«Tarif A Radio (Swissperform) IV» Bundesgericht vom 27. April 2020

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Waren vor dem BVGer noch verschiedene Punkte umstritten, steht vor BGer ausschliesslich noch die Frage zur Diskussion, ob die Kollektivverwertung der Nutzung nach Art. 22c URG (in der Fassung des BG vom 5. Oktober 2007 über die Änderung des BG betreffend das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte; AS 2008, 2421), d. h. das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke in Radio- und Fernsehsendungen, ein limitierendes zeitliches Element enthält, welches die entsprechende Nutzung und Kollektivverwertung beschränkt. Konkret geht es um das «Online»-Zugänglichmachen von mit Musik unterlegten Sendungen (z. B. Podcasts oder Streams) durch die SRG über ihre Webseiten sowie Apps für Smartphones und Tablets (vgl. zum Ganzen auch: W. Egloff, Broadcasting, Simulcasting, On-demand-Dienste u. ä. im Lichte der Art. 22c und 35 URG, sic! 2010, 221 ff.).

3.2 Art. 22c URG sieht vor, dass das Recht, in Radio- und Fernsehsendungen enthaltene nichttheatralische Werke der Musik «in Verbindung mit ihrer Sendung» zugänglich zu machen, nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften unter den nachstehenden Bedingungen erfolgen kann (Art. 22c Abs. 1 URG), d. h. wenn:

die Sendung überwiegend vom Sendeunternehmen selber oder in seinem Auftrag hergestellt wurde; die Sendung einem nichtmusikalischen Thema gewidmet war, das gegenüber der Musik im Vordergrund stand und von der Sendung in der üblichen Art angekündigt wurde; und durch das Zugänglichmachen der Absatz von Musik und Tonträgern oder durch Online-Angebote Dritter nicht beeinträchtigt wird.

[…]

4. Das BVGer geht ebenfalls davon aus, dass Art. 22c URG kein zeitliches, sondern lediglich ein funktionales Element enthält. Das BGer schliesst sich dieser Auffassung aus folgenden Überlegungen an:

4.1 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h. nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das BGer einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm | zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis in diesem Fall eine abweichende Lösung selten (bereits) nahelegen (BGE 145 IV 320 ff. E. 4.1.2; 144 I 242 ff. E. 3.1.2.; 142 IV 401 ff. E. 3.3, E. 2.4.1 S. 3 f.; je m.H.).

4.2

4.2.1 Aus dem Wortlaut ergibt sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber die in Art. 22c URG vorgesehene Kollektivverwertungspflicht des Zugänglichmachens von Beiträgen, die Handelstonträger enthalten, zeitlich limitieren wollte. Die entsprechende Schrankenbestimmung war im bundesrätlichen Vorschlag noch nicht enthalten (Botschaft vom 10. März 2006 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes [BBl 2006, 3389 ff.; AS 2008, 2421]). Sie wurde in der vorberatenden Kommission für Rechtsfragen des Ständerats erstmals diskutiert, aber anschliessend nicht in den Text aufgenommen. Erst die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats schlug nach Anhörung der interessierten Kreise den heutigen Art. 22c Abs. 1 URG vor (AB 2007, 1206 ff., 1208). Die Regelung wurde vom Nationalrat und – in der Differenzbereinigung – vom Ständerat (AB 2007, 819) in der Fassung der nationalrätlichen Kommission angenommen und in den Schlussabstimmungen am 5. Oktober 2007 bestätigt.

4.2.2 In den Beratungen zum in Art. 22c URG enthaltenen zeitversetzten Zugänglichmachen von Sendungen wurde in den Debatten unter anderem ausgeführt (AB 2007, N 1198, Votum NR Müller):

«Die Kommission für Rechtsfragen hat mit Mehrheitsentscheid beschlossen, die kollektive Verwertungslösung für das Zugänglichmachen gesendeter musikalischer Werke verbindlich zu erklären (Art. 22c). Es geht um Folgendes: Radio- und Fernsehsendungen sind häufig untermalend, illustrierend oder ergänzend mit Musik hinterlegt, ohne dass die Musik selbst im Fokus der Sendung ist. Um eine solche Sendung nach der Live-Übertragung dem Publikum zeitverschoben über das Internet zugänglich machen zu können, brauchen die Sendeunternehmen eine kollektive Verwertungslösung.»

Von einer zeitlichen Beschränkung des Anspruchs für das Zugänglichmachen von musikalisch unterlegten Radiobeiträgen (Sendungen) war dabei nicht die Rede. Weder die historische noch die grammatikalische Auslegungsmethode führen zwingend zum Schluss, dass ein zeitliches Element in Art. 22c URG aufgenommen werden müsste. Der Gesetzgeber hat sich – gemäss den vorliegenden Materialien – nie in diese Richtung geäussert.

4.3

4.3.1 Nach Art. 16 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger (WPPT; SR 0.231.171.1) können die Vertragsparteien in ihren Rechtsvorschriften in Bezug auf den Schutz der ausübenden Künstler und der Hersteller von Tonträgern Beschränkungen und Ausnahmen gleicher Art vorsehen, wie sie in ihren Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit dem Schutz des Urheberrechts an Werken der Literatur und Kunst bestehen (Abs. 1). Die Vertragsparteien begrenzen die Beschränkungen und Ausnahmen in Bezug auf die in diesem Vertrag vorgesehenen Rechte auf bestimmte Sonderfälle, die weder die normale Verwertung der Darbietung oder des Tonträgers beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der ausübenden Künstler oder Tonträgerhersteller in unzumutbar Weise verletzen (Abs. 2). Eine entsprechende Regelung kennt auch das Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum in Art. 13 (TRIPS [SR 0.632.20]; Anhang 1C zum Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation). Dieser sieht vor, dass die Mitglieder die Beschränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf Sonderfälle eingrenzen, die weder die normale Verwertung des Werkes beeinträchtigen, noch die berechtigten Interessen der Rechteinhaber in unangemessener Weise missachten.

4.3.2 Der sog. «Dreistufentest» – dessen Inhalt sich in erster Linie an den Gesetzgeber richtet – ergibt im Rahmen der teleologischen bzw. systematischen Auslegung von Art. 22c URG keine Hinweise darauf, dass dieser im Hinblick auf die internationalrechtlichen Vorgaben zwingend mit einem zeitlichen Element verbunden werden müsste: Der Dreistufentest sieht vor, dass (1.) Beschränkungen und Ausnahmen von ausschliesslichen Rechten auf bestimmte Sonderfälle einzugrenzen sind, dass (2.) die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt werden soll und dass (3.) die berechtigten Interessen der Rechteinhaber nicht in unangemessener Weise verletzt werden dürfen (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 6.1, «elektronischer Pressespiegel»; I. Cherpillod, SIWR II/1, 3. Aufl., Bern 2014, N 7.45 ff.; D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, München 2012, N 149; S. Brändli, Die Flexibilität urheberrechtlicher Schrankensysteme, Bern 2017, 63 ff.). Die erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebestimmungen aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnahme oder Beschränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkeiten im Rahmen des verwandten Schutzrechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach dem Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn vorzunehmen («Übermassverbot»). Ein Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechteinhaber ist unzulässig, falls er ihnen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (vgl. BBl 2006, 3389 ff., dort 3413 zu | Art. 10). Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Interessen der Rechteinhaber jene Dritter überwiegen. Durch die Zahlung einer angemessenen Vergütung kann die durch eine Schranke verursachte Beeinträchtigung berechtigter Interessen so abgemildert werden, dass keine Verletzung der dritten Teststufe besteht (zum Ganzen: BGE 133 III 473 E. 6, «elektronischer Pressespiegel»).

4.3.3 Die Regelung in Art. 22c URG genügt den Vorgaben des Dreistufentests: Durch die Schrankenbestimmung wird das Ausschliesslichkeitsrecht für bestimmte Sonderfälle zugunsten einer kollektiven Verwertung eingeschränkt. Es liegt keine generalklauselartige Beeinträchtigung vor; es geht bei Art. 22c URG um eine Sonderregelung zugunsten von Sendern, damit sie ihre Produktionen und Beiträge, die allenfalls mit Musik von Tonträgern unterlegt sind, einem breiteren Publikum auch zeitverschoben zur Verfügung stellen können. Die nach Art. 22c URG zu beachtenden Vorgaben sind dabei genügend eng formuliert: Das Zugänglichmachen und die Wahrnehmung der Rechte haben über eine zugelassene Verwertungsgesellschaft zu erfolgen; die Sendung muss weitgehend vom Sendeunternehmen selber oder in seinem Auftrag hergestellt (Abs. 1 lit. a) und einem nichtmusikalischen Thema gewidmet sein, das gegenüber der Musik im Vordergrund steht und vor der Sendung in der üblichen Art anzukündigen ist (Abs. 1 lit. b); das Zugänglichmachen darf schliesslich den Absatz von Musik auf Tonträgern oder durch Online-Angebote Dritter nicht beeinträchtigen (Abs. 1 lit. c; vgl. Cherpillod, N 959).

4.3.4 Es geht bei der Zugänglichmachung im Rahmen von Art. 22c URG nicht in erster Linie um das Hören von Musik, sondern um die zeitversetzte Wahrnehmung einer Sendung, bei der die Musik gegenüber dem durch den Sender aufgearbeiteten Thema im Hintergrund steht. Der Absatz von Musik wird – wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat – dadurch nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil: Wer die Sendung hört und sich für die Hintergrundmusik interessiert, muss sich diese auf einer Streaming- oder Musikplattform beschaffen. Über die Internetseite der SRG SSR kann er sie – ohne den Sendungsinhalt – nicht herunterladen; die zeitverschobene Zurverfügungstellung von Beiträgen der Beschwerdegegnerin im Rahmen von Art. 22c URG bildet deshalb keine Konkurrenz zu Streaming-Plattformen wie etwa «Spotify» oder «Deezer». Nur wer die zeitverschoben zur Verfügung gestellten Sendungen der SRG, bei denen – wie dargelegt – ein nichtmusikalisches Thema im Vordergrund stehen muss, hören will, wird sich diese beschaffen.

4.3.5 Auch das letzte Element der Dreistufenprüfung gemäss Art. 16 Abs. 2 WPPT (bzw. Art. 13 TRIPS) ist erfüllt: Die gesetzliche Lösung beruht auf einer sachgerechten Abwägung der Interessen sowohl der Rechteinhaber als auch der Nutzer. Die vom Gesetz vorgeschriebene kollektive Verwertung berührt den Inhalt der Rechte nicht, sondern verunmöglicht bloss deren individuelle Geltendmachung. Die Berechtigten werden für die Benutzung ihrer Rechte über die Verwertungsgesellschaften entschädigt. Der unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedeutung des Zugänglichmachens nach den jeweiligen Modalitäten kann durch eine Anpassung der Vergütungssätze Rechnung getragen werden, wie dies die ESchK bereits 2008 ins Auge gefasst hat. Der Eingriff in die Interessen der Rechteinhaber ist beschränkt, nachdem – wie bereits dargelegt – das Zugänglichmachen im Rahmen von Art. 22c URG nur unter strengen, jeweils kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen zulässig ist. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dem beschränkten Interesse der Rechteinhaber ein überwiegendes Interesse der Sendeunternehmen und der Konsumenten im Rahmen ihrer Kommunikationsgrundrechte gegenübersteht; diesem wird mit der in Art. 22c URG vorgesehenen kollektiven Verwertung angemessen Rechnung getragen. Im Übrigen basiert der Art. 22c URG in der heutigen Fassung auf einem von den Sendern und Swiss Culture akzeptierten Kompromiss (vgl. AB 2007, 819, Votum Hansruedi Stadler). Der Bundesrat führte im Rahmen der Differenzbereinigung im Ständerat seinerseits aus (AB 2007, 819, Votum von BR Blocher): «Die Regelung, die Sie damals beschlossen haben, stand […] im Widerspruch zum Konventionsrecht, und diesen Mangel hat der Nationalrat nun behoben, indem er wenigstens keine konventionswidrige Lösung getroffen hat, und wir haben einen Kompromiss zwischen zwei beteiligten Gruppen, nämlich den Sendeunternehmen und den Kulturschaffenden; die Tonträgerindustrie lehnt ihn ab. Ich glaube aber nicht, dass das ganze Gesetz deswegen von diesen Vereinigungen verworfen wird, sodass wir hier wahrscheinlich ohne Referendum durchkommen. Darum meine ich, dem Frieden zuliebe und im Interesse des Ganzen, sei es richtig, dass Sie sich dem Nationalrat anschliessen. Der Einbruch scheint mir nicht so gravierend zu sein.»

4.3.6 Bei Art. 22c URG geht es um eine Sondernutzung zugunsten von Sendern, damit sie ihre Produktionen und Beiträge, die allenfalls mit Musik von Tonträgern unterlegt sind, einem breiteren Publikum nach dessen Bedürfnissen zeitverschoben zur Verfügung stellen können. Im Rahmen dieses Zwecks (teleologische Auslegung) erwiese sich kaum als sachgerecht, dass die Sendeunternehmen während sieben Tagen ihre Sendungen zeitverschoben anbieten könnten, in der Folge aber wieder dem Verbotsrecht der Schutzberechtigten unterliegen würden und über ein weiteres Zugänglichmachen ihrer mit Musik unterlegten Beiträge mit den Rechteinhabern verhandeln müssten. Dies sollte nach den Gesetzes- | beratungen im Hinblick auf die Praktikabilität der Wahrnehmung der Rechte durch die Schrankenbestimmung von Art. 22c URG und die entsprechende kollektive Verwertung gerade vermieden werden; hierfür spricht auch die Regelung von Art. 22a URG, welche die Nutzung von Archivwerken der Sendeunternehmen ihrerseits einer kollektiven Verwertung unterstellt. Art. 22a und 22c URG haben unterschiedliche Anwendungsbereiche, weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin, dass Art. 22c die Regelung nach Art. 22a URG ihres Sinnes entleere, nicht überzeugt. Art. 22a Abs. 3 URG sieht vor, dass – wenn die Abgeltung vor der ersten Sendung oder innerhalb von zehn Jahren nach dieser Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung bildet – ausschliesslich deren Bestimmungen Anwendung finden (Art. 22a Abs. 3 URG), womit die Ansprüche der Rechteinhaber gewahrt bleiben. Es erübrigt sich, das Verhältnis von Art. 22c zu Art. 22a URG weiter zu vertiefen.

4.3.7 Zusammengefasst geht das BGer mit der Vorinstanz gestützt auf die vom Gesetzgeber gewollte Kollektivverwertung und die damit verbundene Vereinfachung der nachträglichen, zeitverschobenen Zurverfügungstellung von Sendungen der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Bedürfnisse des Publikums davon aus, dass die Schrankenbestimmung von Art. 22c URG auch ohne zeitliche Einschränkung einer konventionskonformen Auslegung zugänglich ist und nicht im Widerspruch zum «Dreistufentest» steht. Es rechtfertigt sich nicht, Art. 22c URG zeitlich zu limitieren, zumal sich eine solche Beschränkung aus dem Wortlaut der Bestimmung klarerweise nicht ergibt. Die Formulierung «in Verbindung mit ihrer Sendung zugänglich zu machen» enthält – gestützt auf die Beratungen im Parlament – kein zeitliches Element, sondern ist mit der überwiegenden Doktrin «funktional» in dem Sinn zu verstehen, dass sie sich nicht nur auf «Simulcasting» bezieht, sondern auf alle Fälle gleichzeitiger und nachträglicher Zugänglichmachung von Sendungen im Internet (vgl. W. Egloff, in: D. Barrelet / W. Egloff [Hg.], Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, URG 22c N 4; R. Oertli, in: B.K. Müller / ​R. Oertli [Hg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 22c N 4; R. M. Hilty, Urheberrecht, Bern 2011, N 242; P. Mosimann, SIWR II/1, 3. Aufl., Bern 2014, N 1152 ff.; Cherpillod, N 959; anderer Meinung: M. Rehbinder / A. Viganò, URG, 3. Aufl., Zürich 2008, URG 22c N 5).

4.3.8 Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, Art. 22c URG verletze – ohne zeitliche Beschränkung des Zugänglichmachens auf wenige Tage – die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV): Die Ausschliesslichkeitsrechte der Inhaber verwandter Schutzrechte bestehen nur im Rahmen der Rechtsordnung. Art. 22c URG berührt nicht das subjektive Recht als solches, sondern wandelt unter bestimmten Voraussetzungen den gesetzlichen Verbots- in einen Entschädigungsanspruch um. In dessen Rahmen werden die Rechte durch eine anerkannte Verwertungsgesellschaft wahrgenommen; die Berechtigten werden über diese «angemessen» entschädigt. Der Einwand, dass keine volle Entschädigung erfolge, ist nicht ausschlaggebend; dies wäre nur der Fall, wenn die Rechteinhaber günstigere Konditionen aushandeln könnten als die Entschädigungen über die Verwertungsgesellschaft, was die Beschwerdeführerin weder geltend macht, noch belegt; im Übrigen sind die Voraussetzungen für einen Eingriff in die Eigentumsfreiheit – wie sich auch aus dem Dreistufentest ergibt – erfüllt (Art. 36 BV: gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Wahrung des Kerngehalts des verfassungsmässigen Rechts).

4.3.9 Im Rahmen der Festsetzung des Entgelts in der Kollektivverwertung kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die SRG ihre Beiträge – und die allenfalls damit verbundene untergeordnete Benutzung von Musik auf Tonträgern – gestützt auf Art. 22c URG ohne zeitliche Beschränkung dem Publikum zur Verfügung stellen kann. Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung von Art. 22c URG, dass die zeitverschobene Ausstrahlung von Sendungen der Beschwerdegegnerin von der Zustimmung der Rechteinhaber an der von einem Tonträger genutzten (Hintergrund-)Musik abhängig gemacht wird. Es besteht im Interesse des Publikums ein öffentliches Bedürfnis daran, dass zeitverschoben die ganzen Beiträge in gleicher Weise gehört bzw. heruntergeladen werden können wie bei ihrer erstmaligen Ausstrahlung. Hierfür hat der Gesetzgeber die entsprechenden Rechte der Kollektivverwertung unterstellt, in deren Rahmen die Rechteinhaber entschädigt werden, ohne dass sie jedoch die zeitverschobenen Ausstrahlungen von musikalisch unterlegten Sendungen der Beschwerdegegnerin zu einem bestimmten Thema verhindern könnten.

5.

5.1 Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Für eine Rückweisung an die Vorinstanz – wie die Beschwerdeführerin eventualiter beantragt – besteht keine Veranlassung.

[…]