«Verwechselte Referenznummern» Bundesverwaltungsgericht vom 8. Mai 2018

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 PatG ist einem säumigen Patentbewerber oder -inhaber die Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch Gesetz oder Verordnung vorgeschriebenen oder vom Amt gesetzten Frist verhindert worden ist. Ein entsprechendes Gesuch ist nach Art. 47 Abs. 2 PatG innert zweier Monaten seit dem Wegfall des Hindernisses, spätestens aber innert eines Jahres seit dem Ablauf der versäumten Frist bei der Behörde einzureichen, bei der die versäumte Handlung hätte vorgenommen werden müssen. Gleichzeitig ist die versäumte Handlung nachzuholen.

2.2 Das Hindernis entfällt mit Kenntnisnahme des Versäumnisses durch den Patentinhaber oder seinen Vertreter. Von der Kenntnis des Versäumnisses ist in der Regel spätestens mit Erhalt der Löschungsanzeige des IGE auszugehen (Urteile des BGer, sic! 2008, 817 ff. E. 3.1, «Guides de programmes électroniques»; sic! 2007, 919 ff. E. 4, «16. Jahresgebühr»; sic! 2003, 448 ff. E. 3.1, «Katheter»). Nur in Ausnahmefällen – wie bei einer entschuldbaren Fehlleistung des Vertreters – wird dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters nicht angerechnet (Urteile des BGer, sic! 2008, 817 ff. E. 3.1, «Guides de programmes électroniques» und sic! 2003, 448 ff. E. 3.1, «Katheter»; BVGer, sic! 9/2018, 478 ff. E. 4.2.2, «Radiation du brevet II»).

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass aufgrund eines Missverständnisses zwischen der australischen und der Schweizer Vertreterin eine entschuldbare Fehlleistung vorliege, welche der Patentbewerberin selber nicht zur Last gelegt werden könne. Die entschuldbare Fehlleistung bestehe darin, dass das interne PCT-Referenzzeichen der australischen Vertreterin mit dem internen Referenzzeichen der Schweizer Vertreterin verwechselt wurde, was zu einer un- | gewollten Schliessung der Akte bei der australischen Vertreterin führte. Die Vorinstanz macht ihrerseits geltend, dass dieses Vorbringen nicht stichhaltig sei, da das Verwechseln von Patentnummern, wie vorliegend geschehen, eine Sorgfaltspflichtverletzung darstelle, welche nicht als entschuldbare Fehlleistung angesehen werden könne.

3.1 Nach konstanter Rechtsprechung des BGer ist das Verschulden einer Hilfsperson dem Patentinhaber oder -bewerber anzurechnen, wobei sich das Verschulden nach der Sorgfalt, die bei gleicher Sachlage von einem achtsamen Geschäftsmann angewendet worden wäre, bemisst (BGE 111 II 504 E. 3b, BGE 108 II 156 E. 1a m.w.H.; BVGer, sic! 9/2018, 478 ff. E. 4.3.1, «Radiation du brevet II». Das BGer hat – bewusst entgegen anderen Ansichten im Ausland – wiederholt entschieden, dass auch ein einmaliges Verschulden einer sonst zuverlässigen Hilfsperson dem Patentinhaber zuzurechnen sei und die Wiedereinsetzung ausschliesse, wobei der Patentinhaber oder sein Vertreter die erforderlichen Vorkehren treffen müssen, damit auch einer sonst zuverlässigen Hilfsperson kein Versehen unterlaufe (BGE 111 II 504 E. 3a, BGE 108 II 156 E. 1a m.w.H., BGE 94 I 248 E. 2, bestätigt in den Urteilen des BGer, sic! 2006, 868 ff. E. 2.3, «Computereingabe-Fehler» und sic! 2007, 919 ff. E. 4 und 5.2, «16. Jahresgebühr»; BVGer, sic! 9/2018, 478 ff. E. 4.3.1, «Radiation du brevet II»; vgl. auch zur Thematik P. Heinrich, PatG/EPÜ, Kommentar zum schweizerischen Patentgesetz und den entsprechenden Bestimmungen des europäischen Patentübereinkommens, 2. Aufl., Bern 2010, PatG 47 N 14). Nicht als entschuldbare Fehlleistungen i.S.v. Art. 47 Abs. 1 PatG wurden namentlich die falsche Eingabe in eine Verwaltungssoftware oder die unterbliebene Weiterleitung einer Löschungsanzeige an den Patentinhaber angesehen (Urteile des BGer, sic! 2006, 868 ff. E. 2.3, «Computereingabe-Fehler» und sic! 2003, 448 ff. E. 3.4, «Katheter»).

3.2 Das Hindernis zur rechtzeitigen Reaktion war nach Angaben der Beschwerdeführerin aus einem Missverständnis in der Kommunikation der Referenzzeichen zwischen der australischen und der Schweizer Vertretung der Patentbewerberin entstanden. Eine solche missverständliche Kommunikation ist ohne Weiteres vergleichbar mit dem falschen Eingeben von Daten in eine Verwaltungssoftware und stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung dar, welche nicht als entschuldbare Fehlleistung angesehen werden kann. Auch dass die Patentbewerberin nicht Teil der fehlgegangenen Kommunikation war, entschuldigt sie nicht. Es obliegt der Patentinhaberin bzw. -bewerberin, ihre Vertretung so zu organisieren, dass allfällige Manipulations- oder Computereingabe-Fehler, welche nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden können, spätestens mit der Mitteilung der Löschungsanzeige von ihr entdeckt werden (Urteil des BGer, sic! 2006, 868 ff. E. 2.3, «Computereingabe-Fehler»), denn sie muss sich das Wissen ihrer Vertretung bezüglich der vom Institut getätigten Schritte, wie etwa eine Löschung des Patents, anrechnen lassen (Urteile des BGer, sic! 2008, 817 ff. E. 3.1, «Guides de programmes électroniques», m.w.H. und sic! 2003, 448 ff. E. 3.1, «Katheter»). Es steht ausser Frage, dass die Schweizer Vertretung die Löschungsanzeige des Instituts erhielt und diese nicht an die Patentbewerberin weiterleitete, weil die australische Vertretung die falschen Referenzzeichen verwendete. Damit hat es die Patentbewerberin unterlassen, sich so zu organisieren, dass zumindest die Löschungsanzeige ihr selber zur Kenntnis gebracht wurde und der Irrtum der australischen Vertreterin hätte entdeckt werden können. Entsprechend liegt im Verhalten der Patentbewerberin und ihrer Vertretungen keine entschuldbare Fehlleistung.

3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der strenge Massstab, an dem die Sorgfaltspflicht von Vertretern und Vertretenen gemessen wird, sei nicht mit internationalem Recht, namentlich dem Europäischen Patentübereinkommen EPÜ, vereinbar. Diese Ansicht leitet die Beschwerdeführerin von den beiden Entscheidungen des Europäischen Patentamtes J 03/93 und J 05/80 ab. Diese Entscheidungen stützen sich indes auf die materiellen Bestimmungen des EPÜ, wohingegen vorliegend das schweizerische PatG massgebend ist. Eine Bestimmung, wonach sich das nationale Patentrecht für die nationale Phase der Patenterteilung an die Fristenregelungen des EPÜ halten müsse, konnte das BGer in diesem Zusammenhang allerdings gerade nicht feststellen (BGE 108 II 156 E. 2). Folglich ist es auch nicht zu beanstanden, dass in der schweizerischen Rechtsprechung zu versäumten Fristen ein strengerer Massstab angelegt wird als bei Entscheidungen, die vom Europäischen Patentamt unter dem EPÜ ergehen. Die vom BGer bewusst formulierte strengere Rechtsprechung wurde denn auch bestätigt (sic! 2007, 919 ff. E. 4, «16. Jahresgebühr»). Der Einwand der Beschwerdeführerin ist daher unbehilflich.

3.4 Im Übrigen ist bezüglich der strengen Praxis des BGer im Zusammenhang mit Art. 47 PatG darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber den Patentanmelder bezüglich Fristen und deren Wahrung mit Art. 18 Abs. 3 PatV und Art. 46 PatG im Vergleich zu Fristenregelungen in anderen Gesetzen insgesamt sehr grosszügig behandelt, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, zusätzlich noch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des unverschuldeten Hindernisses herunterzusetzen (ausführlich: BVGer vom 18. Juli 2016, B-6390/2015, E. 4.5 und E. 4.6 = sic! 2017, 27 ff. E. 4.5 [E. 4.6 nicht abgedruckt], «Verpasste Jahresgebühr»).