Conrad Weinmann
|Zur nicht lauterkeitsrechtlichen Natur der berühmten Marke
Zugleich eine Stellungnahme zum Aufsatz von B. Abegg in sic! 2014, 519 ff.
Die Rechtsnatur der berühmten Marke, die im Zusammenhang mit verschiedenen Rechtsfragen von erheblicher praktischer Bedeutung sein kann, ist auch über 20 Jahre nach der Verankerung des Art. 15 MSchG im schweizerischen Recht noch strittig. B. Abegg hat kürzlich dezidiert die Ansicht vertreten, die berühmte Marke habe eine lauterkeitsrechtliche Natur. Der nachfolgende Beitrag soll zeigen, dass die lauterkeitsrechtliche Konstruktion des Rechts an der berühmten Marke nicht haltbar ist.
La nature juridique de la marque de haute renommée demeure controversée, même 20 ans après l’ancrage de l’art. 15 LPM dans l’ordre juridique suisse; or, elle peut jouer un rôle pratique considérable dans le cadre de diverses questions juridiques. B. Abegg a récemment présenté de façon affirmée le point de vue selon lequel la nature de la marque de haute renommée relèverait du droit de la concurrence déloyale. La présente contribution vise à démontrer que la construction juridique selon laquelle la marque de haute renommée aurait une telle dimension n’est pas tenable.
I.Allgemeines
II.Die angeblich lauterkeitsrechtliche Regelungstechnik
III.Der Schutz angeblich spezifisch lauterkeitsrechtlicher Interessen
IV.Interessenabwägung und subjektives Markenrecht
Zusammenfassung | Résumé
Spätestens seit der Verankerung der berühmten Marke in Art. 15 MSchG wird immer wieder behauptet, die berühmte Marke sei eigentlich ein lauterkeitsrechtliches Instrument. Begründet wird dies regelmässig mit den drei Argumenten, die auch Abegg in ihrem Aufsatz «Zur lauterkeitsrechtlichen Natur der berühmten Marke» anführt, nämlich erstens (a) dem Schutz angeblich spezifisch lauterkeitsrechtlicher Interessen, zweitens (b) der angeblich lauterkeitsrechtlichen Regelungstechnik und drittens (c) der Notwendigkeit einer dem Markenrecht als subjektives Recht an sich fremden Interessenabwägung als Beurteilungskriterium. Alle drei Argumente sind zwar auf den ersten Blick nicht unplausibel, erweisen sich bei näherem Zusehen aber als unrichtig.
Auszugehen ist von dem Umstand, dass jedes als Ausschlussrecht konzipierte Property Right im Sinne der Neuen Institutionenökonomik, auch das Sacheigentum, eine Kombination von pauschalisierten, unflexiblen Schutzelementen mit flexiblen Steuerungselementen darstellt. Dies hat insbesondere die neuere ökonomische Theorie der Informationskosten herausgearbeitet.
|Je nach Art des Schutzrechts – nach dieser Theorie primär in Funktion der jeweiligen Informationskosten – gibt es mehr oder weniger flexible Elemente. Die Gleichsetzung von «flexiblen Elementen» mit «lauterkeitsrechtlichen Elementen» bzw. einer entsprechenden Regelungstechnik ist daher ein Fehlschluss: Im Lauterkeitsrecht kommen zwar flexible Elemente vor, das Auftreten flexibler Elemente ist aber nicht auf das Lauterkeitsrecht beschränkt. Zur Abgrenzung von einer als Ausschlussrecht konzipierten Property-Rights-Position taugt dieses Argument erst recht nicht, da solche Property Rights, wie soeben dargelegt, eben immer auch flexible Elemente enthalten. Das Argument (b) ist daher zu streichen.
Die berühmte Marke wurde sodann schon von Anfang an als (erweiterter) Interessenschutz des Markeninhabers konzipiert. Dies war auch der Grund, wieso Autoren, die dem geistigen Eigentum allgemein skeptisch gegenüberstehen, nach der Einführung der berühmten Marke scharfe Kritik übten: Sie bemängelten gerade, es werde ein zu weit gehender Schutz der Interessen des Markeninhabers gewährt. Diese Kritik setzt voraus, dass die entsprechenden Interessen des Markeninhabers tatsächlicher Natur sind und bereits vor der Entscheidung über das Ob und das Wie ihres rechtlichen Schutzes bestehen. Löst man die Frage der Art der geschützten Interessen des Markeninhabers daher vom Problem der Regelungstechnik, so zeigt sich ohne Weiteres, dass die Antwort auf diese Frage kein Argument für eine lauterkeitsrechtliche Konstruktion der berühmten Marke sein kann. Dieselben Interessen des Markeninhabers können sowohl durch das MSchG als auch durch das UWG geschützt sein. Es gibt insofern keine |spezifisch markenrechtlichen oder spezifisch lauterkeitsrechtlichen Interessen des Markeninhabers. Verschieden ist vielmehr die Art des Schutzes und, damit verbunden, der Kreis der sonst noch zu schützenden Interessen. Da als Ausschlussrecht konzipierte Property Rights die Interessen des Inhabers schützen und nur indirekt allenfalls weiteren Interessen dienen, findet die Abgrenzung zu anderen Interessen hier durch die Abgrenzung des Property Right statt. Dagegen schützt das UWG den Wettbewerb umfassender (und in der Regel direkter), sodass immer auch noch andere Interessen involviert sein können, was gegebenenfalls sogar eine Abwägung innerhalb eines einzigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestands notwendig macht. Diese Umstände verändern aber die Natur der Interessen des Markeninhabers nicht; diese ist immer gleich, nämlich tatsächlicher, und somit weder marken- noch lauterkeitsrechtlicher Natur. Das Argument (a), mit der berühmten Marke würden spezifisch lauterkeitsrechtliche Interessen geschützt, ist daher ebenfalls unrichtig.
Wenn Abegg ausführt, bei der berühmten Marke stehe nicht «die fehlerfreie betriebliche Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen» im Vordergrund, wie es die Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (sonst) verlangen würde, so hat sie zwar durchaus einen wesentlichen Punkt getroffen; sie hat daraus aber die falschen Schlussfolgerungen gezogen. Die dadurch sichtbar werdende Bruchlinie in der markenrechtlichen Theorie kann nicht als Grenze zwischen einem markenrechtlichen und einem lauterkeitsrechtlichen Bereich aufgefasst werden. Da bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr notwendigerweise der Blickwinkel der betroffenen Verkehrskreise, insbesondere der jeweiligen Konsumenten, eingenommen werden muss und der primäre Effekt bei der Verwirklichung dieser Gefahr gerade bei den Abnehmern eintritt, liegt |der Schluss nahe, dass auch die Interessen dieser Verkehrskreise, insbesondere der Konsumenten, markenrechtlich geschützt sein sollen. Es wurde deshalb lange Zeit immer wieder die Ansicht vertreten, dass das Markenrecht (auch) die Interessen der Konsumenten schütze. Obwohl bereits verschiedentlich gezeigt wurde, dass die Praxis das subjektive Markenrecht trotz aller gegenteiligen theoretischen Konstruktionen schon früh weitgehend als Instrument zum Schutz der Interessen des Markeninhabers ausgestaltet hatte, und obwohl neuere markenrechtliche Errungenschaften, wie die freie Übertragbarkeit des Markenrechts, die freie Lizenzierbarkeit, die Zulassung neuer Markenformen etc., das Markenrecht noch weiter in Richtung Schutz der Interessen des Markeninhabers verschoben haben, bleibt zumindest die markenrechtliche Verwechslungsgefahr an die Sicht der betroffenen Verkehrskreise, insbesondere der Konsumenten, gebunden. Da die traditionelle ökonomische Rechtfertigung des Markenrechts, wonach der rechtliche Schutz der Marke der Beseitigung einer Informationsasymmetrie und der Senkung von Suchkosten der Konsumenten diene, an dieser Konstellation – Kombination von Konsumentenperspektive und Eintritt primärer negativer Effekte bei den Konsumenten – anknüpft, die bei der berühmten Marke gerade fehlt, läuft diese Begründung bei der berühmten Marke ins Leere. Zudem bestehen kaum Interessen der Konsumenten, eine Gefährdung der Unterscheidungskraft, eine Rufausbeutung oder eine Rufbeeinträchtigung in Hinblick auf eine Marke zu verhindern. Die berühmte Marke zeichnet sich eben gerade dadurch aus, dass sie auch für andere als die eingetragenen und be|nutzten Produkte eingesetzt werden kann, sie ist also nicht darauf beschränkt, ein blosses Informationsinstrument im Zusammenhang mit konkreten, schon auf dem Markt sich befindenden Produkten des Markeninhabers (oder seiner Lizenznehmer) zu sein. Berühmte Marken können gerade deswegen auch immer zur Produktdifferenzierung eingesetzt werden. Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die Annahme des – vorbehältlich der Informationsasymmetrie, die durch das Markenrecht angeblich gerade beseitigt wird – perfekten Wettbewerbs, die der Theorie der Informationsasymmetrie zugrunde liegt, mit dem Modell der Produktdifferenzierung, das gerade einen imperfekten Markt voraussetzt, gar nicht vereinbar ist. In der traditionellen Theorie des Markenrechts bestehen also durchaus erhebliche Inkohärenzen. Diese Probleme kann man aber nicht durch eine Verlagerung der berühmten Marke ins Lauterkeitsrecht bewältigen.
Das letzte Argument Abeggs ist die Behauptung, dass «der Schutz des Rufes |immer auch eine Frage der Interessenabwägung» sei, was dem MSchG fremd sei, da bei einem subjektiven Recht wie dem Markenrecht ja gerade von einer Interessenabwägung abgesehen werden solle. Soweit dieses Argument (c) nicht auf die Konstruktion angeblich rein lauterkeitsrechtlicher Interessen oder auf die Leugnung flexibler Elemente im Markenrecht hinausläuft, die beide bereits widerlegt wurden, kann es in zwei Unterargumente aufgegliedert werden. Das erste Unterargument (1) besagt, dass der Schutz des Rufes nicht markenrechtlich, sondern lauterkeitsrechtlich sei: «Insofern nimmt die berühmte Marke Aufgaben wahr, die dem Markenrecht völlig fremd sind.» Dieses Unterargument ist offensichtlich zirkulär, denn es setzt voraus, was es zu begründen vorgibt. Ob die Regelung der von der berühmten Marke wahrgenommenen Aufgaben ins Markenrecht oder ins UWG gehört, kann nicht mit dem Argument gestützt werden, diese Aufgaben seien dem Markenrecht völlig fremd und gehörten ins UWG, denn dies soll ja gerade begründet werden. Das Unterargument (1) führt daher nicht weiter.
Nach dem Unterargument (2) ist bei der berühmten Marke immer auch eine Interessenabwägung nötig und dies ist mit dem Markenrecht als subjektives Recht nicht vereinbar. Dieses Argument ist falsch, und zwar in mehrfacher Hinsicht. Zunächst ist festzuhalten, dass die berühmte Marke in Art. 15 MSchG verankert ist und alle Rechtsbehelfe des MSchG in Anspruch nehmen kann. Dies umfasst auch Abwehrbefugnisse gegen unberechtigte Dritte. Somit handelt es sich beim Recht an der berühmten Marke um ein absolutes subjektives Recht. Da dieses Recht an einem Immaterialgut besteht, nämlich der jeweiligen Marke, liegt ein subjektives Immaterialgüterrecht vor. Ökonomisch gesehen ist das Recht an der berühmten Marke ein als Ausschlussrecht konzipiertes, übertragbares Property Right, da es die Interessen des Markeninhabers in Hinblick auf ein bestimmtes Gut schützt und auch |übertragen werden kann (Art. 17 Abs. 1 MSchG; vgl. auch: Art. 19 MSchG). Es handelt sich sogar um ein stärkeres property right als das «normale» subjektive Markenrecht, da es dessen ganzen Schutzbereich abdeckt und darüber hinaus noch einen zusätzlichen Schutz gewährt. Abegg verwechselt sodann die bereits erörterten flexiblen Elemente mit der angeblichen Notwendigkeit einer Interessenabwägung. Zur Bestimmung der Berühmtheit, der Gefährdung der Unterscheidungskraft, der Rufausbeutung und der Rufbeeinträchtigung braucht es aber keine Interessenabwägung. Somit ist das letzte Argument der Autorin widerlegt und es bleibt festzuhalten, dass die berühmte Marke keine lauterkeitsrechtliche, sondern eine markenrechtliche Natur hat.
Zusammenfassung
Die für eine lauterkeitsrechtliche Natur des Rechts an der berühmten Marke vorgebrachten Argumente der lauterkeitsrechtlichen Regelungstechnik mit flexiblen Elementen, des Schutzes lauterkeitsrechtlicher Interessen und der dem subjektiven Markenrecht fremdem Interessenabwägung, sind unrichtig. Alle Property Rights weisen auch flexible Elemente auf, weshalb sie sich dadurch nicht von einer lauterkeitsrechtlichen Position abgrenzen lassen. Es gibt sodann keine lauterkeitsrechtlichen Interessen; Interessen sind vielmehr tatsächlicher und nicht rechtlicher Natur. Schliesslich ist zur Anwendung von Art. 15 MSchG auch keine Interessenabwägung notwendig. Das Recht an der berühmten Marke ist ein absolutes subjektives Immaterialgüterrecht. Es ist sogar ein stärkeres Property Right als das «normale» Markenrecht.
Résumé
Les arguments concernant la technique de réglementation avec éléments flexibles typique du droit de la concurrence, la protection d’intérêts de nature concurrentielle et la pesée des intérêts qui est étrangère au droit subjectif des marques, arguments avancés pour affirmer que la nature de la marque de haute renommée relève du droit de la concurrence, sont faux. Tous les droits de propriété comportent également des éléments flexibles, ce qui ne les différencie donc pas par rapport au droit de la concurrence. Il n’existe par ailleurs pas d’intérêts typiques du droit de la concurrence; les intérêts sont plutôt de nature factuelle, et non juridique. Enfin, l’application de l’art. 15 LPM ne nécessite pas de pesée des intérêts. Le droit découlant de la marque de haute renommée est un droit de propriété intellectuelle subjectif absolu. Il est même un droit de propriété plus fort que la marque «normale».