7.2 Kartellrecht | Droit des cartels
«Pay-TV»
Bundesverwaltungsgericht vom 9. Juli 2014
Keine vorsorgliche Massnahme mangels klarer Nachteilsprognose
VwVG 46 I. Die Gefahr von Marktanteilsverlusten während eines Untersuchungsverfahrens begründet ein schutzwürdiges Interesse am einstweiligen Rechtsschutz (E. 1.5).
VwVG 46 I a. Dritte sind legitimiert, Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung der Weko (Abweisung des Gesuchs der Dritten um Erlass vorsorglicher Massnahmen) zu führen (E. 1.6).
KG 7, 39; VwVG 45. Auch im Wettbewerbsrecht sind für den Erlass vorsorglicher Massnahmen kumulativ ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung vorausgesetzt (E. 2).
KG 7, 39; VwVG 45. Für die Prüfung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils ist auf den objektiven Nachteil für den wirksamen Wettbewerb und nicht (allein) auf den subjektiven Nachteil der Wettbewerber abzustellen (E. 3).
KG 7, 39; VwVG 45. Sind die anzuordnenden Massnahmen gestaltender Natur (hier: Gewährung des Zugangs zum Pay-TV-Angebot von Mitbewerbern), sind die Anforderungen an den Beweis höher als bei sichernden Massnahmen, auch wenn kein Vollbeweis zu erbringen ist (E. 3).
KG 7, 39; VwVG 45. Sind für die Nachteilsprognose Elemente entscheidend, die erst im Hauptverfahren genauer zu untersuchen sind, so bleibt die Nachteilsprognose zu unklar, um eine gestaltende vorsorgliche Massnahme erlassen zu können (E. 6).
KG 7, 39; VwVG 45. Fehlt es an einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, so ist die Behörde nicht verpflichtet, weitere Argumente in ihrem Entscheid ausführlich zu würdigen (E. 7.2).
PA 46 I. Le risque d’une perte de parts de marché durant une procédure d’enquête fonde un intérêt juridique digne de protection pour recourir contre une décision incidente (consid. 1.5).
PA 46 I a. Les tiers sont légitimés à recourir contre une décision incidente de la COMCO (en l’espèce: rejet d’une requête de mesures provisionnelles formulée par un tiers) (consid. 1.6).
LCart 7, 39; PA 45. Le prononcé de mesures provisionnelles, également en droit de la concurrence, suppose que les conditions cumulatives suivantes soient réunies: un préjudice difficilement réparable, une urgence particulière qui va au-delà de l’objectif général de mettre en œuvre des prescriptions légales dans les meilleurs délais, ainsi que la proportionnalité de la mesure (consid. 2).
LCart 7, 39; PA 45. L’examen du préjudice difficilement réparable s’effectue au regard du préjudice objectif pour la concurrence efficace et non pas (uniquement) en fonction du préjudice subjectif du concurrent (consid. 3).
LCart 7, 39; PA 45. Les exigences en matière de preuve sont plus élevées lorsque les mesures octroyées sont de nature formatrice (en l’espèce: octroi aux concurrents de l’accès à des offres Pay-TV) que lorsque les mesures sont de nature protectrice, même si une preuve absolue n’est pas requise (consid. 3).
LCart 7, 39; PA 45. Si le pronostic du préjudice difficilement réparable dépend d’éléments qui doivent d’abord être examinés plus en détail dans la procédure principale, ce pronostic n’est pas assez clair pour prononcer une mesure provisionnelle de nature formatrice (consid. 6).
LCart 7, 39; PA 45. Lorsqu’il n’existe pas de préjudice difficilement réparable, l’autorité n’est pas tenue d’examiner en détail les autres arguments soulevés (consid. 7.2).
Abteilung II; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-4637/2013
Im April 2013 eröffnete die Weko eine Untersuchung gegen die CT Cinetrade AG, die Teleclub AG und die Swisscom (Schweiz) AG um zu klären, ob der CT Cinetrade AG allein oder der CT Cinetrade AG und der Swisscom (Schweiz) AG gemeinsam im Bereich der Übertragung von Sportinhalten im Pay-TV eine marktbeherrschende Stellung zukommt und ob sie diese gegebenenfalls missbrauchen, indem sie Geschäftsbeziehungen verweigern, Handelspart|ner diskriminieren, unangemessene Geschäftsbedingungen erzwingen oder Angebote unzulässigerweise koppeln. Im Mai 2013 stellten die upc cablecom GmbH, die Quickline AG und die sasag Kabelkommunikation AG ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen die CT Cinetrade AG, die Teleclub AG und die Swisscom (Schweiz) AG, wonach ihnen Zugang zum Live-Sport-Angebot der Teleclub AG zu gewähren sei. Die Weko wies das Gesuch ab. Die upc cablecom GmbH, die Quickline AG und die sasag Kabelkommunikation AG führten gegen diesen Entscheid Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht.
1.5 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen durch das Fehlen von gewissen Programminhalten im Wettbewerb benachteiligt sein könnten und Kunden verlieren bzw. weniger Kunden gewinnen könnten. Auch von den Beschwerdegegnerinnen wird die Existenz bzw. die Gefahr von Marktanteilsverlusten nicht grundsätzlich bestritten. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, wie es um die wirtschaftliche Gesamtsituation der Beschwerdeführerinnen steht. Ob allfällige Marktanteilsverluste nach Abschluss des Hauptverfahrens wieder zurückgewonnen werden können, ist für die Eintretensfrage von untergeordnetem Interesse. Vielmehr haben die Beschwerdeführerinnen ein wirtschaftliches Interesse daran, einen einstweiligen Schutz bereits während des Untersuchungsverfahrens zu erstreiten. Dementsprechend ist vorliegend ein schutzwürdiges Interesse zu bejahen.
1.6 Die Beschwerdegegnerinnen bringen weiter vor, bereits die Vorinstanz hätte nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen eintreten dürfen, da kein öffentliches Interesse ersichtlich sei. Es sei nur der Zivilrichter, nicht aber die Vorinstanz für das Begehren um vorsorgliche Massnahmen zuständig. Deshalb würden die Beschwerdeführerinnen über keine Beschwerdelegitimation verfügen.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen kann von Amtes wegen oder auf Anstoss von Dritten erfolgen (S. Bilger, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, Basel 2010, KG 39 N 100; BGE 130 II 521 ff. E. 2.1).
Das Einreichen eines Gesuchs begründet für sich allein noch keine Parteistellung im Hauptverfahren (BGE 139 II 279 ff. E. 2.3). Vorliegend ist jedoch nicht die Parteistellung der Beschwerdeführerinnen im Hauptverfahren zu prüfen, sondern lediglich, ob die Beschwerdelegitimation gegen die angefochtene Zwischenverfügung gegeben ist.
Selbst wenn die Vorinstanz für die vorsorgliche Massnahme nicht zuständig gewesen wäre, würde dies dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nicht entgegenstehen. Die Frage, ob ein öffentliches und nicht lediglich ein privates Interesse an einer vorsorglichen Massnahme besteht, ist in der materiellen Prüfung zu würdigen (Bilger, KG 39 N 96).
[…]
2. Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilen neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h., es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wiedergutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 ff. E. 2.2 m.w.H.).
2.1 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme (BGE 130 II 149 ff. E. 2.3, m.w.H.; vgl. auch V. Martenet, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [Hg.], Commentaire Romand, |Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, KG 39 N 105 ff.; T. Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 2008, 423).
2.2 In der angefochtenen Verfügung wurden nicht sämtliche dargestellten Voraussetzungen geprüft. Vielmehr kam die Vorinstanz zu Schluss, es fehle bereits am nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für den wirksamen Wettbewerb.
Vorliegend ist zu prüfen, ob an den Nachteil nicht übermässige Anforderungen gestellt und die entsprechenden Beweise korrekt gewürdigt wurden.
3. […] Folglich ist unstrittig, dass auf den objektiven Nachteil des wirksamen Wettbewerbs abgestellt werden muss. Ein allfälliger subjektiver Nachteil der Beschwerdeführerinnen ist für sich allein nicht entscheidend. Ausserdem wurde nicht einzig auf die Bedrohung der Existenz der Beschwerdeführerinnen abgestellt, sondern vor allem mit der Möglichkeit der Rückgewinnung von Kunden argumentiert.
Die Vorinstanz hat zu Recht betont, die Anforderungen an gestaltende Massnahmen seien grundsätzlich höher als bei sichernden Massnahmen. Zuzustimmen ist der Vorinstanz ausserdem insofern, als sie einen eher hohen Beweisgrad fordert, «wenngleich aufgrund des summarischen Charakters kein Vollbeweis zu verlangen ist» (vgl. auch P. Schädler, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Basel 2002, 107 f.). Je höher der Eingriff mittels vorsorglicher Massnahme, desto höhere Anforderungen sind an die Beweise zu stellen (vgl. U. Schenker, Die vorsorgliche Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Zürich 1985, 88 ff.; Bilger, KG 39 N 99). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen eine Mitwirkungspflicht zur Erstellung des Sachverhalts trifft.
[…]
6. Die Beschwerdeführerinnen untermauern ihre Argumente mit verschiedenen Beweismitteln, wie etwa Meinungsumfragen. Die Resultate dieser Umfragen lassen jedoch unterschiedliche Schlüsse zu. Zum Beispiel wurden Kunden danach gefragt, welche Kriterien die Entscheidung beeinflusst hätten, zu Swisscom TV zu wechseln. Zwar wurden die Anzahl TV-Programme, das Live-Fussball- und Live-Eishockey-Angebot von einem erheblichen Teil der Kunden als solche Kriterien genannt. Für noch mehr Kunden war jedoch beispielsweise das Kombiangebot Casa Trio entscheidend. Ausserdem zeigt die Umfrage auf, dass es beim Entscheid, die TV-Plattform zu wechseln, auf viele und unterschiedliche Kriterien ankommt, was eher die Argumentation der Beschwerdegegnerinnen stützt.
Weiter ist unklar, welchen Effekt das Zusatzsportangebot von Teleclub auf das Konsumentenverhalten hat. Selbst wenn beispielsweise Live-Fussball für einen erheblichen Teil der TV-Kunden besonders wichtig wäre, ist vorliegend nicht ersichtlich, welche Bedeutung das hier strittige Zusatz-Sportangebot neben den Kanälen Teleclub Sport 1–3 hat, die den Beschwerdeführerinnen unbestritten offen stehen. Dementsprechend ist nicht glaubhaft gemacht, dass diese Differenzierung des Angebots einen schweren Nachteil für den Wettbewerb zu bewirken vermag. Ein schwerer Nachteil ist auch deshalb nicht erkennbar, da die Beschwerdeführerinnen im Moment als relativ erfolgreich erscheinen. Zudem geht auch ein von den Beschwerdeführerinnen eingereichtes ökonomisches Gutachten insbesondere von einem kurzfristigen Schaden für die Beschwerdeführerin 1 aus, wobei die langfristigen Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb aufgrund der aktuellen Erkenntnisse schwer abzuschätzen seien. Deshalb ist nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen als starke Wettbewerber durch allfällige Benachteiligungen hinsichtlich der zusätzlichen Sport-Kanäle dermassen geschwächt würden, dass der wirksame Wettbewerb durch gestaltende vorsorgliche Massnahmen behördlich geschützt werden müsste.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse im Bereich Pay-TV massgeblich von der Marktabgrenzung abhängt. Nach der Vorinstanz ist diese Marktabgrenzung jedoch noch nicht klar und bedarf weiterer Untersuchung. Auch die Beschwerdeführerinnen wollen sich diesbezüglich nicht festlegen und bezeichnen ihren Vorschlag der Marktabgrenzung nachvollziehbarerweise als Arbeitshypothese. Dementsprechend sind für die Prognose des Nachteils für den wirksamen Wettbewerb Elemente entscheidend, die im Hauptverfahren erst noch genauer zu untersuchen sind.
Demnach ist die Prognose des Nachteils für den wirksamen Wettbewerb noch zu unklar, um die hohen Anforderungen an eine gestaltende Massnahme zu erfüllen. Die Vorinstanz hat deshalb in einem frühen Stadium des Verfahrens und ohne die erforderlichen Grundlagen zu Recht vorsichtig agiert, indem sie das Gesuch um gestaltende vorsorgliche Massnahmen der Beschwerdeführerinnen abwies.
[…]
7.2 […] Wie betreffend Untersuchungsgrundsatz ausgeführt, sind nicht alle Vorbringen der Beschwerdeführerinnen für den abschlägigen Entscheid der Vorinstanz relevant, da bereits der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil verneint wurde. Dementsprechend ist die Vorinstanz auch nicht verpflichtet, solche Argumente in ihrem Entscheid ausführlich zu würdigen (zum rechtlichen Gehör vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, |B-506/2010, E. 4). Dass sich die Vorinstanz in Bezug auf die Marktabgrenzung noch nicht festlegen will, ist angesichts der laufenden Untersuchung verständlich. So kann sie nicht durch ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu allenfalls präjudiziellen Erörterungen gezwungen werden, die erst im Endentscheid detailliert geprüft werden können. Ferner kann in einem summarischen Verfahren die Begründung je nach den Umständen des Einzelfalls kürzer ausfallen als in einem Hauptentscheid. Deshalb vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum rechtlichen Gehör keine formellen Rechtsmängel zu begründen.
Auch mit dem Argument, ihr Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung sei aufgrund höherer Anforderungen an den Nachteil verletzt, dringen die Beschwerdeführerinnen nicht durch. Eine Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich, weil die Vorinstanz nicht einzig auf die Bedrohung der Existenz der Beschwerdeführerinnen abgestellt hat, sondern vor allem mit der Möglichkeit der Rückgewinnung von Kunden argumentierte.
Mm