«Toblerone | SWISSONE» Handelsgericht Bern vom 31. Dezember 2020 (Massnahmeentscheid)

12.7Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind bei Formmarken zunächst die den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen Elemente zu bestimmen, wobei technisch funktionale sowie die Natur der Ware ausmachende Gestaltungselemente nicht zu berücksichtigen sind. Werden die starken Elemente vom jüngeren Zeichen in einer den Gesamteindruck dominierenden Weise übernommen, ist von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen (M. Städeli/S. Brauchbar Birkhäuser, in: L. David/M. R. Frick [Hg.], Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG]/Wappenschutzgesetz [WSchG], 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 3 N 100; vgl. auch E. Marbach, SIWR III/1, Basel 2009, N 923 ff.; C. Willi, MSchG. Markenschutzgesetz. Systematische Darstellung und Kommentierung des Markenrechts unter Einbezug der europäischen und internationalen Gesetzgebung, Zürich 2002, MSchG 3 N 103; Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Richtlinien in Markensachen vom 1. Januar 2019, Ziff. 6.3.4). Ähnlichkeit ist in der Regel zu verneinen, sobald ein prägendes Merkmal klar anders gestaltet ist (Marbach, N 925). Der Gesamteindruck kann insbesondere auch bei Formmarken durch einzelne Bestandteile besonders geprägt werden (G. Joller, in: M. G. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 3 N 228).

| 12.7.1Die Gesuchstellerin erachtet folgende vier Merkmale als für ihre Formmarke kennzeichnungskräftig: Anordnung in Einheiten, die räumlich klar gegliedert sind; pyramidenartige Form der Einheiten, an Berge erinnernd; der Länge nach ausgerichtet; das Höhenverhältnis Basis zu Zahn beträgt ca. 1:2. Das streitgegenständliche Produkt übernehme sämtliche prägenden Elemente der Formmarke und greife dadurch in den geschützten Ähnlichkeitsbereich ein. Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin vor, das Zeichen der Gesuchstellerin würde sich durch elf Merkmale kennzeichnen. Da das Zeichen der Gesuchsgegnerin nicht dieselben elf Merkmale aufweise, liege keine Zeichenähnlichkeit vor.

12.7.2Im Gesamteindruck wird die Formmarke der Gesuchstellerin primär durch die aneinandergereihten Zacken geprägt. Diese Zacken sind technisch zwar mitbeeinflusst, d.h. sie erleichtern das Abbrechen der einzelnen Schokoladenstücke bzw. Schokoladezacken, ohne darauf ausgelegt zu sein. Solche Formen sind grundsätzlich schutzfähig; soweit sie sich jedoch in Formen des Gemeingutes erschöpfen, hingegen nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung (BGE 129 III 514 ff. E. 2.4.4). Auch bei der strittigen Formmarke könnte man einwenden, dass sich die Zacken in Formen des Gemeingutes (gleichseitiges Dreieck sowie Trapez) erschöpfen. Jedoch können selbst aus verschiedenen Elementen des Gemeingutes zusammengesetzte Zeichen einen unterscheidungskräftigen Gesamteindruck erzeugen. Dies ist vorliegend der Fall und wird insbesondere durch die Aneinanderreihung verstärkt. Die aneinandergereihten Zacken unterscheiden sich sodann deutlich von vorbestehenden Schokoladenformen. Sie sind daher als kennzeichnungskräftiges Element der Formmarke der Gesuchstellerin zu qualifizieren.

12.7.3Im Unterschied dazu sind eine Unterteilung in Einheiten und eine riegelartige Form für Schokoladenprodukte technisch funktional und freihaltebedürftig. Obwohl diese beiden Merkmale für sich betrachtet für den Schutzumfang nicht kennzeichnungskräftig sind, können sie im Gesamteindruck nicht gänzlich vernachlässigt werden. Denn die riegelartige Form erschöpft sich aufgrund der Zacken nicht in einer reinen Riegelform. Und auch die Unterteilung in Einheiten wird massgebend durch die Zacken dominiert.

12.7.4Zusammengefasst sind die den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen Elemente der Formmarke der Gesuchstellerin die aneinander gereihten Zacken, wobei die riegelartige Form und Unterteilung in Einheiten nicht gänzlich auszublenden ist.

12.7.5Die Kennzeichnungskraft des Zeichens der Gesuchstellerin wird zusätzlich massgeblich dadurch gesteigert, dass die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht hat, dass der TOBLERONE-Schokoladenriegel seit über 111 Jahren verwendet wird, intensiv beworben wird, hohe Umsatzzahlen aufweist und bei Konsumenten ausserordentlich bekannt ist. Denn eine solche Benutzung kann die Kennzeichnungskraft steigern (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, MSchG 3 N 51).

12.7.6Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin vermögen die Schokoladenriegel I. der J. sowie die Noble Rhône-Schokolade der Du Rhône Chocolatier SA die Formmarke der Gesuchstellerin nicht zu verwässern. Denn in Bezug auf I. liegt eine Vereinbarung zwischen der Gesuchstellerin und der J. vor […]. Die Gesuchstellerin hat daher glaubhaft gemacht, dass sie ihre Zustimmung zur Zeichenbenutzung gegeben hat. Eine solche Drittzeichenbenutzung mit Zustimmung des Markeninhabers schwächt die Kennzeichnungskraft nicht (Willi, MSchG 3 N 119). Das Vorliegen der Noble Rhône-Schokolade vermag ebenso wenig an der Kennzeichnungskraft etwas zu ändern. Denn für eine Verwässerung genügen zwei oder drei ähnliche Drittzeichen nicht, sondern es werden eine erhebliche Anzahl von ähnlichen Drittzeichen verlangt (Joller, MSchG 3 N 110 m.w.H.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

12.7.7Nach dem Gesagten ist jedenfalls von einer starken (Form-)Marke der Gesuchstellerin auszugehen (vgl. auch Städeli/Brauchbar Birkhäuser, MSchG 3 N 99 mit Verweis auf KGer Schwyz, sic! 1999, 646 f.).

12.8Zu prüfen ist, ob und inwiefern die kennzeichnungskräftigen und aneinandergereihten Zacken der Formmarke vom Produkt der Gesuchsgegnerin übernommen werden und ob daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert.

12.8.1Selbst unter Zugrundelegung eines starken Schutzumfangs, geringer Aufmerksamkeit der massgeblichen Verkehrskreise sowie des aufgrund der Warengleichartigkeit resultierenden strengen Massstabs unterscheidet sich der SWISSONE-Schokoladenriegel hinreichend von der Formmarke der Gesuchstellerin. Die kennzeichnungskräftigen Zacken dominieren das Gesamtbild der Formmarke der Gesuchstellerin, ohne dass sie vom SWISSONE-Schokoladenriegel übernommen werden. Diese Zacken kommen im verschwommenen Erinnerungsbild geradlinig und kantig daher, mit Ausnahme der leicht abgerundeten Spitze und leicht abgeflachten Ecken entlang der beiden unteren Riegelkanten. Von der Seite her betrachtet bleibt ein trapezförmiger, sich leicht nach oben hin verjüngender Eindruck der Zacken, während von vorne (soweit dies anhand der hinterlegten Abbildung der Formmarke wahrnehmbar ist) ein ungefähr gleichseitiges Dreieck vorliegt. Das Produkt der Gesuchsgegnerin zeichnet sich hingegen durch ein anderes prägendes Merkmal aus, das im Gesamteindruck in der Form eines abgerundeten Tetraeders daherkommt (sog. Reuleaux-Tetraeder) und eine weitere kleine Hervorhebung bzw. Abstufung in Form eines Dreiecks mit abgerundeten Seiten aufweist (sog. Reuleaux-Dreieck). Das Reuleaux-Dreieck weist im Vergleich zum Reuleaux-Tetraeder eine flache Seitenfläche auf. Im verschwommenen Erinnerungsbild der massgeblichen Verkehrskreise erzeugt diese Einheit einen anderen Gesamteindruck als die Zacken der Formmarke der | Gesuchstellerin: Das Produkt der Gesuchsgegnerin wirkt trotz der geraden Seitenfläche des Reuleaux-Dreiecks insgesamt weich und rund, wodurch ein «gedrungener», eher flacher Eindruck erweckt wird. Die Hervorhebung macht das Produkt zudem komplexer. Dagegen wird das Zeichen der Gesuchstellerin kantig und geradlinig wahrgenommen, wodurch dieses eher in die Höhe strebt und gewissermassen an Berg und Tal erinnert. Es wirkt dadurch auch eher einfach.

Gemeinsamkeiten bestehen zwar insofern, als in beiden Fällen eine riegelartige Form durch Aneinanderreihung von prägenden Elementen in regelmässigem Abstand vorliegt. Eine riegelartige Form sowie eine Unterteilung in Einheiten ist jedoch, wie bereits ausgeführt, bei Schokoladenprodukten nicht kennzeichnungskräftig. Selbst wenn diese Merkmale für den Gesamteindruck nicht gänzlich unbeachtlich sind, genügt die Übereinstimmung einzig in diesen Bereichen nicht. Hinzu kommt, dass die Aneinanderreihung der Einheiten ebenfalls einen anderen Gesamteindruck erzeugt: Bei der Formmarke der Gesuchstellerin sind diese dicht und kompakt aneinandergereiht, während beim Produkt der Gesuchsgegnerin diese Aneinanderreihung lockerer und luftiger wirkt. Die Zacken der Formmarke der Gesuchstellerin haften anzahlmässig zwar nicht genau in Erinnerung, könnten aber auf ungefähr zehn oder ein Dutzend beziffert werden (effektiv 12). Demgegenüber bleibt das Produkt der Gesuchsgegnerin insgesamt mit weniger Einheiten in Erinnerung (effektiv 8), bei praktisch identischer Länge (20,7 cm TOBLERONE; 20 cm SWISSONE). Der unterschiedliche Gesamteindruck wird dadurch verstärkt, dass die Reuleaux-Tetraeder auf einem Sockel (Quader) platziert sind, dessen Fläche sie aufgrund ihrer dreieckigen Grundfläche nicht als Ganzes beanspruchen. Im Unterschied hierzu liegen die kennzeichnungskräftigen Zacken beim Zeichen der Gesuchstellerin nicht auf einem Sockel, sondern sind aufgrund ihrer rechteckigen Grundfläche als eigenständige Zacken wahrnehmbar. Diese Unterschiede fallen auch im verschwommenen Erinnerungsbild ins Gewicht.

12.8.2Insgesamt werden aufgrund der dargestellten Unterschiede die kennzeichnungskräftigen Zacken der Formmarke der Gesuchstellerin im Produkt der Gesuchsgegnerin nicht in einer den Gesamteindruck dominierenden Weise übernommen. Vielmehr zeichnet sich der SWISSONE-Schokoladenriegel im verschwommenen Erinnerungsbild durch einen abgerundeten Tetraeder mit Komplexität aus. Ein ähnlicher Gesamteindruck entsteht höchstens durch die nicht kennzeichnenden Elemente der riegelartigen Form und Unterteilung in Einheiten. Eine Übereinstimmung einzig in diesen Bereichen genügt jedoch nicht für eine Zeichenähnlichkeit.

12.9Ohnehin wäre selbst bei Annahme einer nicht unwesentlichen Zeichenähnlichkeit auch keine Verwechslungsgefahr glaubhaft gemacht.

[…]

12.11Zusammengefasst sind eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr und damit ein Anspruch gemäss Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG zu verneinen. Das Vorliegen einer berühmten Marke gemäss Art. 15 MSchG und eine damit zusammenhängende Gefährdung der Unterscheidungskraft oder Rufbeeinträchtigung wurde von der Gesuchstellerin nicht behauptet. Soweit sie hingegen eine Rufausbeutung geltend macht, ist diese unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

[…]

13.1Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.

[…]

13.4Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zu prüfen, ob eine Verwechslungsgefahr im Zeitpunkt des Warenkaufs besteht. Entscheidend ist, ob die streitigen Erzeugnisse, so wie sie in den Handel gebracht und Interessenten dargeboten werden, als miteinander verwechselbar angesehen werden können (BGE 108 II 327 ff. E. 4.b). Abzustellen ist daher auf die tatsächliche Produktpräsentation in Würdigung der konkreten Umstände, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (BGE 135 III 446 ff. E. 6.1). Indessen beanstandete das Bundesgericht in einem Urteil die Erwägung der Vorinstanz nicht, wonach eine Etikette nach dem Kauf sofort vom Produkt gerissen werde und daher als unterscheidungskräftiges Element wenig geeignet sei (BGer vom 8. September 2004, 4C.169/2004, E. 2.3).

13.5Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist vorliegend zunächst zu klären, wie die strittigen Produkte präsentiert und allenfalls auch aufbewahrt werden. Die hier zu beurteilenden Schokoladenprodukte werden im Detailhandel in verpacktem Zustand zum Kauf angeboten (äusserlich wahrnehmbarer bedruckter Karton; im Innern zusätzlich in Folie verpackt). Sie werden regelmässig so konsumiert, dass die Verpackung (Karton bzw. Folie) nicht komplett entfernt wird, sondern aus Hygienegründen lediglich aufgerissen und am Produkt belassen wird. Wird die gesamte Schokolade sodann nicht auf einmal verzehrt, erfolgt eine Aufbewahrung in der geöffneten Kartonverpackung. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin ist daher auch bei den vorliegenden Produkten eine lauterkeitsrechtliche Beurteilung grundsätzlich anhand der gesamten Umstände vorzunehmen. Dies umfasst nach dem Gesagten auch die Kartonverpackung.

13.6Die sich als Augenscheinobjekte bei den Akten befindlichen Verpackungen der strittigen Produkte kommen wie folgt daher:

| 13.6.1Die dreieckige (dreiseitiges Prisma) Verpackung der TOBLERONE ist cremegelb gehalten mit einem prominenten roten TOBLERONE-Schriftzug auf den beiden sichtbaren Seitenflächen. Dieser ist mattgoldig umrandet und weist eine dunkelblaue Schattierung auf. Oberhalb dieses TOBLERONE-Schriftzugs steht ebenfalls in mattgoldener Farbe «SWISS MILK CHOCOLATE WITH HONEY & ALMOND NOUGAT», darunter «▲ OF SWITZERLAND ▲». Links dieses Schriftzugs ist das Matterhorn abgebildet, in welchem ein Bär auszumachen ist, während rechts davon bei der «Aufreissstelle» eine hellblau-weisse, dunkelblau beschriftete zusammenfassende kleine Nährwerttabelle angebracht ist. Die andere sichtbare Seite der Verpackung ist bis auf die Auslassung der Nährwerttabelle identisch.

13.6.2Der SWISSONE-Schokoladenriegel kommt in einer viereckigen (quaderförmigen) Verpackung mit prominentem und mittig platziertem SWISSONE-Schriftzug auf allen drei sichtbaren Seitenflächen daher. Die Farbe der Verpackung ist grundsätzlich in dunkelblau gehalten, weist an der linken Öffnungsstelle jedoch einen glanzgoldenen Bereich auf (der schräg gegen oben entlang der «Aufbrech-Perforierung» verläuft) sowie einen etwas breiteren glanzblauen (vom Farbton ähnlichen) Bereich an der rechten Endung auf. Im glanzgoldenen Bereich ist auf der Oberseite der Verpackung in einem blauen Kreis eine ebenfalls glanzgoldene Kakaobohne abgebildet, mit geschwungener Aufschrift «LESS SUGAR» oberhalb und «MORE COCOA» unterhalb der Bohne. Ebenfalls auf der Oberseite der Verpackung ist rechts des mittigen und glanzgoldigen SWISSONE-Schriftzugs im glanzblauen Bereich die Aufschrift «48% COCOA» in weisser Farbe auszumachen. Dabei ist die Zahl «48» gross dargestellt, während daneben das «%»-Zeichen oberhalb des kleiner dargestellten «COCOA»-Schriftzugs wie in Blocksatz formatiert übereinanderstehen. Die beiden anderen sichtbaren Seiten der Verpackung zeigen ebenfalls den glanzgoldenen SWISSONE-Schriftzug ungefähr in der Mitte der Verpackung. Rechts davon ist jeweils im glanzblauen Bereich über drei Zeilen hinweg folgende Aufschrift auszumachen: SWISS MILK CHOCOLATE» in Weiss, «WITH 48% COCOA» sowie «FOR A RICHER TASTE» jeweils in Glanzgold. Rechts des SWISSONE-Schriftzugs sind auf diesen beiden Seiten der Verpackung wiederum jeweils drei Einheiten des SWISSONE-Schokoladenriegels sowie ein gefüllter Milchkübel abgebildet. Diese Abbildung geht vom dunkelblauen Hintergrund in den glanzgoldenen Bereich über. Im «O» des auf allen drei Seiten ersichtlichen SWISSONE-Schriftzugs sind zwei ebenfalls in Glanzgold gehaltene stilisierte Bergsilhouetten auszumachen.

13.6.3Im Gesamteindruck unterscheiden sich beide Verpackungen bereits durch die Form (vier- bzw. dreieckig), die Farbgebung (dunkelblau bzw. cremegelb) sowie die gänzlich verschiedenen grafischen Elemente (drei Einheiten des SWISSONE-Schokoladenriegels mit Milchkübel verglichen mit dem schattierten Matterhorn der TOBLERONE) und Marken (SWISSONE bzw. TOBLERONE). Bereits aus diesem Grund scheint eine Verwechslungsgefahr kaum glaubhaft. Dennoch soll im nachfolgenden auf die für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Frage der Kennzeichnungskraft der TOBLERONE-Ausstattung eingegangen werden. Die entscheidende Frage ist, ob die Ausstattung als Ganzes, mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen schutzfähig ist und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist (BGE 135 III 446 ff. E. 6.2).

[…]

13.6.6Bei Schokolade ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Namensangabe besonders ausschlaggebend, da sich die Schweizer Bevölkerung eine Schokolade in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt (BGE 95 II 191 ff. E. II.3.c; vgl. auch BGE 135 III 446 ff. E. 6.3.4, 6.5).

Im vorliegenden Fall stechen als hauptsächlich prägende Elemente denn auch die Marken TOBLERONE und SWISSONE hervor, die beide prominent mittig platziert und in Grossbuchstaben gehalten sind. Der Schriftzug von TOBLERONE ist in eher fetten Buchstaben und roter Farbe gestaltet und weist eine mattgoldene Umrandung mit dunkelblauer Schattierung auf. Dieses Element weist durchaus Kennzeichnungskraft auf, ist das Zeichen doch in verschiedenen Varianten auch als Marke eingetragen. In grafischer Hinsicht unterscheidet sich das Zeichen von SWISSONE jedoch stark und kommt im Gesamteindruck ganz anders daher. Es ist in dünner Schrift und glanzgoldener Farbe gehalten. Der Buchstabe O ist nicht geschlossen, sondern wird durch zwei kleine goldene Bergsilhouetten verziert. Im Erinnerungsbild wird der TOBLERONE-Schriftzug in roter Farbe wahrgenommen, weshalb die farbliche Übereinstimmung im Hinblick auf die goldene Umrandung nicht ins Gewicht fällt, zumal das Mattgold ganz anders als das Glanzgold daherkommt.

Im Klang haben die beiden Marken sodann ein unterschiedliches Silbenmass von vier bzw. drei Silben. Sofern der Bestandteil ONE von SWISSONE nicht wie die englische Zahl «one» ausgesprochen wird, ist dieser Bestandteil im Klang jedenfalls ähnlich. Aufgrund des englischen Wortanfangs SWISS erscheint aber die englische Aussprache des zweiten Wortteils ONE klar naheliegender (kein «Sprachwechsel» innerhalb eines Wortes). Schriftbild und Wortlänge mit neun bzw. acht Buchstaben sind ebenfalls unterschiedlich. Der besonders prägende Zeichenanfang TOBLER bzw. SWISS weist keine gemeinsamen Buchstaben auf, wohingegen das Wortende ONE übereinstimmt. Im Sinngehalt sind sodann keine Gemeinsamkeiten vorhanden. Im Gesamteindruck liegt trotz der Ähnlichkeit im Bestandteil ONE aber ein insgesamt deutlich unterschiedliches Zeichen vor.

13.6.7Das Matterhorn-Motiv auf der TOBLERONE-Verpackung ist durchaus kennzeichnungskräftig. Jedoch weisen diesbezüglich die Bergsilhouetten im O des SWISSO-NE-Schriftzugs keine Ähnlichkeit auf. Sie sind derart anders ge | staltet, kommen sie doch viel kleiner sowie eher wie zwei Zirkumflex daher.

13.7Zusammengefasst fallen im Gesamteindruck bei beiden Verpackungen die kennzeichnungskräftigen Marken TOBLERONE bzw. SWISSONE besonders ins Gewicht. Da sich diese jedenfalls hinreichend voneinander unterscheiden, ist eine Verwechslungsgefahr nicht glaubhaft gemacht. Dieses Ergebnis wird durch die weiteren Unterschiede in den kennzeichnungskräftigen Elementen der beiden Verpackungen verstärkt.

[…]

14.1Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e UWG handelt unlauter, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.

14.2Sofern ein Verhalten einen der Spezialtatbestände des UWG erfüllt, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keines Rückgriffs auf die Generalklausel von Art. 2 UWG (BGE 133 III 431 ff. E. 4.1). Unter den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 Bst. e UWG fällt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die Rufausbeutung. Unlauter handelt demnach, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer Verwechslungsgefahr bedarf. Insofern ist namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken. Unbesehen eigentlicher Fehlzurechnungen kann eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke unlauter sein, wenn das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts «Ersatz für» oder «gleich gut wie» vermittelt (zum Ganzen BGE 135 III 446 ff. E. 7.1).

14.3Wie bereits bei der Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr dargelegt wurde, erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck. Übereinstimmungen bestehen zwischen den Verpackungen insofern, als goldene Farbe verwendet wird, Bezug zur Schweiz genommen wird (Schweizer Milchschokolade), mit Bergmotiven geworben wird, ähnliche Verpackungsgrössen vorliegen und beide Marken mit dem Bestandteil ONE enden. Jedoch bestehen hierfür sachliche Gründe:

14.3.1Die goldene Farbe soll Wertigkeit und Qualität vermitteln. Die Bezugnahme auf die Schweiz ist bei Schokoladenprodukten, die in der Schweiz hergestellt werden, gebräuchlich und geht auch mit einer Qualitätserwartung einher. Das ins «O» integrierte stilisierte kleine Bergmotiv auf der Verpackung der Gesuchsgegnerin ist im Zusammenhang mit der Schweiz als Land der Berge zu betrachten. Ohnehin sind die beiden Bergspitzen von der Grösse und vom Abstraktionsgrad auf der Verpackung der Gesuchsgegnerin kaum wahrnehmbar und weisen – wenn überhaupt – nur am Rande auf die mögliche Form der Schokolade hin. Die ähnliche Verpackungsgrösse lässt sich damit erklären, dass Schokolade oftmals in 100g angeboten wird und eine mundgerechte Stückgrösse die maximale Form der Schokoladenstücke einschränkt. Die Endung ONE ist aufgrund des vorangehenden englischen Wortteils SWISS auch nicht als eine Anlehnung an TOBLERONE aufzufassen. Dies umso mehr als die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht hat, dass sie bereits im Jahr 2015 die Marke AUSSIEONE in Australien bzw. 2017 in der Schweiz angemeldet hat und aufgrund familiärer Gründe in die Schweiz zurückkehrte, weshalb sie zur Bezeichnung SWISSONE überging.

Für diese übereinstimmenden Merkmale bestehen somit sachliche Gründe, weshalb eine Anlehnung nicht glaubhaft erscheint.

[…]

14.6Zusammengefasst ist eine Rufausbeutung aufgrund von Art. 3 Abs. 1 Bst. e UWG nicht glaubhaft gemacht. Da keine über Art. 3 Abs. 1 Bst. e UWG hinausgehenden Unlauterkeitselemente vorliegen […].

[…]

Wu