«Werbeallianz» Bundesgericht vom 23. Februar 2018

Aus den Erwägungen:

1.2

1.2.1 Beschwerden sind primär zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), sei es insgesamt, sei es unter bestimmten Voraussetzungen hinsichtlich eines Teils des Verfahrensgegenstands (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde nur gegeben, wenn der angefochtene Entscheid geeignet ist, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen kann (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

1.2.2 Das BGer soll sich regelmässig nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (BGE 133 III 629 ff. E. 2.1 m.H.). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs kein verfahrensrechtlicher Leerlauf verbunden ist, rechtfertigt es sich, ein Zwischenverfahren einzuleiten (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 134 III 188 ff. E. 2.2 und BGer vom 12. März 2008, 2C_80/2008, E. 2.2). Dies ist hier der Fall: Eine Gutheissung der Beschwerde, d. h. die Verneinung der Parteistellung der Beschwerdegegner, führte ohne weiteren Aufwand zu einem Endentscheid, indem der Nichteintretensentscheid und die Verneinung der Parteistellung der Beschwerdegegner durch das UVEK bestätigt würden, womit es bei dessen Sachentscheid sein Bewenden hätte. Ein kostspieliges und aufwändiges Beweisverfahren, wie es mit der Zulassung der Beschwerdegegner als Parteien für alle Beteiligten verbunden wäre, erübrigte sich. Das BVGer hat über die Parteistellung der Beschwerdegegner entschieden; gestützt hierauf muss das UVEK im von ihm wiederaufzunehmenden Verfahren diesen Parteistellung mit den damit verbundenen Rechten einräumen, was für alle Beteiligten absehbar mit zusätzlichem Aufwand verbunden wäre. Es steht vor BGer mit der Frage der Parteistellung der Beschwerdegegner eine wesentliche, eigenständige Frage zur Diskussion, an deren Klärung alle Beteiligten vorliegend ein erhebliches Interesse haben; es rechtfertigt sich deshalb, aus verfahrensökonomischen Gründen die Beschwerde gegen den angefochtenen Rückweisungsentscheid an die Hand zu nehmen. Da die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG gegeben sind, kann darauf verzichtet werden, der Frage nachzugehen, ob auch die Kriterien von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG als erfüllt zu gelten hätten.

[…]

2.

2.1 Nach Art. 29 RTVG, der im 3. Abschnitt «Nicht konzessionierte Tätigkei- | ten» des 2. Kapitels «Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft» steht, müssen die SRG und von ihr beherrschte Unternehmen nicht festgelegte Tätigkeiten, d. h. solche ausserhalb der Konzession (B. rostan, in: D. Masmejean / ​B. Cottier / N. Capt [Hg.], Loi sur la radio-télévision [LRTV], 1. Aufl., Bern 2014, RTVG 29 N 1 und 5), welche die Stellung und die Aufgabe anderer schweizerischer Medienunternehmen beeinträchtigen könnten, dem BAKOM vorgängig melden (Abs. 1). Falls eine solche Tätigkeit die Erfüllung des Programmauftrages beeinträchtigt oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich beschränkt, kann das Departement Auflagen zur Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur Trennung der Rechnungsführung und zur organisatorischen Trennung machen oder die Tätigkeit ganz untersagen (Abs. 2).

2.2 Die SRG macht geltend, das Radio- und Fernsehgesetz sehe in Art. 29 nur ein Melde- und kein Genehmigungsverfahren vor. Eine gemeldete Tätigkeit führe nicht zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens nach dem VwVG (SR 172.021), da die radio- und fernsehrechtliche Regelung nicht auf den Erlass einer Verfügung ausgerichtet sei. Indem der Gesetzgeber von einer Bewilligungspflicht abgesehen habe, habe er auch bestimmt, dass Dritten bei der Prüfung der Meldung nach Art. 29 Abs. 1 RTVG keine Parteistellung zukomme. Bei den behördlichen Interventionsmöglichkeiten nach Art. 29 Abs. 2 RTVG gehe es einzig darum, die beiden verfassungsrechtlichen Zielsetzungen von Art. 93 Abs. 2 (Leistungsauftrag) und Art. 93 Abs. 4 BV (Rücksicht auf andere Medien) unter den Bedingungen einer dynamischen Marktentwicklung miteinander in ein Gleichgewicht zu bringen.

2.3

2.3.1 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugen nicht: Beim Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG handelt es sich um eine spezielle Form der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen. Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 86 Abs. 3 RTVG nach den Bestimmungen des VwVG, sofern das RTVG nicht – wie etwa im Rahmen der Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz (UBI) – hiervon abweichende Regelungen enthält. Dass und inwiefern dies hier der Fall wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich: Ergreift das UVEK gestützt auf Art. 29 Abs. 2 RTVG Massnahmen gegen die SRG, hat es die Verfahrensgarantien gemäss VwVG einzuhalten; es ist nicht einzusehen, weshalb sich eine allfällige Beteiligung Dritter an diesem Verfügungsverfahren – in Abweichung von der Regel in Art. 86 Abs. 3 RTVG – nicht ebenfalls nach dessen Vorgaben richten sollte.

2.3.2 Soweit es um die Gefährdung des Programmauftrags durch Aktivitäten ausserhalb der Konzessionsbestimmungen geht, steht das öffentliche Interesse an dessen möglichst optimaler Realisierung im Vordergrund. In einem solchen Fall geht es um die Wahrnehmung rein öffentlicher Interessen durch die Aufsichtsbehörden, weshalb Dritte praktisch kaum je die nötige, schutzwürdige Nähe zum Streitgegenstand erreichen, die es ihnen ermöglichen würde, sich als Partei zu konstituieren. Anders verhält es sich bei dem ebenfalls in Art. 29 Abs. 2 RTVG genannten Kriterium der erheblichen Beschränkung der Entfaltungsfreiheit anderer Medienunternehmen. Dabei geht es darum, dass die SRG durch die Ausdehnung ihres privatrechtlichen Handelns die anderen Medienunternehmen nicht vom Markt verdrängt und allenfalls in ihrer Existenz gefährdet; hieran haben diese ein eigenständiges privates Interesse, welches seinerseits mit dem öffentlichen Interesse an einer pluralistischen Medienlandschaft verknüpft ist (vgl. Art. 93 Abs. 4 BV). Verfügung und Verwaltungsverfahren können praktisch nicht voneinander getrennt werden. Der Erlass einer Verfügung zur Sicherung des Entfaltungsspielraums der anderen Medienunternehmen gemäss Art. 29 Abs. 2 RTVG erfolgt nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln. Die Beachtung der entsprechenden Vorgaben dient im Rechtsstaat der Fairness, der Rechtmässigkeit und der Rationalität des Verwaltungshandelns (vgl. R. Kiener / B. Rütsch / M.Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, Rz. 313 f.). Die Meldepflicht und das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG sollen die verwaltungsrechtlichen Pflichten der SRG bei ihrem Handeln ausserhalb des Konzessionsbereichs im Interesse des Entfaltungsspielraums der anderen Medienunternehmen konkretisieren; sie schaffen damit ein Verwaltungsrechtsverhältnis, auf das die Vorgaben des VwVG anzuwenden sind (vgl. zur Natur und der Tragweite von Meldepflichten: F. Uhlmann / J. Kaspar, Meldepflichten im Verwaltungsrecht, in: recht 2013, 135 ff.).

[…]

3.4

3.4.1 Art. 29 RTVG ist – wie das BVGer zu Recht darlegt – somit eine Schutznorm zugunsten der Aktivitäten der «anderen Medienunternehmen», soweit diesen eine «erhebliche Beschränkung ihres Entfaltungsspielraums» droht. Beim Begriff der «erheblichen Beschränkung des Entfaltungsspielraums» handelt es sich um eine sogenannte doppelrelevante Norm, d. h. eine solche, welche für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist, gleichzeitig aber auch den Gegenstand der materiellen Beurteilung betrifft (vgl. BGE 141 II 14 ff. E. 5.1. mit zahlreichen Hinweisen; BGE 137 II 313 ff. E. 3.3.3). Ein «anderes Medienunternehmen» ist vorliegend zur Teilnahme am Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG in Anwendung der bundesgerichtlichen Praxis zu doppelrelevanten Normen berechtigt, wenn es in vertretbarer | Weise darlegt, dass die fragliche Tätigkeit der SRG zu einer «erheblichen Beschränkung» seines Entfaltungsspielraums führen könnte (vgl. BGE 141 II 14 ff. E. 5.1 in fine; BGE 137 II 313 ff. E. 3.3.3). Ob dies tatsächlich der Fall ist, bleibt anschliessend dem Entscheid in der Sache vorbehalten. Die Praxis zur Berufung auf eine doppelrelevante Schutznorm im Hinblick auf die Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation gilt – entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin – nicht nur im Bereich der Submissionsverfahren, sondern bildet einen allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz auch in anderen Rechtsgebieten (vgl. A. Kölz / I. Häner / M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, 14 f. Rz. 43, 329 f. Rz. 943, 528 Rz. 1537; vgl. E. 1.1 nicht publ. in: BGE 143 II 57 im Bereich des Ausländerrechts).

3.4.2 Da sowohl das BAKOM als auch das UVEK ein Verfahren eröffnet und durchgeführt haben, um das Vorliegen einer «erheblichen Beschränkung des Entfaltungsspielraums» der anderen Medienhäuser durch das «Joint Venture» materiell zu prüfen, sie eine solche somit nicht von vornherein ausschlossen und deshalb auch vorsorgliche Massnahmen trafen, durfte das BVGer davon ausgehen, dass eine entsprechende Einschränkung von den intervenierenden Medienunternehmen in vertretbarer Weise geltend gemacht worden ist. Wie das BVGer zutreffend festhält, stellen sich im Zusammenhang mit dem Zugang Dritter zu den Leistungen des «Joint Venture» und gestützt auf die vom «Joint Venture» dem UVEK zugestellte «Selbstbeschränkung» verschiedene ungeklärt gebliebene Fragen, die – ausserhalb der zielgruppenorientierten Werbung der SRG – bereits nach einer Intervention des UVEK rufen könnten. Die Frage, ob dies tatsächlich der Fall ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern desjenigen des UVEK in der Sache selber.

3.4.3 Die beschwerdegegnerischen Medienunternehmen haben ein schutzwürdiges Interesse, an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken und ihre Argumente in das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG einbringen zu können, nachdem diese Bestimmung gerade dem Schutz ihres Entfaltungsspielraums vor erheblicher Beschränkung durch Geschäftspraktiken der SRG oder eines von ihr beherrschten Unternehmens – hier der von ihr in die operative Gesellschaft eingebrachten Publisuisse SA – ausserhalb des konzessionierten Bereichs dient. Nicht unmittelbar Verfahrensgegenstand vor dem UVEK bildete die geplante zielgruppenspezifische Werbung seitens der SRG, auch wenn das Departement in seiner Verfügung sich diesbezüglich nicht klar geäussert und zudem davon Kenntnis genommen hat, dass diesbezüglich eine Berichterstattungspflicht gegenüber dem BAKOM vereinbart worden ist. Gegenstand des Verfahrens nach Art. 29 Abs. 2 RTVG kann nur eine Aktivität bilden, die nicht in den konzessionierten oder zu konzessionierenden Bereich der SRG fällt. Das BAKOM hat rechtskräftig verfügt, dass eine zielgruppenspezifische Werbung der SRG als neues Programm zu gelten hat und für deren Realisierung die Konzession angepasst werden muss, was in die Zuständigkeit des Bundesrats als Konzessionsbehörde fällt. Die entsprechende Problematik kann damit – entgegen den Einwänden der Beschwerdegegner – nicht Gegenstand einer Prüfung im Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG bilden und ihre Parteistellung in diesem Zusammenhang begründen. Über die damit allenfalls verbundenen Folgen und Auswirkungen auf den Medienmarkt, die Medienvielfalt und den Programmauftrag haben gegebenenfalls der Bundesrat und der Gesetzgeber zu befinden.

[…]

4.1 Die SRG macht weiter geltend, dass sie bisher die Werbung über ihre Tochtergesellschaft Publisuisse AG akquiriert habe. Mit der Beteiligung am «Joint Venture» anstelle der alleinigen Bewirtschaftung ihres Werbeinventars durch die Publisuisse SA übe sie keine Aktivität aus, welche die übrigen Medienunternehmen auf den Werbemärkten zusätzlich konkurrenziere. Als Vermarktungsunternehmen stehe «Admeira» in Konkurrenz zu anderen Werbevermarktern. Die Werbevermarktung sei dem Medienmarkt vorgelagert, weshalb kein Konkurrenzverhältnis zu den anderen Medienunternehmen bestehe. Zwischen den Medienangeboten der intervenierenden Medienunternehmen und der Werbevermarktungstätigkeit der SRG bestehe kein Zusammenhang. Art. 29 RTVG bezwecke, allfällige Expansionsbestrebungen der SRG in andere Medienmärkte in geordneten Bahnen verlaufen zu lassen und dort zu bremsen, wo andere Medien bedroht würden. Die vorliegende Tätigkeit in der Werbevermarktung betreffe den Medienbereich nicht.

4.2 Die Beschwerdeführerin hat ihre Werbeinventare mit jenen von Swisscom und Ringier in einer gemeinsamen Gesellschaft zusammengelegt, um auf diese Weise den Werbenden sämtliche Mediengattungen in der Schweiz «crossmedial» anbieten zu können. Die SRG soll nach Angaben der Beschwerdegegner – was im Verfahren vor dem Departement allerdings noch materiell zu klären sein wird – direkt an den Gewinnen aus der Vermarktung von Werbeangeboten ihrer Mitaktionäre Ringier (z. B. Online-Angebote wie <blick.ch>, <schweizerillustrierte.ch>) und Swisscom (<bluewin.ch>) partizipieren. Ausserdem soll sie neu an der Vermarktung der Inventare von Drittkunden des «Joint Venture» auf dem Print-, Internet-, Radio- und TV-Markt beteiligt sein, in denen sie bislang teilweise nicht tätig gewesen sei oder nicht habe tätig sein dürfen (Internetwerbeverbot). | Ohne den Entscheid des UVEK in der Sache vorwegzunehmen, erscheint es naheliegend, dass die publizistische Tätigkeit und die zu deren Finanzierung nötige Werbung Hand in Hand gehen, weshalb medienrechtlich von einem direkten Konkurrenzverhältnis gesprochen werden kann, zumal verschiedene der Beschwerdegegner ihre Werbung auch selbst akquirieren bzw. akquirieren könnten, womit die durch die SRG ausgelagerte und mit anderen Akteuren – auch im Hinblick auf die Synergieeffekte – geteilte Werbevermarktung zumindest potenziell geeignet ist, die Beschwerdegegner in ihrem medialen Entfaltungsspielraum erheblich zu beschränken, was zur Begründung der Parteistellung ausreicht. Erst die Finanzierung durch Werbung ermöglicht zu einem grossen Teil das Medienschaffen privater Unternehmen, da diese gar nicht (Presse) oder nicht im gleichen Ausmass wie die SRG im Rahmen ihrer gesetzlichen Konzession von öffentlichen Geldern profitieren. Im Grundsatz verfolgt das RTVG ein duales System zur Finanzierung des Rundfunks, bei dem sich die SRG primär durch Empfangsgebühren finanzieren soll, die privaten Veranstalter demgegenüber überwiegend durch Werbung, Sponsoring und Verkaufsangebote (U. Saxer / F. Bruner, in: G. Biaggini / ​I. Häner / V. Saxer / M. Schott [Hg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, N 7.152; vgl. auch U. Saxer, Die Online-Aktivitäten der SRG und ihre rechtlichen Grenzen, in: sic! 2011, 693 ff.).

[…]