Bundesverwaltungsgericht vom 2. April 2020
7. Wettbewerbsrecht
7.2 Kartellrecht
KG 5, 7, 49a II; SVKG 8 f. Eine Selbstanzeige liegt vor, wenn der Selbstanzeiger der Wettbewerbsbehörde ein Dokument einreicht, das vor der kartellrechtlichen Untersuchung nicht existierte und vom Selbstanzeiger einzig mit dem Zweck erstellt wurde, die (mutmassliche) Kartellaktivität und die Beteiligung seines Unternehmens daran zu belegen (E. 4.1.1).
KG 5, 7, 49a II; SVKG 8 f. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsbehörde gelieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sachverhalts ist nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellungen, weshalb eine Selbstanzeige auch bei fehlendem Unrechtsbewusstsein nicht wegen fehlender Absicht ungültig sein kann (E. 4.1.2).
KG 4 I, 5 III a. Da die Parteien die Preislisten verwendeten und auch als Verhandlungsgrundlage benutzten, haben sie die (verbindlichen oder unverbindlichen) Preisempfehlungen befolgt, was zumindest auf eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG schliessen und die betreffenden Preislisten als integrierender Bestandteil einer eigentlichen Preisabsprache unter den Vermutungsgegenstand gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen lässt (E. 4.3).
KG 5 III, 30 I. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Die damit genehmigte einvernehmliche Regelung umfasst insbesondere auch die Ausfällung einer Sanktion. Mangels entsprechender Beanstandung der angefochtenen Verfügung kann folglich später nicht auf die verfügte Feststellung des Kartellrechtsverstosses zurückgekommen und die Frage der Rechtmässigkeit ihrer Sanktionierung als solche in Frage gestellt werden (E. 5).
KG 49a I; SVKG 2. Tragbarkeit bzw. Tragfähigkeit bedeutet, dass eine kartellrechtliche Sanktion für das Unternehmen wirtschaftlich möglich sein muss, d. h. weder dessen Konkurs (Marktaustritt) herbeiführen, noch dessen Wettbewerbsfähigkeit erheblich beeinträchtigen darf, denn dies würde dem Zweckgedanken des Kartellrechts zuwiderlaufen. Weder das KG noch die SVKG verlangen dabei, dass die einzelnen Berechnungsschritte offengelegt werden; die Sanktionsberechnung muss allerdings nachvollziehbar sein (E. 6.1.1).
KG 49a I; SVKG 2. In zeitlicher Hinsicht ist eine Sanktionierung nach Sinn und Zweck der Regelung in Art. 49a KG an den Umsatz anzuknüpfen, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Dabei handelt es sich regelmässig um den Umsatz, der bei Beendigung des jeweils untersuchten wettbewerbswidrigen Verhaltens erzielt wurde (E. 6.1.2).
KG 49a I; SVKG 2. Eine kartellrechtliche Sanktion soll einerseits in einem zumutbaren Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des betroffenen Unternehmens stehen; andererseits ist im Interesse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des KG zumindest die unzulässige Kartellrente abzuschöpfen. Es gilt zu verhindern, dass eine Berücksichtigung der Zahlungs(un)fähigkeit der Unternehmen in der Festsetzung der Höhe der Strafe zu ungerechtfertigten wettbewerbsrechtlichen Vorteilen für wirtschaftlich schlechtgestellte Unternehmen führt, die sich den Marktbedingungen nicht angepasst haben (E. 6.5).
KG 49a I; SVKG 2. Eine strukturauflösende externe Transaktion während des laufenden Beschwerdeverfahrens mit Übernahme durch eine neue Unternehmensgruppe führt dazu, dass die Finanzlage des gesamten Konzerns relevant für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Sanktion ist, denn es ist notorisch, dass Verträge über Unternehmenstransaktionen bei sachgerechter Ausgestaltung kaufpreisrelevante Klauseln zur Berücksichtigung von nachträglich auftretenden Sanktionen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens aufweisen (E. 7).
7. Droit de la concurrence
7.2 Droit des cartels
LCart 5, 7, 49a II; OS LCart 8 s. Il y a autodénonciation si celui qui s’autodénonce remet à l’autorité de la concurrence un document qui n’existait pas avant l’enquête de droit des cartels et qu’il a fourni ledit document dans le seul but de prouver l’entente présumée et la participation de son entreprise à celle-ci (consid. 4.1.1).
LCart 5, 7, 49a II; OS LCart 8 s. Les informations et preuves fournies à l’autorité de la concurrence dans le cadre de l’autodénonciation se rapportent aux faits. L’appréciation juridique de faits dénoncés n’entre pas dans le cadre de l’exposé des faits présenté lors de l’autodénonciation; par conséquent, une autodénonciation ne peut pas être réputée invalide pour cause d’absence d’intention, même lorsqu’il n’y a pas de conscience du caractère illicite de l’acte (consid. 4.1.2).
LCart 4 I, 5 III a. Étant donné que les parties ont utilisé les listes de prix et y ont également recouru en tant que base de négociation, elles ont suivi les recommandations tarifaires (contraignantes ou non), ce qui permet du moins de conclure à des pratiques concertées au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, et soumet les listes de prix concernées, en tant que partie intégrante d’un réel accord sur les prix, à la présomption prévue à l’art. 5 al. 3 let. a LCart (consid. 4.3).
LCart 5 III, 30 I. Selon l’art. 30 al. 1 LCart, la Commission de la concurrence décide des mesures à prendre ou de l’approbation de l’accord amiable. L’accord amiable approuvé ainsi comprend également le prononcé d’une sanction. En l’absence d’une contestation de la décision attaquée, il est par la suite impossible de revenir sur la constatation de l’infraction au droit des cartels et de remettre en question la légalité de la sanction prononcée en tant que telle (consid. 5).
LCart 49a I; OS LCart 2. La capacité de supporter la sanction signifie qu’une sanction découlant du droit des cartels doit être admissible pour l’entreprise du point de vue économique, c’est-à-dire qu’elle ne doit ni entraîner la faillite (disparition du marché) de l’entreprise visée ni entraver sa compétitivité de manière substantielle, au risque d’être contraire à la finalité du droit des cartels. Ni la LCart ni l’OS LCart n’exigent que les différentes étapes de calcul soient divulguées; pour autant, le calcul de la sanction doit être compréhensible (consid. 6.1.1).
LCart 49a I; OS LCart 2. Sur le plan temporel, la sanction doit, selon le sens et le but de la règle énoncée à l’art. 49a LCart, se fonder sur le chiffre d’affaires qui est le plus fortement lié aux comportements anticoncurrentiels. Il s’agit généralement du chiffre d’affaires réalisé à la fin de l’activité faisant l’objet de l’enquête (consid. 6.1.2).
LCart 49a I; OS LCart 2. Une sanction découlant du droit des cartels doit être raisonnablement proportionnée à la capacité financière de l’entreprise visée; par ailleurs, dans l’intérêt de l’effet préventif et de l’application de la LCart, la rente cartellaire illicite doit au moins être annulée. Il convient d’éviter que la prise en compte de la solvabilité (ou de l’insolvabilité) des entreprises lors de la fixation de la quotité de la peine mène à des avantages de droit de la concurrence injustifiés pour des entreprises en difficulté financière qui ne se sont pas adaptées aux conditions du marché (consid. 6.5).
LCart 49a I; OS LCart 2. Une transaction externe qui entraîne la dissolution de la structure visée lors de la procédure de recours pendante et par laquelle l’entreprise est reprise par un nouveau groupe d’entreprises a pour résultat que la situation financière de l’ensemble du groupe est pertinente pour l’évaluation du caractère raisonnablement exigible d’une sanction; en effet, il est notoirement connu que les contrats ayant pour objet les transactions d’entreprises, lorsqu’ils sont correctement rédigés, contiennent des clauses relatives au prix d’achat afin qu’il soit tenu compte des éventuelles sanctions ultérieures en cas d’activités contraires aux règles de la concurrence (consid. 7).
Abteilung II, Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-823/2016
Am 20. April 2012 schrieb das Hochbauamt des Kantons Zürich (im Folgenden: Hochbauamt) auf simap.ch (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) öffentlich einen Lieferauftrag mit dem Projekttitel «ZHdK – Zürcher Hochschule der Künste, ZHAW – Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Toni-Areal» aus (Projekt-ID 84674; Meldungsnummer 732649). Es sollten für den neuen Gebäudekomplex in der ehemaligen Toni-Molkerei Flügel und Klaviere für Schulung und Konzerte beschafft werden. Der Auftraggeber behielt sich vor, den Auftrag in Lose aufzuteilen.
Am 11. Dezember 2012 wurde das erste und grösste Los des ausgeschriebenen Auftrags an die X. AG, Lugano, erteilt.
Am 27. Juli 2012 erhielt das Hochbauamt ein Schreiben von Steinway & Sons, Hamburg (Deutschland) (nachfolgend: S&S), worin ihm S&S mitteilte, dass der Zuschlag nicht an die X. AG vergeben werden dürfe, da diese ausserhalb des ihr zugewiesenen Vertragsgebietes (Tessin und Teilgebiet südlich des San Bernardino) offeriert habe. Weiter wies S&S darauf hin, das Angebot der X. AG nicht zu unterstützen, sondern ausschliesslich dasjenige ihres unter anderem für den Kanton Zürich zuständigen Händlers M. AG. Am 3. August 2012 ging beim Hochbauamt ein weiteres Schreiben von S&S ein, in welchem diese das Hochbauamt bat, das erste Schreiben als gegenstandslos zu betrachten. Mit Schreiben vom 7. August 2012 informierte S&S das Hoch- | bauamt darüber, dass sie die Zusammenarbeit mit der X. AG per 28. Februar 2013 beendet habe, sie diese jedoch im Fall des Zuschlags an sie auf jeden Fall beliefern werde.
In der Folge wollte das Hochbauamt am 22. August 2012 vom Sekretariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat), wissen, ob das Vorgefallene aus kartellrechtlicher Sicht problematisch sein könnte.
Am 7. September 2012 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung nach Art. 26 KG gegen die M. AG, die X. AG und S&S, da das Sekretariat die Intervention von S&S als Versuch wertete, einen passiven Verkauf zu verhindern.
Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Instrumenten von S&S eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO) am 26. November 2012 eine Untersuchung (Nr. 22-0429) gemäss Art. 27 KG wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG gegen die M. AG, die X. AG, S&S und K.
Am 10. April 2013 wurde die Untersuchung auf den Vertrieb von Instrumenten der Marke Grotrian-Steinweg ausgeweitet.
Nachdem sich das Sekretariat und M. AG auf den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung geeinigt hatten, wurde eine solche zwischen ihnen am 23. Dezember 2014 abgeschlossen. Darin wurde unter anderem Folgendes vereinbart:
«A. Vorbemerkungen […]
In ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2015 entschied die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) im ersten Spiegelstrich der Dispositivziffer 5, dass die M. AG, Zürich, wegen Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 lit. a KG mit CHF 445 000 belastet werde. Zudem entschied die Vorinstanz, dass der M. AG keine Verfahrenskosten auferlegt würden (erster Spiegelstrich der Dispositivziffer 7).
Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren eine Belastung der M. AG mit CHF 445 000 angemessen sei.
Hiergegen hat die M. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 8. Februar 2016 vor dem BVGer Beschwerde mit dem Rechtsbegehren erhoben, dass Ziffer 5 erster Spiegelstrich des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufzuheben und gegenüber ihr (der Beschwerdeführerin) der Betrag für eine Belastung gestützt auf Art. 49a KG mit CHF 0 festzusetzen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. der Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung namentlich an, dass jegliche Sanktion für sie finanziell nicht tragbar sei.
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin begehrt den vollständigen Erlass der verfügten Sanktion. Die Vorinstanz hat diesen jedoch der X. AG eingeräumt. Nachfolgend ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine Sanktion (teil- oder vollständig) erlassen werden kann und ob dies im vorliegenden Fall zu Recht zugunsten der X. AG erfolgte.
4.1 Der vollständige Erlass einer Sanktion wird in Art. 8 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) wie folgt geregelt:
«Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes:
2 Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen:
3 Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe a wird nur gewährt, sofern die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Informationen verfügt, um ein Verfahren nach den Artikeln 26 und 27 KG betreffend die angezeigte Wettbewerbsbeschränkung zu eröffnen.
4 Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe b wird nur gewährt, sofern:
Gemäss der angefochtenen Verfügung erfüllt die X. AG sämtliche Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass im Sinn von Art. 8 SVKG – dies im Gegensatz zur Beschwerdeführerin, bei welcher die Vorinstanz eine Sanktionsreduktion lediglich im Umfang von 50 % gestützt auf Art. 12 SVKG als angemessen erachtet. Umstritten ist vorliegend, ob die X. AG oder die Beschwerdeführerin die erste Selbstanzeige eingereicht hat bzw. ob letztere als Folge einer möglichen Aberkennung der durch die X. AG eingereichten Selbstanzeige allenfalls «nachrücken» kann, was vorab zu prüfen ist. K. reichte ihre Selbstanzeige unstrittig zuletzt ein. Demnach stellt sich vorderhand die Frage, was unter einer Selbstanzeige zu verstehen ist.
4.1.1 Eine Selbstanzeige wird in Art. 9 SVKG hinsichtlich Form und Inhalt wie folgt umschrieben:
«1 Die Selbstanzeige enthält die nötigen Informationen zum anzeigenden Unternehmen, zur Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses, zu den an diesem Verstoss beteiligten Unternehmen und zu den betroffenen bzw. relevanten Märkten. Die Selbstanzeige kann auch mündlich zu Protokoll gegeben werden.
2 Das Unternehmen kann die Selbstanzeige unter Einreichung der Informationen in anonymisierter Form stellen. Das Sekretariat regelt die Modalitäten im Einzelfall im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission.
3 Das Sekretariat bestätigt den Eingang der Selbstanzeige unter Angabe der Eingangszeit. Es teilt dem anzeigenden Unternehmen im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums mit:
Eine Selbstanzeige gemäss Art. 9 Abs. 1 SVKG setzt praxisgemäss Informationen über die Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses und über die an diesem Verstoss beteiligten Unternehmen sowie über die Märkte voraus (vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO zur Bonusregelung [Selbstanzeige] vom 8. September 2014, Stand am 1. August 2015, N 32 ff., 34 ff.; M. Tschudin, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013, 1017). Selbstanzeiger haben den Wettbewerbsbehörden mithin nach bestem Wissen zutreffende Informationen und Beweismittel zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung zu liefern (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 SVKG; BVGer vom 25. Juni 2018, B-880/2012, E. 8.5.5.5, «Umbricht Holding»). Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrechtlichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 lit. a VwVG; soeben erwähntes Urteil B-880/2012, E. 8.5.5.9). Eine Selbstanzeige muss jedoch nicht bereits eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts beinhalten (BVGer vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 4, «SFS unimarket AG»; R. Ragettli, Die Garantien von Art. 6 EMRK im Verfahren der Selbstanzeige im Kartellrecht, Zürich 2017, N 192–201). Insbesondere setzt die Bonusanzeige kein Schuldgeständnis voraus (D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, 678). So handelt es sich bereits dann um eine Selbstanzeige, wenn der Selbstanzeiger der Wettbewerbsbehörde ein Dokument einreicht, das vor der kartellrechtlichen Untersuchung nicht existierte und vom Selbstanzeiger einzig mit dem Zweck erstellt wurde, die (mutmassliche) Kartellaktivität und die Beteiligung seines Unternehmens daran zu belegen (vgl. S. Denoth, Kronzeugenregelung und Schadenersatzklagen im Kartellrecht, Zürich 2012, 240).
4.1.2 Die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass eine Selbstanzeige auch die Absicht voraussetze, eine solche Anzeige machen zu wollen. Aus den Verfahrensakten und den darin festgehaltenen Aussagen von X. AG ergebe sich, dass es nie deren Absicht gewesen sei, eine Selbstanzeige einzureichen. Der X. AG sei es bei ihrer angeblichen «Bonusmeldung» vielmehr um die Erledigung des Ausschreibungsverfahrens der ZHdK gegangen.
Dem kann aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden: Erstens betraf die Fax-Bonusmeldung der X. AG vom 27. November 2012 (dazu gleich E. 4.2.1) nicht explizit und ausschliesslich das Ausschreibungsverfahren der ZHdK. Vielmehr war letzteres Verfahren Auslöser für die Eröffnung der Untersuchung 22-0429 gegen die Beschwerdeführerin, X. AG, S&S und K. wegen unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG betreffend den Vertrieb von Flügeln und Klavieren. Die X. AG hat nach erfolgter Untersuchungseröffnung im Rahmen ihrer «Bonusmeldung» ihre Beteiligung an mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn von Art. 5 und 7 KG angezeigt und sich bereit erklärt, im Sinn einer sog. Feststellungsmeldung (Art. 8 Abs. 1 lit. b SVKG) entsprechende Beweismittel vorzulegen, welche es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, mutmassliche Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 5 und 7 KG festzustellen. Zweitens kann es auf die | eigentliche Absicht der Selbstanzeigerin insofern nicht ankommen, als wie gesehen (E. 4.1.1) nicht entscheidend ist, dass die Anzeigerin die Erfüllung eines kartellrechtlichen Tatbestandes anzuzeigen beabsichtigt. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsbehörde gelieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich vielmehr lediglich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sachverhalts ist deshalb nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellungen (Urteil des BVGer vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 4.9). Selbst wenn die X. AG am Tag der Einreichung der Selbstanzeige nach eigenen Angaben nichts zu verbergen hatte und insofern – wie die Beschwerdeführerin moniert – keinerlei Unrechtsbewusstsein offenbarte, kann die Selbstanzeige der X. AG – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht wegen angeblich fehlender Absicht ungültig sein.
[…]
4.3
4.3.1 Im Rahmen der Selbstanzeige hat die X. AG laut der Vorinstanz ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin die S&S-Preisliste für die Schweiz mache. S&S schicke diese Liste hierauf an sie (die X. AG); wobei sie sich an diese Preise halten sollte. Mit diesen Preisen schreibe sie ihre Produkte in ihrem Geschäft an.
4.3.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung dazu aus, dass die Beschwerdeführerin und K. einmal jährlich gestützt auf die Händler-Einkaufspreisliste von S&S bzw. die von letzterer jeweils kommunizierten Preiserhöhungen die Listenpreise in der Schweiz gemeinsam festgelegt hätten. Und zwar hätten die Beschwerdeführerin und K. nach einer gemeinsamen Kalkulation die Listenpreise in der Schweiz untereinander abgestimmt; hierauf hätten sie diese an S&S weitergeleitet, damit diese die Preisliste drucken und an sämtliche Schweizer Händler habe verteilen können. Die X. AG und die anderen Parteien hätten diese Preislisten demgemäss unter anderem als Verhandlungsgrundlage verwendet.
4.3.3 Die X. AG reichte zunächst eine Preisliste von S&S ein, deren Rechtsvertreter sodann mehrere solcher Listen. Diese Beweismittel beschreiben zwar primär das vertikale Verhältnis zwischen der X. AG und S&S und nehmen zu diesem Stellung.
Jedoch war auch dieses vertikale Verhältnis Gegenstand, ja Bestandteil der sanktionierten Abrede und damit des horizontalen Verhältnisses unter den betreffenden Abredebeteiligten. Denn S&S versandte die zwischen der Beschwerdeführerin und K. abgesprochenen Preislisten an die X. AG sowie an die anderen Abredebeteiligten. Laut dem Protokoll der mündlichen Ergänzung zur Bonusmeldung vom 27. November 2012 beschreibt die X. AG das Abredeverhältnis wie folgt: «Also ‹unser Preis› bedeutet eigentlich der Preis von M. AG. M. AG macht die Steinway-Preisliste für die Schweiz. Die wird uns dann geschickt und an diese Preise sollten wir uns halten. So schreiben wir unsere Produkte im Geschäft an». Die rechtliche Würdigung des eben beschriebenen und mit Beweismitteln dokumentierten Verhaltens der X. AG kann vorliegend offengelassen werden, zumal eine solche wie gesehen nichts an der Qualifikation der besagten Eingaben der X. AG (d. h. Bonusmeldung vom 27. Dezember 2012, Ergänzungsschreiben vom 15. Januar 2013 etc.) als Selbstanzeige ändert (vorne E. 4.1.1 f.). Da die X. AG und die anderen Parteien die Preislisten verwendeten und auch als Verhandlungsgrundlage benutzten, haben sie die (verbindlichen oder unverbindlichen) Preisempfehlungen befolgt, was mit Bezug auf die X. AG zumindest auf eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG schliessen lässt. Die betreffenden Preislisten fallen als integrierender Bestandteil einer eigentlichen Preisabsprache betreffend die Flügel und Klaviere der S&S unter den Vermutungsgegenstand gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. Die gegenständlichen Rügen, welche sich auf die Rabatte beziehen, müssen daher vorliegend nicht behandelt werden. Folglich sind die Beweismittel, welche die X. AG einreichte, für die Selbstanzeige betreffend dieses Verhalten – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht unbrauchbar. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin zielen ins Leere.
4.3.4 Es trifft zwar zu, dass die X. AG im Verlauf der Untersuchung nicht vollständig widerspruchsfrei aussagte. Aus dem Gesamtinhalt ihrer Selbstanzeige ist jedoch das Netz bzw. die Tragweite der kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen im Bereich der Flügel und Klaviere ersichtlich. Das teilweise widersprüchliche Verhalten der X. AG erklärt sich wohl durch den Umstand, dass ihr Geschäftsführer nicht durchwegs anwaltlich vertreten war. Inhaltlich hat letzterer jedenfalls mitgeholfen, den fraglichen Sachverhalt aufzudecken. Er musste ihn nicht rechtlich würdigen (E. 4.1.2 hiervor). Damit kann die Beschwerdeführerin der X. AG als Selbstanzeigerin nicht vorwerfen (so namentlich auf 23 f. der Beschwerde), dass ihre Beweise «in die falsche Richtung des falschen Kartelltatbestands» zielten. Dies, zumal es bei der besagten «Fax-Bonusmeldung» mitunter lediglich darum ging, die (wenn auch passive) Beteiligung von X. AG an mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkungen anzuzeigen.
4.4 Somit vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten gegen die Selbstanzeigequalität der Meldungen und Eingaben der X. AG nicht durchzudringen. Die Vorinstanz erachtete die zeitlich als erste eingereichte Selbstanzeige der X. AG betreffend den Vertrieb von Produkten der Marke S&S in der angefochtenen Verfügung somit zu | Recht als gültig. Das Nachrückungsrecht bleibt der Beschwerdeführerin daher – entgegen ihrer Überzeugung – verwehrt.
[…]
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter mehrere Rügen vor, welche den ihr zur Last gelegten Kartellverstoss und damit die Rechtmässigkeit ihrer Sanktionierung in grundsätzlicher Weise in Zweifel ziehen.
5.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Die Beschwerdeführerin bezieht sich mit den obgenannten Rügen mitunter auf die einvernehmliche Regelung zwischen ihr und dem Sekretariat, welche die Vorinstanz mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung genehmigte. In dieser Regelung ist insbesondere die Ausfällung einer Sanktion grundsätzlich vorgesehen. Dieser Umstand ist in casu mitzuberücksichtigen, da sowohl die Vorinstanz als staatliches Organ als auch die Beschwerdeführerin als Privatperson nach Treu und Glauben zu handeln haben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV, Art. 2 Abs. 1 ZGB; vgl. BVGer vom 18. Dezember 2018, A-2703/2017, E. 2.3 m.w.H.).
5.2.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nur Ziffer 5 erster Spiegelstrich des Dispositivs (Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit CHF 445 000) der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin kann daher mangels Streitgegenstand nicht auf die verfügte Feststellung des Kartellrechtsverstosses zurückkommen. Sie ist mithin nicht zu hören, soweit sie den Kartellrechtsverstoss in Bezug auf sie selbst sowie die Frage der Rechtmässigkeit ihrer Sanktionierung als solche in Frage stellt. Die Preislisten fallen unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, womit ein Verstoss gegen das Kartellrecht mangels entsprechender Beanstandung der angefochtenen Verfügung durch die Beschwerdeführerin rechtskräftig feststeht. Auf die betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht weiter einzugehen (vgl. BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014, E. 5.3.3, «Nikon», nicht publiziert in: BGE 142 II 268; BVGer vom 22. Mai 2018, B-5108/2016, E. 3.4).
5.3 Anders verhält es sich in Bezug auf die strittige Frage, ob die Sanktion in der Höhe, wie sie in der angefochtenen Verfügung festgelegt wurde, angemessen bzw. für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich tragbar ist. Nachstehend ist zu untersuchen, wie es sich damit verhält. Dabei ist zunächst ausgehend vom Begriff der wirtschaftlichen Tragbarkeit (E. 6.1) zu untersuchen, was dieser Begriff in materieller und in zeitlicher Hinsicht bedeutet (E. 6.1.1 f.), und welcher Zeitpunkt in Bezug auf den Sachverhalt massgebend ist (E. 6.1.3). Weiter sind die vorinstanzliche Begründung zur Sanktionshöhe (E. 6.2) der Umfang der Bestreitung der Berechnungsgrundlage und -methode durch die Beschwerdeführerin (E. 6.3), die spezifischen Gegenargumente der Vorinstanz (E. 6.3.1), in kurzer, allgemeiner Form die Sanktionsberechnung (E. 6.3.2) und die diesbezügliche gerichtliche Würdigung (E. 6.3.3) darzulegen. Danach ist im Rahmen der massgebenden Kognition für das BVGer zu prüfen, ob die vorinstanzliche Begründung zur Sanktionshöhe einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhält (siehe E. 6.4–6.6 hiernach).
6.
6.1 Der Begriff der (wirtschaftlichen) «Tragbarkeit» einer Sanktion findet sich im KG und den zugehörigen Verordnungen nicht ausdrücklich. Allerdings ist gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu beachten, da diesem Prinzip in diesem Zusammenhang eine besondere Bedeutung zukommt (Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung [SVKG] vom 1. Januar 2006, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> → Dokumentation → Bekanntmachungen / Erläuterungen, abgerufen am 27. März 2020 [nachfolgend: Erläuterungen SVKG]; R. H. Weber / S. Rizvi, in: M. Oesch / R. H. Weber / R. Zäch [Hg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, SVKG 2 N 3; auch zum Folgenden).
6.1.1 Die Wettbewerbsbehörden berücksichtigen diesem Prinzip entsprechend insbesondere die finanzielle Tragfähigkeit des betroffenen Unternehmens. So könnte unter gewissen Umständen eine Bussenzahlung in Form von Raten in Betracht kommen (Erläuterungen SVKG, 1 Fn. 2). Die Bestimmung in Art. 2 Abs. 2 SVKG ist die einzige einschlägige Gesetzesnorm, wenn es um die «Tragbarkeit» der finanziellen Belastung geht. Dabei bedeutet Tragbarkeit bzw. Tragfähigkeit, dass eine kartellrechtliche Sanktion für das Unternehmen wirtschaftlich möglich sein muss, d. h., weder dessen Konkurs (Marktaustritt) herbeiführen noch dessen Wettbewerbsfähigkeit erheblich beeinträchtigen darf (J. Borer, in: Kommentar Kartellgesetz [KG], Zürich 2005, KG 49a N 14; Weber / Rizvi, SVKG 2 N 4 f.; P. L. Krauskopf, in: R. Zäch et al. [Hg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [KG], Zürich 2018 [im Folgenden: KG Kommentar], KG 49a I–II N 61; Erläuterungen SVKG, 1 f., auch zum Folgenden). Denn dies würde dem Zweckgedanken des Kartellrechts zuwiderlaufen (dazu hinten E. 6.5.5). Weder das KG noch die SVKG verlangen, dass die einzelnen Berechnungsschritte offengelegt werden (Ch. Tagmann / B. Zirlick, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, KG 49a N 94, auch zum Folgenden). Die Sanktionsberechnung muss allerdings nachvollziehbar sein.
6.1.2 In zeitlicher Hinsicht ist per Analogie auf die Rechtsprechung des BVGer betreffend Anknüpfungspunkt für die | massgebenden Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre abzustellen. Danach ist eine Sanktionierung nach Sinn und Zweck der Regelung in Art. 49a KG an den Umsatz anzuknüpfen, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Dabei handle es sich regelmässig um den Umsatz, der bei Beendigung des jeweils untersuchten wettbewerbswidrigen Verhaltens erzielt wurde. Dadurch komme dem Unternehmen keine Möglichkeit zu, den Umsatz zwischen einer Beendigung der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise und dem Abschluss des Kartellsanktionsverfahrens durch geeignete Massnahmen zu vermindern, um eine Busse möglichst gering zu halten (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 9.2.3, «Nikon» und vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 726 ff., «Swisscom ADSL»; Krauskopf, KG 49a N 37; a.M. Tagmann / Zirlick, KG 49a N 48; R. H. Weber / S. Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2013, N 3.233; F. Böni / A. Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbußen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, 241–245, insbesondere 241; P. Reinert, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: R. Zäch [Hg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006, 158, welche der Ansicht sind, dass stattdessen auf den Zeitpunkt der Entscheidfällung der WEKO abzustellen ist). Hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des sanktionierten Unternehmens ist gleichermassen auf den Zeitpunkt abzustellen, der dem wettbewerbswidrigen Verhalten am nächsten steht (vgl. zum Ganzen: BVGer vom 30. Oktober 2019, B-3938/2013, E. 18.3.3, «Dargaud [Suisse]»; vom 30. Oktober 2019, B-4019/2013, E. 20.3.3, «Diffusion Transat»; vom 30. Oktober 2019, B-3975/2013, E. 19.3.3. «Les Editions Flammarion SA»; vom 30. Oktober 2019, B-4014/2013, E. 20.3.3, «Servidis»; vom 30. Oktober 2019, B-4669/2013, E. 21.3.3, «Les éditions des 5 frontières»; vom 30. Oktober 2019, B-3954/2013, E. 17.3.3, «Editions Glénat [Suisse]»; vom 30. Oktober 2019, B-4012/2013, E. 18.3.3, «Interforum Suisse»; vom 30. Oktober 2019, B-3962/2013, E. 18.3.3, «Diffulivre»; vom 30. Oktober 2019, B-4011/2013, E. 19.3.3, «Albert le Grand»).
Auf einen anderen Zeitpunkt ist nur in Ausnahmefällen dann abzustellen, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies nahelegen (vgl. dazu ebenfalls in Analogie: BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 728, «Swisscom ADSL»). So könnte möglicherweise der Abschluss des Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens als massgeblicher Zeitpunkt qualifiziert werden, wenn beim Unternehmen bis zum Verfügungszeitpunkt oder während des Beschwerdeverfahrens ohne eigenes Zutun erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten eingetreten sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Unternehmen, das solche Liquiditätsschwierigkeiten geltend macht, eine Mitwirkungspflicht trifft (vgl. dazu hinten E. 6.5.5 und E. 7.1).
6.1.3 Damit hat das BVGer im vorliegenden Fall grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich bis zum Zeitpunkt der Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise verwirklicht hat.
[…]
6.5 Beim verfügten Sanktionsbetrag handelt es sich aufgrund der Akten um einen ermessensweise vorgenommenen Schätzwert, beträgt er doch gerade rund ein Drittel (%) des ursprünglich von der Vorinstanz berechneten Sanktionsbetrags ([CHF ÷ CHF ] × 100). Es ist vorliegend strittig und nachstehend im Rahmen der dem BVGer verbleibenden Kognition (vorne E. 3) zu prüfen, ob der verfügte Sanktionsbetrag (inkl. Verfahrenskosten) verhältnismässig ist.
6.5.1 Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 f. SVKG stellen zwar bereits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie erschwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermittlung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat die sanktionierende Instanz aber im Einzelfall auch bei der konkreten Festlegung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten (zum Ganzen: BVGer vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 1557, «Six Group»).
6.5.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und zumutbar sein soll (vgl. statt vieler: BGE 141 I 20 ff. E. 6.2.1; 140 I 381 ff. E. 4.5; 140 I 353 ff. E. 8.7; 140 I 168 ff. E. 4.2.1; 140 II 194 ff. E. 5.8.2; 140 I 2 ff. E. 9.2.2 und 138 II 346 ff. E. 9.2; BVGer vom 22. Mai 2018, B-5108/2016, E. 7.1 und vom 6. Oktober 2015, B-3625/2014, E. 10.2; U. Häfelin / G. Müller / F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 514; P. Tschannen / U. Zimmerli / M. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 21 N 1).
Das Kriterium der Eignung verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen (definiert also die «Präzision staatlichen Handelns»; vgl. statt vieler: BGE 140 II 194 ff. E. 5.8.2; 136 I 29 ff. E. 4.5 und 130 I 140 ff. E. 5.3.6; BVGer vom 6. Oktober 2015, B-3625/2014, E. 10.3; Häfelin / Müller / Uhlmann, N 522). Die Erforderlichkeit gebietet, die Massnahme so zu bemessen, dass der im öffentlichen Interesse angestrebte Zweck nicht auch mit einer gleich geeigneten, aber milderen Massnahme erreicht werden könnte («Intensität | staatlichen Handelns»; vgl. statt vieler: BGE 140 II 194 ff. E. 5.8.2; BVGer vom 6. Oktober 2015, B-3625/2014, E. 10.3; Häfelin / Müller / Uhlmann, N 527; Tschannen / Zimmerli / Müller, § 21 N 6). Die Zumutbarkeit (d. h. die «Verhältnismässigkeit im engeren Sinn») schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastungen oder dem bewirkten Eingriff steht; die Massnahme muss durch ein öffentliches Interesse, welches das private Interesse überwiegt, gerechtfertigt sein (vgl. statt vieler: BGE 140 II 194 ff. E. 5.8.2; BVGer vom 6. Oktober 2015, B-3625/2014; E. 10.4; Tschannen / Zimmerli / Müller, § 21 N 16; Häfelin / Müller / Uhlmann, N 555–557; zum Ganzen: BVGer vom 29. Mai 2019, B-6879/2018, E. 6.5.1; vom 22. Mai 2018, B-5108/2016, E. 7.1; vom 30. Oktober 2017, B-5858/2014, E. 3.5 und vom 24. Juli 2012, B-2204/2011, E. 11.2).
6.5.3 Hinsichtlich der Eignung ist zu berücksichtigen, dass die Sanktionierung eines Unternehmens darauf abzielt, dass dieses für sein kartellrechtswidriges Verhalten einen Betrag zu zahlen hat, welcher sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und den mutmasslichen Gewinn, den die Beschwerdeführerin durch dieses Verhalten erzielt hat, angemessen berücksichtigt (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Diese Sanktionierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hinsichtlich der Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der Förderung des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 i.V.m. Art. 49a KG). Mit dieser Sanktionierung wird Druck auf das betreffende Unternehmen ausgeübt, kartellrechtswidriges Verhalten künftig zu unterlassen.
Vorliegend ist die Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit CHF 445 000 geeignet, diese vor erneutem kartellrechtswidrigem Verhalten abzuhalten.
6.5.4 Was die Erforderlichkeit einer Sanktion anbelangt, kennt das KG keine andere Massnahme für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen als die in Art. 49a KG geregelte Sanktion. Auch bei einer Sanktionsreduktion muss sich die Sanktionsberechnung im gesetzlichen Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG bewegen (Tagmann / Zirlick, KG 49a N 93). Auf eine Sanktion kann nur dann ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn das betroffene Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG).
Im vorliegenden Fall ist – abgesehen von einer vollständigen oder teilweisen Sanktionsreduktion – eine mildere, gleich geeignete Massnahme, welche die Marktteilnehmer vor künftigem kartellrechtswidrigem Verhalten der Beschwerdeführerin schützt, nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin fällt der vollständige Sanktionserlass als milderes Mittel im Vergleich zur verfügten Sanktion ausser Betracht. Denn wie gesehen (E. 4.4 f., 4.7) ist die Beschwerdeführerin nicht Erstanzeigerin und kann daher nicht von einem vollständigen Sanktionserlass profitieren. Ein Anspruch auf eine höhere Sanktionsreduktion als die zugestandenen 50 % besteht wie ausgeführt ebenfalls nicht (E. 4.6 f.). Die Erforderlichkeit der Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit CHF 445 000 ist daher ebenfalls zu bejahen. Bleibt zu prüfen, ob die Sanktion der Beschwerdeführerin in der besagten Höhe auch zumutbar ist.
6.5.5 Zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn ist eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; dabei ist auch dessen Existenz miteingeschlossen (BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.2, «Gaba»; vgl. BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.3.2, «Publigroupe» nicht publiziert in BGE 139 I 72; A. Doss, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2009, N 270; J. Borer, Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 2011, KG 49a N 15). Die Sanktion soll schmerzen, aber ein gesundes Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb und auch dem Zweckgedanken des Kartellrechts letztlich nicht gedient (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.2, «Gaba»; BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.3.2, «Publigroupe»; BVGer vom 25. Juni 2018, B-880/2012, E. 11.4.8.7, «Umbricht Holding»; vom 25. Juni 2018, B-771/2012, E. 9.6.8.7, «Cellere»; vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 11.5.8.7, «ERNE Holding» und vom 25. Juni 2018, B-829/2012, E. 10.5.8.7, «Granella Holding»; P. L. Krauskopf / D. Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, 3–22, 11 und 14 m.H.; P. L. Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: BR/DC 2003, 121–126, 125 Ziff. 21). Als Orientierungshilfe mag der von der Vorinstanz analog zur Europäischen Kommission verwendete Ausdruck der «unwiderruflichen Gefährdung» (vorne E. 6.2, 4. Absatz) durchaus hilfreich sein.
Eine kartellrechtliche Sanktion darf die Wettbewerbsfähigkeit eines Sanktionierten aber auch nicht erheblich beeinträchtigen (Borer, KG 49a N 15). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des betroffenen Unternehmens stehen (BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.2, «Gaba»; Krauskopf / Senn, 14 m.H.); andererseits ist im Interesse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des KG zumindest die unzulässige Kartellrente abzuschöpfen (Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 i.S. Elektroinstallationsbetriebe | Bern, in: RPW 2009, 218, N 150). Die Höhe des Bussgelds ist also dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens bedroht (Krauskopf / Senn, 14). Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (BGE 143 II 297 ff. E. 9.7.2, «Gaba»; dazu Doss, N 271; Krauskopf / Senn, 10 f.). Es gilt zu verhindern, dass eine systematische Berücksichtigung der Zahlungs(un)fähigkeit der Unternehmen in der Festsetzung der Höhe der Strafe zu ungerechtfertigten wettbewerbsrechtlichen Vorteilen für wirtschaftlich schlechtgestellte Unternehmen, die sich den Marktbedingungen nicht angepasst haben, führen (Krauskopf / Senn, 14 m.H. auf das Urteil des EuGH vom 8. November 1983, Slg. 1983, 03369, N 55, «I.A.Z SA und andere gegen Kommission»). Demzufolge kann der Sanktionsbetrag, der von einem Unternehmen ohne solche schwere Beeinträchtigung der Existenzfähigkeit geleistet werden kann, nicht exakt berechnet werden. Die Vorinstanz weist damit zu Recht darauf hin, dass kein rechnerisch exakter Tragbarkeitsbetrag herzuleiten ist (Stellungnahme vom 31. Januar 2017, 4; vgl. vorne E. 5.1.2).
Bei einer nachträglichen Herabsetzung der Busse berücksichtigt die WEKO die finanzielle Notlage des Unternehmens, welche nicht nur vorübergehend besteht, unter Zugrundelegung der (ungünstigen) wirtschaftlichen Marktbedingungen als ausserordentlichen strafmindernden Umstand (vgl. Krauskopf/Senn, 14 m.H. unter anderem auf das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. März 1992, Slg. 1992, II-01155, N 377–379, «Montedipe Spa gegen Kommission»). Dabei ist zu beachten, dass ein Unternehmen, das eine unwiderrufliche Gefährdung geltend macht, sehr weitgehende Mitwirkungspflichten bei der Ermittlung seiner Finanzlage trifft (vgl. Krauskopf/Senn, 14 m.H.; ferner BVGer vom 13. November 2015, B-3332/2012, E. 3 in fine, «Bayerische Motoren Werke»).
Wie erwähnt (E. 6.1.1) könnte eine Sanktionszahlung unter gewissen Umständen in Form von Raten in Betracht kommen.
6.5.6 Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit festzuhalten, dass die verfügte Sanktion einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin darstellt und diese finanziell schwer belastet. Letztere belegt im vorliegenden Verfahren aber nicht, dass die Bezahlung der verfügten Sanktion zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (14. Dezember 2015) zu ihrem Marktaustritt geführt hätte. Im Gegenteil hatte die Beschwerdeführerin seit dem Geschäftsjahr 2013/2014 eine Rückstellung in Höhe von CHF 500 000 für Rechtsfälle und deren Kosten gebildet. Dass diese Rückstellung für andere Rechtsfälle als den vorliegenden bestimmt war, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die Vorinstanz hat die Sanktionshöhe, welche ihrer Ansicht nach eine geringe Wahrscheinlichkeit des Marktaustritts der Beschwerdeführerin nach sich zieht, schrittweise ermittelt (siehe E. 6.2). Entgegen den Äusserungen der Beschwerdeführerin ist nicht davon auszugehen, dass die verfügte Sanktion die Marktfähigkeit der Beschwerdeführerin zum Verfügungszeitpunkt verhindert oder massgeblich erschwert hätte. Eine «unwiderrufliche Gefährdung» ihrer Existenz war zum Verfügungszeitpunkt jedenfalls nicht erkennbar und rechtsgenüglich dargetan. Demnach ist die verfügte Sanktion angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen, die für die Anordnung einer solchen Sanktion sprechen (vgl. E. 6.5.3), zum Verfügungszeitpunkt auch zumutbar gewesen.
Insbesondere war die Beschwerdeführerin gemäss der Vorinstanz zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (14. Dezember 2015) genügend kapitalisiert. Denn sie verfügte laut Bilanz per 31. März 2015 unstrittig über ein Eigenkapital von rund CHF — (siehe Bericht der Revisionsstelle B. vom 26. Juni 2015 [Beschwerdebeilage 14]) sowie Rückstellungen von CHF 500 000 für hängige Rechtsfälle. Die Aktiven der Beschwerdeführerin (rund CHF —) abzüglich das Fremdkapital (rund CHF —) beliefen sich auf rund CHF —, womit die Hälfte des Grundkapitals (Aktienkapital […] zzgl. gesetzliche Reserven […] ÷ 2) von CHF — bei Weitem gedeckt war. Damit lag weder ein hälftiger Kapitalverlust noch eine Überschuldungssituation vor (vgl. Art. 725 Abs. 1 und 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]), was die Beschwerdeführerin vorliegend denn auch nicht behauptet. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung eines prognostizierten Verlusts laut Budget vom November 2015 von CHF —(wobei sich gemäss Betriebsabrechnung per 31. Oktober 2015 ein Verlust von CHF — abzeichnete).
Was die Liquidität anbelangt, schätzte die Vorinstanz das zukünftig von der Beschwerdeführerin nicht ausgeschöpfte Kreditvolumen auf CHF —. Dies ausgehend von einem Kreditvolumen per 14. Dezember 2015 (Verfügungszeitpunkt) von CHF — abzüglich einer erwarteten gleichförmigen Kürzung des besagten Kreditvolumens innert zweier Jahre um einen Drittel (CHF —), was einem erwarteten zukünftigen Kreditvolumen von CHF — entspreche. Davon hat die Vorinstanz die erwartete unterjährige Liquiditätsspitze für die nächsten zwei Jahre (CHF —) abgezogen, womit sie auf das besagte Kreditvolumen gelangte. Dieses von der Vorinstanz berechnete Szenario ist für das BVGer nachvollziehbar. Denn die Kreditlimitenkürzung (der involvierten Banken C., D. und E. […]) stand im Raum, wobei noch keine konkreten Zahlen vorlagen. In der Eingabe vom 26. Januar 2015 sprach die Beschwer- | deführerin von CHF, während das A. Gutachten von einer Kreditlimitenkürzung von CHF — auf … ausging. Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 informierte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz sodann darüber, dass die D. die sie betreffende Limite um 1/3, d. h. von CHF — auf CHF — gekürzt habe. Wie gesehen, ging die Vorinstanz mit Bezug auf das gesamte Kreditvolumen ebenfalls von einer Kürzung von 1/3 auf CHF aus, was angesichts ihres damaligen Kenntnisstands vertretbar erscheint. Die zukünftige Liquiditätsspitze sah die Vorinstanz wie oben dargelegt bei CHF —, während das A. Gutachten eine solche von CHF als korrekt erachtete. Letzteren Betrag hat die Vorinstanz für ihre Berechnung des Szenarios um 12 % (= Mittelwert von –14 % und –10% aufgrund sinkender Umsätze und sinkendem EUR-Kurs) gekürzt, was ebenfalls vertretbar ist. Aber selbst bei einer allfälligen Kürzung der Kreditlimiten auf CHF — – was wie gesagt zum Verfügungszeitpunkt noch nicht mit Sicherheit feststand – und unter Berücksichtigung, dass die damalige Kreditlimite von CHF — laut eigenen Angaben der Beschwerdeführerin per 6. November 2015 zu % (ausmachend CHF —) benutzt war verfügte die Beschwerdeführerin aus Sicht der Vorinstanz über ausreichend Liquidität für eine Bezahlung der Sanktion. Zwar hätte die Beschwerdeführerin unter letzterer Annahme und bei einer einfachen Differenzbetrachtung die (aus damaliger Sicht allenfalls gekürzte) Kreditlimite von CHF — um CHF — (CHF —./. CHF —) überschritten. Der Vorinstanz ist jedoch beizupflichten, dass ein unterjähriges Überschreiten einer Kreditlimite wohl kaum zur sofortigen Kündigung eines Kreditverhältnisses führt. […]
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz verfügte Sanktion verhältnismässig ist. Die Gründe der Vorinstanz für die Einschätzung der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer finanziellen Belastung in Höhe des verfügten Betrags zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung sind für das Gericht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion der Sanktion ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vorliegend nicht zu beanstanden. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich daher als unbegründet.
7.
7.1 Soll mit Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des sanktionierten Unternehmens ausnahmsweise auf einen anderen Zeitpunkt als demjenigen, der dem wettbewerbswidrigen Verhalten am nächsten steht, abgestellt werden (vorne E. 6.1.2, 2. Absatz), so hat das ersuchende Unternehmen gestützt auf die ihm obliegende Mitwirkungspflicht vollständig über seine aktuelle finanzielle Situation Auskunft zu geben. Im vorliegenden Fall hat das BVGer die Beschwerdeführerin im Rahmen der Vorladung zur beantragten Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2019 aufgefordert, unter anderem sämtliche relevanten Unterlagen zur Beurteilung ihrer aktuellen bzw. zukünftigen Vermögenssituation, Finanz- und Ertragslage sowie jener der M. Holding Gruppe (nachfolgend: Gruppe) einzureichen. Dieser Aufforderung ist die Beschwerdeführerin nur unvollständig nachgekommen, indem sie insbesondere keine Unterlagen zur finanziellen Situation ihrer Mutter- bzw. Konzernobergesellschaft (M. Holding AG) seit der erfolgten Umstrukturierung infolge Unterzeichnung des betreffenden Aktienkaufvertrags zustellte und auch anlässlich der erwähnten Instruktionsverhandlung und bis heute keine diesbezüglichen Ausführungen machte. Damit aber sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, um vorliegend mit Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bzw. der Gruppe ausnahmsweise auf den Urteilszeitpunkt abzustellen. Die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bzw. der Gruppe sind vorliegend deshalb nicht massgebend. Aber selbst wenn im vorliegenden Fall ausnahmsweise auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen wäre, würde sich die Beschwerde wohl als unbegründet erweisen. Dies namentlich aus folgenden Gründen:
7.1.1 Es wäre aus heutiger Sicht zunächst zu berücksichtigen, dass wenn mehrere Tochtergesellschaften, die demselben Konzern angehören, tatsächlich von ihrer Muttergesellschaft kontrolliert werden, von der Rechtsprechung und der Lehre anerkannt wird, dass die verschiedenen Einheiten des Konzerns, da sie sich nicht unabhängig voneinander verhalten können, ein einziges Unternehmen im Sinn des Kartellgesetzes bilden (vgl. Urteile des BVGer vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 39 ff., «SIX Group»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 29, «Swisscom ADSL» und B-2977/2007, E. 4.1, «Publigroupe»; V. Martenet / M. Killias, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e ed., Zurich 2013, KG 2 N 30–35; J. Lehne, Basler Kommentar KG, KG 2 N 27–29; R. M. Straub, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: P. Grolimund / A. Koller / L. Loacker / W. Portmann [Hg.], Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, Zürich 2018, 1278 ff.). Nach europäischem Recht wird die fehlende Autonomie der Tochtergesellschaft vermutet, wenn sie sich vollständig im Besitz der Muttergesellschaft befindet (vgl. EuGH vom 10. September 2009, C-97/08, Rec. I-8237 Punkt 60, «Nobel contre Commission»; R. Wish / D. Bailey, Competition Law, 9th ed., Oxford 2018, 95 f.). Daraus wäre zu folgen, dass aus heutiger Sicht alle zu einer Gruppe gehörenden Gesellschaften für die Zwecke des Kartellgesetzes ein und dasselbe Unternehmen bilden (vgl. zum Ganzen: BVGer vom 30. Oktober 2019, B-3938/2013, E. 3.1, «Dar- | gaud (Suisse)»; vom 30. Oktober 2019, B-4019/2013, E. 3.1, «Diffusion Transat»; vom 30. Oktober 2019, B-3975/2013, E. 3.1, «Les Editions Flammarion»; vom 30. Oktober 2019, B-4014/2013, E. 3.1, «Servidis»; vom 30. Oktober 2019, B-4669/2013, E. 3.1, «Les éditions des 5 frontières»; vom 30. Oktober 2019, B-3954/2013, E. 3.1, «Editions Glénat (Suisse)»; vom 30. Oktober 2019, B-4012/2013, E. 3.1, «Interforum Suisse» und vom 30. Oktober 2019, B-3962/2013, E. 6.1, «Diffulivre»). Das soeben Ausgeführten gälte vorliegend wohl auch mit Bezug auf die erfolgte Umstrukturierung infolge einer strukturauflösenden externen Transaktion, indem wie vorliegend die Beschwerdeführerin gestützt auf den besagten Aktienkaufvertrag während des laufenden Beschwerdeverfahrens durch eine neue Unternehmensgruppe (die M. Holding Gruppe) übernommen wurde. Nach der Rechtsprechung des BVGer wäre ab dem Zeitpunkt des Wechsels der Unternehmensgruppe wohl derjenige Konzern heranzuziehen, in dessen Unternehmensverbund die fehlbare Konzerngesellschaft nunmehr integriert ist (vgl. BVGer vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 63 ff., «Six Group»). Daraus wäre abzuleiten, dass die Finanzlage des gesamten Konzerns relevant wäre für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Sanktion.
Den Akten entsprechend wäre vorliegend festzustellen, dass die Beschwerdeführerin samt ihrer (hundertprozentigen) Tochtergesellschaft (M. N. AG) mit Aktienkaufvertrag vom 28. September 2017 von der neuen Konzernobergesellschaft M. Holding AG übernommen wurde (vgl. auch Organigramm Unternehmensstruktur M. Gruppe, Stand Mai 2019). Nach dem Gesagten wäre mithin wohl zu berücksichtigen, dass die neue Konzernobergesellschaft (M. Holding AG) mit der Übernahme der M. AG Gruppe in die wirtschaftliche Verantwortlichkeit für das vorliegend beurteilte wettbewerbswidrige Verhalten der Beschwerdeführerin und dessen finanziellen Folgen heranzuziehen wäre (vgl. BVGer vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 63 ff., «Six Group»). Es wäre mithin – nicht zuletzt auch mangels ins Recht gelegter Hinweise, die erhebliche finanzielle Schwierigkeiten der neuen Konzernobergesellschaft belegen – davon auszugehen, dass die M. Holding AG wohl im Stande wäre, die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Bezahlung der verfügten Sanktion ohne Weiteres, sei es namentlich mittels eines Zuschusses («à fonds perdu») oder eines (allenfalls zinslosen) Darlehens zu unterstützen. Die Zumutbarkeit der Sanktion wäre dem Gesagten zufolge jedenfalls nach der Finanzlage der gesamten Gruppe zu beurteilen.
7.1.2 Ausserdem wäre zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Abschlusses des besagten Aktienkaufvertrags eine sog. Due Diligence stattfand, anlässlich welcher die Verkäuferin H. der Käuferin M. Holding AG Einsicht in alle Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu gewähren hatte. Es ist notorisch, dass Verträge über Unternehmenszusammenschlüsse oder -übernahmen bei sachgerechter Ausgestaltung kaufpreisrelevante Klauseln zur Berücksichtigung von nachträglich auftretenden Sanktionen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens aufweisen. Insofern handelt es sich namentlich für die neue Konzernobergesellschaft eines Unternehmenszusammenschlusses nicht um ein völlig unbekanntes und unerwartet auftretendes Problem (vgl. BVGer vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 1564 f., «Six Group»). Daraus wäre vorliegend wohl zu schliessen, dass die Käuferin bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berücksichtigt hat, dass die verfügte Sanktion zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise zu bezahlen sein wird. Dafür spricht auch der reduzierte Preis von CHF — (bei einem Aktienkapital zum Verkaufszeitpunkt von CHF —), welcher für den Verkauf der Beschwerdeführerin zwischen der Verkäuferin und der Käuferin vereinbart wurde sowie die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung betreffend die verbuchte Rückstellung (dazu E. 7.1.4 hiernach).
7.1.3 Mit Bezug auf die Kapitalisierung der Beschwerdeführerin wäre darauf hinzuweisen, dass sich ihr Eigenkapital per 30. September 2019 auf CHF — beläuft. Dabei beinhaltet die Bilanz eine Rückstellung für das vorliegende Verfahren von CHF 405 316. Der Verlust beläuft sich per Ende September 2019 hochgerechnet auf CHF —. Damit liegt zwar unbestrittenermassen eine Unterbilanz vor, wobei jedoch noch kein hälftiger Kapitalverlust (vgl. Art. 725 Abs. 1 OR; vgl. E. 6.5.6) gegeben ist. Zudem hat die vorerwähnte verbuchte Rückstellung zur Folge, dass das Eigenkapital durch die verfügte Sanktion nicht wesentlich verändert würde. Das heisst, es wäre vorliegend nicht damit zu rechnen, dass es durch die ausgesprochene Sanktion zu einem Konkurs infolge Überschuldung (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR) kommen könnte.
7.1.4 Laut Ziffer 6.7.(1) des vorerwähnten Aktienkaufvertrags hat die Verkäuferin der Käuferin zudem zugesichert, dass namentlich für den «WEKO-Fall» ausreichende Rückstellungen von CHF 405 527.65 (Stand: 31. März 2017) gebildet worden seien. Diese Rückstellung berücksichtigt laut besagtem Kaufvertrag sämtliche der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten wie Zahlungen an die Vorinstanz, Anwalts- und Verfahrenskosten, Kosten für die Kommunikation usw. und besteht nach Angaben der Beschwerdeführerin nach wie vor. Gemäss Ziffer 7.2 des vorgenannten Aktienkaufvertrags hat die Verkäuferin der Käuferin den Differenzbetrag, d. h. die die Rückstellungen übersteigenden Kosten, zu bezahlen, falls in der Jahresrechnung per 31. März 2017 zu wenig Rückstellungen für Ansprüche in der vorliegenden Angele- | genheit gebildet worden sind. Die Käuferin ist vertraglich berechtigt, bis am 30. September 2022 entsprechende Ansprüche aus Verletzung bzw. Nichteinhaltung der betreffenden Zusicherungen geltend zu machen. Die Kapitalisierung der Beschwerdeführerin erscheint insbesondere auch unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Zusicherungen durch die Verkäuferin unproblematisch zu sein.
7.1.5 Die vorerwähnten vertraglichen Zusicherungen durch die Verkäuferin (E. 7.1.4) hätten auch Einfluss auf die Liquidität der Beschwerdeführerin, wäre erstere doch gestützt auf den besagten Kaufvertrag verpflichtet, der Käuferin den Differenzbetrag, d. h. die die Rückstellungen übersteigenden Kosten (in Geld), zu bezahlen.
Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Liquidationsplan zeigt des Weiteren, dass spätestens ab September 2020 genügend liquide Mittel (Cash) vorhanden sein sollten, zumal dannzumal der Saldo offenbar stets höher als der verfügte Sanktionsbetrag von CHF 445 000 ist.
Weiter zeigt ein Vergleich des eingereichten Liquiditätsplans mit dem aktuellsten Monatsabschluss der Beschwerdeführerin per 30. September 2019, dass rund CHF mehr liquide Mittel (Cash) vorhanden sind als geplant. Würde die (hundertprozentige) Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin, die M. N. AG, auch noch berücksichtigt, ergäbe sich eine positive Differenz von rund CHF —, was der Finanzchef der Beschwerdeführerin anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2019 auf Anfrage des Gerichts bestätigt hat. Somit würde sich die Liquidität zum Urteilszeitpunkt um einiges besser darstellen als ursprünglich geplant. Die verfügte Sanktion wäre somit auch unter Berücksichtigung der aktuellen Liquiditätswerte wohl zahlbar.
7.1.6 Zudem wäre festzustellen, dass sich die Gewinnreserven der M. N. AG in den letzten Jahren zusehends erhöht haben, um beim Geschäftsabschluss 2018/2019 einen Endbestand von CHF —zu erreichen. Dies bei einem Beteiligungswert von CHF — (Stand: 30. September 2019). Damit wäre wohl davon auszugehen, dass grundsätzlich ausschüttbare Reserven vorliegen, auch wenn freilich die Liquidationssituation der betroffenen Gesellschaften einzeln beurteilt werden müsste.
7.1.7 Es wäre des Weiteren auch zum heutigen Zeitpunkt davon Vermerk zu nehmen, dass die Vorinstanz namentlich in ihrer Stellungnahme vom 31. Januar 2017 darauf hinweist, dass die verfügte Sanktion nicht unbedingt auf einmal zu bezahlen sei, sondern unter Umständen auch in Raten abbezahlt werden könne. Eine finanzielle Notlage der Beschwerdeführerin würde sich damit wohl auch unter diesem Aspekt merklich entschärfen lassen.
7.2 Eine finanzielle Belastung in Höhe des verfügten Betrags wäre demgemäss wohl auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt tragbar. Es wären mithin wohl auch aus heutiger Sicht keine Anhaltspunkte ersichtlich oder dargetan, dass die Bezahlung dieses Betrags zu einem Marktaustritt der Beschwerdeführerin führen würde.
8. Was schliesslich die strittige Frage nach der Durchsetzbarkeit der Sanktion anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass diese dem Zivilrecht vorbehalten ist (vgl. T. Jaag, in: G. Biaggini / I. Häner / U. Saxer / M. Schott [Hg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, N 23.42 ff.). Dabei bleibt es der Vorinstanz unbenommen, der Beschwerdeführerin auf entsprechenden Antrag hin allfällige Zahlungserleichterungen wie etwa Ratenzahlungen u.dgl. zu gewähren.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht von einem vollständigen Sanktionserlass gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b SVKG profitieren kann. Die Vorinstanz hat die verfügte Sanktionshöhe hinreichend begründet. Wenn sie im Rahmen ihres Ermessens eine reduzierte Sanktion in der Höhe von CHF 445 000 als wirtschaftlich tragbar beurteilt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Die Durchsetzung dieser Sanktion ist der Vorinstanz vorbehalten.
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