teil der streitgegenständlichen Textstellen abzudecken. Dagegen hat die Nikon AG Beschwerde beim BVGer geführt, das die Beschwerde teilweise guthiess. Gegen dieses Urteil hat die Nikon AG Beschwerde erhoben.
5. Zunächst sollen die [gerügten Randziffern der Sanktionsverfügung] daraufhin überprüft werden, ob sie ein Geschäftsgeheimnis verletzen.
5.1 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Keine Geschäftsgeheimnisse sind zunächst der Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung, die nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren sind; dabei muss der Gegenstand das kartellrechtswidrige Verhalten so umschreiben, dass Dritte sich von der geplanten Untersuchung ein Bild machen können, um entscheiden zu können, ob sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen (Art. 43 KG).
5.2
5.2.1 Regelungen über die Beachtung oder über ein Verbot der Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen finden sich neben Art. 25 Abs. 4 KG auch in unzähligen anderen Erlassen (z.B. Art. 162, 273 StGB, Art. 4c, 6 UWG, Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG, Art. 65 Abs. 1, 68, 77 Abs. 3, 86e PatG, Art. 27 Abs. 2, 48b DesG, Art. 26 Abs. 2 StromVG [SR 734.7], Art. 51 Abs. 2, 77b URG). Alle Formulierungen greifen auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurück (vgl. J.N. Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995, 255; S. Trechsel/M. Jean-Richard, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, StGB 162 N 2; in Bezug auf das KG siehe auch S. Bangerter, Basler Kommentar KG, KG 25 N 52; S. Renfer, Verwaltungsverfahrensrechtliche Fragestellungen aus der Praxis des Kartellrechts – Betrachtungen eines ehemaligen Mit|arbeiters des Sekretariats der WEKO, sic! 2010, 691 ff., 697).
5.2.2
5.2.2.1 Entsprechend diesem Begriff bilden Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses (1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. «un intérêt légitime» bzw. «un interesse legittimo» (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (zum Ganzen BGE 118 Ib 547 ff. E. 5a; 109 Ib 47 ff. E. 5c; 103 IV 283 ff. E. 2b, 2c; 80 IV 22 ff. E. 2a; […]). Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives Kriterium dar (vgl. A. Niggli/N. Hagenstein, Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, StGB 162 N 15; B. Stückelberger, Unternehmensinformation und Recht, Zürich 2004, 47); massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten.
5.2.2.2 Im Rahmen des Elementes des berechtigten Geheimhaltungsinteresses stellt sich die Frage, ob auch rechtswidrigen Handlungen und Zuständen, d.h. z.B. Handlungen, die gegen das Gesetz verstossen, Geheimnisschutz zu gewähren ist. Die schweizerische Literatur ist sich hier nicht einig, auch wenn die Mehrheit eher der Auffassung folgt, dass solchen Handlungen der Schutz zu verweigern sei (pro: G. Bindschedler, Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Geheimnisse, Bern 1980, 25; L. Marolda Martinez, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, Zürich 2006, 39; M.R. Frick, Basler Kommentar UWG, Basel 2013, UWG 6 N 35; C. Baudenbacher/J. Glöckner, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, UWG 6 N 52; R. Mabillard, Stämpflis Handkommentar UWG, Bern 2010, UWG 6 N 11; Stückelberger, 47; Bangerter, KG 25 N 54; contra [in diesen Fällen wird vielfach eine Rechtfertigungsmöglichkeit in Betracht gezogen]: A. Margiotta, Das Bankgeheimnis – Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses?, St. Gallen 2002, 35 ff. [allerdings knüpft er das Geheimnis an berechtigte Erwartungen, welche nach Treu und Glauben geschützt seien; zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, um das Bankgeheimnis zu verletzen, 106 ff.]; K. Keller, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, Zürich 1993, 39; w.H. bei Bindschedler, 25; die h.L. in Deutschland [dazu die Hinweise in Frick, UWG 6 N 35]; grundsätzlich anders: Druey, 255 ff., 365 ff.; eher abwägend: F.-M. Spillmann, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, Zürich 1984, 142 ff. [eher contra 144 ff.]). Das BGer hat sich, soweit ersichtlich, in den relativ weit zurückliegenden Fällen nicht explizit geäussert, indes regelmässig auf ein «intérêt légitime» (BGE 103 IV 283 ff. E. 2b) oder «un interesse legittimo» (BGE 118 Ib 547 ff. E. 5a) oder ein «berechtigtes Interesse» (BGE 80 IV 22 ff. E. 2a) abgestellt. In BGE 104 IV 175 ff., wo Stanley Adams, Mitarbeiter bei F. Hoffmann-La Roche & Co. AG, den Organen der Europäischen Gemeinschaften vertrauliche Informationen über Abmachungen seiner Arbeitgeberin zukommen liess und sich bei der Argumentation der Nichtverletzung von Geheimhaltungspflichten u.a. auf Art. 23 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401), der Kartellrechtsartikel des Abkommens, berufen hat, löste das BGer die strittige Frage anders. Inwieweit rechtswidrige Handlungen und Zustände in den vorne aufgeführten, einzelnen Erlassen, insbesondere bei Art. 162 StGB, Geheimnisschutz verdienen, muss hier nicht beantwortet werden.
5.2.2.3 Ob im Geltungsbereich des KG rechtswidrige Handlungen (z.B. unzulässige Kartellabsprachen [vgl. Baudenbacher/Glöckner, UWG 6 N 52; Bindschedler, 25; Bangerter, KG 25 N 54]) und Zustände einen solchen Schutz verdienen, ist im Kontext des KG selbst zu bestimmen. Dabei stellt das objektive Geheimhaltungsinteresse das Korrektiv dar, um die Unterschutzstellung willkürlicher Sonderinteressen zu verhindern (vgl. Frick, UWG 6 N 33; Baudenbacher/Glöckner, UWG 6 N 27; M. Schneider, Schutz des Unternehmensgeheimnisses vor unbefugter Verwertung, St. Gallen 1989, 58; Bindschedler, 24). Mit dem objektiven Geheimhaltungsinteresse soll die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der einzelnen Unternehmen geschützt werden (vgl. Schneider, 58; Baudenbacher/Glöckner, UWG 6 N 27) und somit – auch aus kartellrechtlicher Optik – gleichzeitig der Wettbewerb als solcher (Schneider, 58; siehe auch Baudenbacher/Glöckner, UWG 6 N 52), der in den Augen des Kartellgesetzgebers (statt aller A. Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Zürich 2008, 307 f.) und damit der Allgemeinheit schutzwürdig ist. Basiert somit der Wettbewerbsvorsprung auf Handlungen, welche das KG gerade verpönt, so würde ein Unterschutzstellen dieser kartellrechtswidrigen Handlungen den Intentionen des Kartellgesetzes zuwiderlaufen, und damit würde das Kartellrecht gerade das Verhalten, welches es sanktioniert und präventiv verhindern will, schützen (statt aller Bindschedler, 25). Für das Kartellrecht bedeutet dies, dass eine Unterschutzstellung eines Geheimnisses, das einen kartellrechtswidrigen Inhalt hat, nicht möglich ist (neben den unter E. 5.2.2.2 aufgeführten pro-Autoren Bangerter, KG 25 N 54; V. Martenet, |Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, LCart 25 N 44 f.; Renfer, 698; R. Dähler, SIWR V/2, Basel 2000, 547 ff., 586). Nicht geheimhaltungswürdig sind deshalb Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen (vgl. Bangerter, KG 25 N 54; U. Zenhäusern, Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Bern 2007, KG 25 N 15; Renfer, 698; Dähler, 586; B. Schmidhauser, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Lieferung, Zürich 1997, KG 25 N 18; so auch für die analoge Regelung in der EU etwa A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontrollverfahren, Köln 2005, § 5 N 34 [96]; siehe auch Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04, «Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse GmbH», N 65); dabei ist einzelfallweise dem Ziel der Publikation Rechnung zu tragen, insoweit als es der Öffentlichkeit erlaubt, die Motive der WEKO zu verstehen (vgl. Martenet, LCart 25 N 48; P. Ducrey, SBVR XI, 2. Aufl., Basel 2007, 597 ff., 751 N 421).
[…]
5.3
5.3.1 Im vorliegenden Fall ist das Vorliegen sowohl der relativen Unbekanntheit als auch des Geheimhaltungswillens nicht bestritten. Strittig ist, ob das Geheimhaltungsinteresse gegeben ist; es stellt sich mit anderen Worten die Frage, ob an den zu publizierenden Ausführungen der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse an deren Geheimhaltung hat.
5.3.2 Während nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ sowie Art. 19 Abs. 1bis und Abs. 4 DSG eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, erfolgt dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 KG nach keine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse, die Verfügung der WEKO zu publizieren, und dem Geschäftsgeheimnis. Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses, insbesondere ob das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der zu beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem auch die verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. etwa Bangerter, KG 25 N 57; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 1063; Dähler, 586). Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder ungenau formuliert wird. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen (vgl. Bangerter, KG 25 N 59; Martenet, LCart 25 N 48); dabei muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch dem gesetzlichen Auftrag, verständliche und nachvollziehbare Verfügungen zu veröffentlichen (Art. 48 KG) bzw. – hier nicht relevant – im Rahmen des Akteneinsichtsrechts nach Art. 28 VwVG zur Verfügung zu stellen, Rechnung getragen werden.
[…]
5.3.2.2 Wie ausgeführt, ist im Rahmen der Anwendung des KG nur massgebend, ob die Ausführungen der WEKO ein Geschäftsgeheimnis betreffen. Ob die Öffentlichkeit ihre Meinung selbst nach einem für die Beschwerdeführerin positiven Beschwerdeentscheid revidieren wird, ist nicht relevant; der Gesetzgeber hat dies – wie bereits ausgeführt – mit dem Erlass von Art. 48 Abs. 1 KG in Kauf genommen. Massgebend ist die Publikation der Verfügung unter Berücksichtigung der geheim zu haltenden Textstellen und nicht, ob gewisse Passagen aus dem Gesamtzusammenhang gerissen in einem Medienbeitrag erscheinen.
5.3.3 Bei der Beurteilung der einzelnen Aussagen ist im Folgenden deshalb nur zu prüfen, ob sie Geschäftsgeheimnisse betreffen. Die Frage, ob die aus Geheimhaltungsgründen strittigen Aussagen einen materiellen kartellrechtlichen Tatbestand erfüllen und somit zu Recht eine entsprechende Rechtsfolge auslösen, ist nicht Prüfgegenstand; dies bildet Gegenstand eines späteren Verfahrens. […]
5.3.4–5.3.5 [Qualifikation der in der Sanktionsverfügung publizierten Aussagen aus verschiedenen E-Mail-Korrespondenzen der Beschwerdeführerin als kartellrechtlich nicht geschützte Geheimnisse, weil damit aus Sicht der WEKO kartellrechtswidriges Verhalten belegt werden soll]
6. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Veröffentlichung der in Ziff. 2 aufgeführten Passagen gegen das DSG, das ein Querschnittsgesetz bildet (vgl. BGE 126 II 126 ff. E. 5/a/bb), verstösst.
[…]
6.3 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich u.a. an die in Art. 4, 5 und 7 DSG aufgeführten Grundsätze zu halten (dazu A. Epiney, in: E.M. Belser/A. Epiney/B. Waldmann (Hg.), Datenschutzrecht, Bern 2011, 509 ff.): Rechtmässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 1), Grundsatz von Treu und Glauben sowie Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 2), Zweckmässigkeits- und Erkennbarkeits- bzw. Transparenzgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 und 4) sowie Datenrichtigkeits- und -sicherheitsgrundsatz (Art. 5 und 7). Zu beachten ist allerdings, dass der Gesetzgeber in bereichsspezifischen Regelungen von den im DSG vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen abweichen kann, sodass einzelne Bestimmungen des DSG daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt (vgl. BGE 126 II 126 ff. E. 5; A. Epiney/T. Civitella/P. Zbin|den, Datenschutzrecht in der Schweiz, Freiburg 2009, 41).
6.4
6.4.1 Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 5 Abs. 1 BV). Das DSG hat in den Art. 17 ff. DSG diese Anforderungen konkretisiert; dabei bildet das DSG – mit ganz wenigen Ausnahmen (z.B. Art. 19 Abs. 2 DSG) – nicht die gesetzliche Grundlage (statt aller R.J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, BV 13 N 79). Die Bekanntgabe von Personendaten, worunter auch – wie bereits hervorgehoben – das Veröffentlichen fällt, hat – angesichts der «heikelste[n] Bearbeitungsphase» (B. Waldmann/J. Bickel, in: E.M. Belser/A. Epiney/B. Waldmann (Hg.), Datenschutzrecht, Bern 2011, § 12 N 86) – in Art. 19 DSG eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 besteht oder wenn bestimmte, in casu nicht relevante Voraussetzungen gegeben sind (Art. 19 Abs. 1 DSG). Art. 17 DSG verlangt für die Bearbeitung von Personendaten eine gesetzliche Grundlage (Abs. 1). […]
6.4.2 Art. 48 Abs. 1 KG bildet die nach Art. 19 Abs. 1 DSG erforderliche formell gesetzliche Grundlage, um Personendaten zu veröffentlichen. Sie stellt die gesetzliche Grundlage für eine bereichspezifische aktive Informationstätigkeit dar (zu den Begriffen vgl. S.C. Brunner, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein Leitfaden, ZBl 2010, 598). Insofern ist es nicht notwendig, auf die für die allgemeine Informationstätigkeit zugeschnittene Regelung nach Art. 19 Abs. 1bis DSG zu rekurrieren (vgl. Botschaft BGÖ, BBl 2003, 2033). Dabei genügt als gesetzliche Grundlage – wie hier – eine Ermächtigung zur Datenbekanntgabe (vgl. Epiney/Civitella/Zbinden, 47), wobei die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze noch zu beachten sind (vgl. Epiney/Civitella/Zbinden, 47). Allerdings ist vorab zu prüfen, ob es sich bei den Vorschriften des KG um datenschutzrechtliche Spezialvorschriften handelt (E. 6.3).
6.4.3 Das KG enthält verschiedene Regelungen, welche sich mit der Bekanntgabe von personenbezogenen Daten befassen (Art. 25 Abs. 4, Art. 28 Abs. 2, Art. 41, 42b und 48 KG). Für den hier vorliegenden Fall sind Art. 48 i.V.m. 25 Abs. 4 und Art. 28 Abs. 2 KG relevant.
Nach Art. 48 Abs. 1 KG ist die Veröffentlichung von Verfügungen zulässig. Geschäftsgeheimnisse dürfen bei Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden nicht preisgegeben werden (Art. 25 Abs. 4 KG). Auch im DSG werden in Art. 19 Abs. 4 lit. b Geheimhaltungspflichten (= Nichtveröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen) erwähnt. Allerdings unterliegen diese einer Interessenabwägung (Waldmann/Bickel, § 12 N 93), woraus nicht in jedem Fall eine Verweigerung einer Bekanntgabe folgt (vgl. BGE 124 III 170 ff. E. 3; Epiney/Civitella/Zbinden, 53; Y. Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, DSG 19 N 103 ff.; Waldmann/Bickel, § 12 N 93). Das KG ist demgegenüber bei Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden strikter: Geschäftsgeheimnisse dürfen nicht preisgegeben werden (vgl. oben E. 5.3.2). Insofern hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten können, bereits im KG die Abwägung mit den relevanten öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen und die Veröffentlichung von Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, untersagt. Dies ist angesichts der kartellrechtlichen Orientierung am Wettbewerb als solchem und insbesondere an der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit Einzelner (vgl. Künzler, 318) auch naheliegend; eine Bekanntgabe von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen der Publikation von Verfügungen nach einer erfolgten Interessenabwägung nach Art. 19 Abs. 4 DSG könnte eine verfassungswidrige Wettbewerbsverfälschung darstellen. Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 KG stellen insofern eine Spezialregelung dar. Angesichts des klaren Wortlauts sowohl des Art. 25 Abs. 4 KG (Geschäftsgeheimnisse) als auch des Art. 19 Abs. 4 DSG, wonach eine Interessenabwägung nicht nur bei Geheimhaltungspflichten ausgelöst wird, bildet Art. 25 Abs. 4 KG eine Spezialregelung nur in Bezug auf personenbezogene Daten, die ein Geschäftsgeheimnis betreffen (das KG will nur die wirtschaftliche Handlungsfreiheit schützen). Sofern Daten keine Geschäftsgeheimnisse betreffen, ist demzufolge noch zu prüfen, ob die in Art. 19 Abs. 4 DSG aufgeführten Interessen gegen eine Veröffentlichung sprechen.
6.5 Die Beschwerdeführerin macht folgende private Interessen, die gegen eine Publikation sprechen würden, geltend: Schutz der Geheim- und Privatsphäre und Schutz der Reputation.
6.5.1 Der Schutz der Geheimsphäre ist bereits im Rahmen der datenschutzrechtlichen Spezialbestimmung im KG behandelt worden; dessen behauptete Verletzung ist hier nicht mehr zu prüfen. Die Privatsphäre und die Ehre der einzelnen Mitarbeiter sind ferner nicht verletzt, sind doch die Namen der einzelnen Mitarbeiter anonymisiert.
6.5.2 In Bezug auf den Schutz der Reputation ist Folgendes zu beachten: Reputation bedeutet den Ruf des Beschwerdeführers. Dieser wird durch dessen Geschäftsgebaren bestimmt, welches sich in geschäftlich relevanten Informationen äussert, mithin Infor|mationen, die einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen und somit Teil des Geschäftsgeheimnisses bilden, was bereits im Rahmen der datenschutzrechtlichen Spezialregelung des KG geprüft wurde. […]
6.5.3 Abgesehen davon würden die Interessen der Beschwerdeführerin, nämlich die Beibehaltung des guten Rufs, die obgenannten öffentlichen Interessen, die für eine Veröffentlichung der strittigen Verfügung sprechen (Prävention und Rechtssicherheit für die Öffentlichkeit, insbes. der Wirtschaft, Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, insbes. über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung, Befriedigung von Informationsbedürfnissen, die Möglichkeit der Abgleichung des publizierten Vorwurfs einer Kartellrechtswidrigkeit mit dem Resultat der Untersuchung sowie Information von kantonalen und Bundesbehörden), nicht überwiegen (siehe auch «Pergan», N 72).
[…]
8. Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Auffassung, dass die Publikation der Originalzitate vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung die Unschuldsvermutung verletzen würde.
8.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (vgl. BGE 137 I 31 ff. E. 5.1). In BGE 139 I 72 (E. 2) hat das BGer festgehalten, dass die Massnahme nach Art. 49a KG strafrechtsähnlichen Charakter aufweist. Insofern ist die Garantie der Unschuldsvermutung in Bussgeldverfahren anwendbar und für den vorliegenden Sachzusammenhang heisst das insbesondere, dass ohne entsprechendes Verfahren niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden darf (vgl. C. Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, 103 ff.; M.A. Niggli/C. Riedo, Basler Kommentar Kartellgesetz, Vor KG 49a-53 N 251; so auch EuG vom 6. Oktober 2005 T-22/02 & T-23/02, «Sumitomo Chemical Co. Ltd & Sumika Fine Chemicals Co. Ltd», N 104 f.).
8.2 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist. In Bezug auf die Anforderungen von Art. 6 EMRK hat das BGer im Einklang mit dem Urteil des EGMR «Menarini Diagnostics S.R.L. gegen Italien» vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, §§ 57 ff., festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden können. Insoweit lässt die EMRK zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter aussprechen kann (BGE 139 I 72 ff. E. 4.4), und insofern genügt die Sanktionsentscheidung, um den «Schuldausspruch» zu rechtfertigen. Lediglich vor diesem förmlichen Verfahrensabschluss mit entsprechenden Verfahrensrechten ist es der WEKO untersagt, Unternehmen als schuldig zu behandeln, indem etwa der Presse vorzeitig die Entscheidung mitgeteilt wird (siehe Tagmann, 108 ff.; Niggli/Riedo, Vor KG 49a–53 N 253; i.d.S. auch Urteile des EuG vom 3. März 2011 T-110/07, «Siemens», N 402; «Sumitomo», N 107; vom 6. Juli 2000 T-62/98, «Volkswagen AG», N 279 ff., insbes. 281 i.f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl., München 2012, Vor VO 1/2003 23 N 64).
8.3 Auch die Veröffentlichung der Verfügung spricht nicht gegen die Unschuldsvermutung. Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 6 Ziff. 2 EMRK den staatlichen Behörden nicht verbietet, die Öffentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren (vgl. E. Tophinke, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Bern 2000, 395 m.w.H.; N. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, 236 ff.). Dies muss umso mehr in einem lediglich strafrechtsähnlichen Fall gelten (zu den weniger strengen Anforderungen vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 4.4, insbesondere mit Bezug auf «Menarini», §§ 57 ff, und EGMR vom 23. November 2006, «Jussila gegen Finnland» Nr. 73053/01, § 43 i.f. [«les garanties […] ne doivent pas nécessairement s’appliquer dans toute leur rigueur»]). Angesichts der bereits erwähnten, gewichtigeren Interessen der Öffentlichkeit, möglichst umfassende Kenntnis von den Gründen des Handelns der WEKO zu erhalten, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten, zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen könnte, und der Interessen, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, verdient das Interesse der Beschwerdeführerin, dass nicht über deren Handeln informiert wird, weniger Schutz (s.a. «Pergan», N 72). Zudem spricht eine Publikation der Entscheidung, wonach der der Öffentlichkeit unterbreitete Vorwurf bei Untersuchungseröffnung mit dem begründeten Resultat der Untersuchung abgeglichen werden können soll, auch zugunsten der Beschwerdeführerin. Denn die Medienberichterstattung wird von der Öffentlichkeit an der Publikation der Verfügung gemessen werden, weshalb sich die Medien selbst auf eine subtile und korrekte Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Verfügung und auf Einhaltung der Unschuldsvermutung (vgl. H. Vest, St. Galler Kommentar, N 13 ad Art. 32) einlassen müssen (vgl. dazu Oberholzer, N 655 ff.; D. Glasl/L. Müller, Die Unschuldsvermutung in der Medi|enberichterstattung, ZSR 2013 I 85 ff.; U. Karpenstein/F.C. Mayer, EMRK, 2. Aufl., München 2015, EMRK 6 N 165), damit Ehre und Würde der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigt wird (vgl. Tophinke, 394; «Pergan», N 75 ff.).
[…]
Wu