«Bündner Bergkäse» Bundesverwaltungsgericht vom 28. Juni 2017

Aus den Erwägungen:

I. Prozessuales

2. Beschwerdelegitimation

[…]

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin allerdings neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides als Hauptantrag die vollumfängliche Gutheissung des Eintragungsgesuchs beziehungsweise – subeventualiter – eine Eintragung unter einer (von ihr näher umschriebenen) Auflage (mit entsprechenden Anpassungen im Pflichtenheft) beantragt, ist aus den nachfolgenden Gründen auf ihre Beschwerde nicht einzutreten:

2.2.1 Das Rechtsverhältnis, das durch den angefochtenen Einspracheentscheid als Anfechtungsobjekt geregelt wird, bildet den zulässigen Rahmen für die Parteianträge, welche den Streitgegenstand umschreiben. Insofern umfasst der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Indes kann im Beschwerdeverfahren Streitgegenstand nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (BGE 136 II 457 f. E. 4.2). Fragen, welche die Vorinstanz nicht beurteilt hat und die sie nicht beurteilen musste, hat das BVGer als Beschwerdeinstanz mangels funktioneller Zuständigkeit nicht zu entscheiden (BVGer vom 29. Juli 2013, B-4767/2012, E. 1.3; vom 13. Juni 2013, B-6017/2012, E. 1.3; vom 11. März 2013, B-4598/​2012, E. 1.3.1, und vom 13. Dezember 2012, B-3311/2012, E. 1.3, je m.H.; vgl. auch das BGer vom 8. April 2008, 2C_687/2007, E. 1.2.1).

2.2.2 Richtet sich daher eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, kann nur das Nichteintreten beanstandet und nicht darüber hinaus noch vom BVGer eine – von der Vorinstanz im Einspracheverfahren nicht vorgenommene – materielle Beurteilung verlangt werden. Denn mit einer gegen einen Nichteintretensentscheid gerichteten Beschwerde kann nur vorgebracht werden, die Vorinstanz habe das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht verneint (vgl. für viele BVGer vom 12. April 2017, A-1675/2016, E. 3.1, und vom 29. Juli 2013, B-4767/2012, E. 1.3). Insoweit wird der Streitgegenstand vom Nichteintretensentscheid als Anfechtungsobjekt beschränkt (vgl. A. Moser / ​M. Beusch / L. Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.164).

2.2.2.1 Die Frage der Repräsentativität, von der nach Art. 5 GUB/GGA-Verordnung (zitiert in E. 4.2.3) die Berechtigung zur Einreichung eines Eintragungsgesuchs abhängt, betrifft eine formelle Gesuchsvoraussetzung. Denn ein Anspruch auf Erlass einer Registrierungsverfügung wäre nur insoweit zu bejahen, als ein schutzwürdiges Interesse an einer GUB-Registrierung geltend gemacht werden kann, das sich primär durch den Nachweis der Repräsentativität der (das GUB-Pflichtenheft ausarbeitenden) gesuchstellenden Gruppierung auszeichnen muss (vgl. die nachfolgende E. 5.4.2.2. f. zum Grund für das Repräsentativitätserfordernis sowie E. 6 ff. zur Prüfung der strittigen Repräsentativität; vgl. zum Anspruch auf Erlass einer Verfügung BGE 130 II 521 f. E. 2.5; 138 V 292 f. E. 4.3.1, sowie A. Kölz / I. Häner / M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 359; R. Kiener / ​B. Rütsche / M. Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, Rz. 457, 476 f.).

2.2.2.2 Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Repräsentativität der Beschwerdeführerin verneint und ist deshalb auf deren Gesuch nicht eingetreten.

Da die materiellen Voraussetzungen der Eintragbarkeit von «Bündner | Bergkäse» im Einspracheverfahren weder geprüft noch beurteilt worden sind, was angesichts des Nichteintretens auch nicht erforderlich war, ist das BVGer im vorliegenden Beschwerdeverfahren funktionell nicht zuständig (E. 2.2.1 f.), als erste Instanz das Eintragungsgesuch materiell zu prüfen und zu beurteilen und es danach allenfalls, wie beantragt, vollständig oder unter Auflagen gutzuheissen.

2.2.2.3 Insofern sind – auch entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner in ihrer Beschwerdeantwort – die «übrigen Einsprachegründe» (z. B. die materiellen Eintragungsvoraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. c–e GUB/GGA-Verordnung) vom BVGer nicht zu beurteilen. Deshalb braucht auch die – zum fehlenden Rechtsschutzinteresse am Subeventualbegehren vorgetragene – Kritik nicht erörtert zu werden, wonach keine gesetzliche Grundlage bestehe, um im Pflichtenheft den Schutzumfang der strittigen Eintragung zu «präzisieren».

2.2.2.4 Die voranstehenden Überlegungen gelten auch für den «eventualiter» gestellten Beweisantrag der Beschwerdeführerin, wonach das BVGer allenfalls vertiefte Sachverhaltsabklärungen zum massgeblichen Erzeugnis und zu den «relevanten Zahlen» treffen soll. Dies wird nur soweit gehen können, als damit das von der Vorinstanz verneinte formelle Erfordernis der Repräsentativität zu überprüfen ist und die dazu nötigen Abklärungen nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden sind. Andernfalls müsste die Streitsache bei ungenügender Aktenlage, wie eventualiter beantragt, zu neuer Beweisaufnahme an die mit den konkreten Verhältnissen fachlich besser vertraute Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dazu könnte, wie die Beschwerdeführerin unter anderem fordert, auch eine Zusammenarbeit mit der TSM Treuhand GmbH und dem Kanton Graubünden angezeigt sein.

[…]

III. Einsprachebefugnis vor der Vorinstanz

5. Vorab ist strittig, ob die Vorinstanz Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung verletzt hat, als sie das schutzwürdige Interesse der Beschwerdegegner an ihren Einsprachen bejahte und darauf eintrat, ohne dies näher zu begründen.

[…]

5.4 Die Kritik der Beschwerdeführerin zur Einsprachelegitimation hält einer näheren Überprüfung nicht stand:

a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Ausgangspunkt

5.4.1 Das BGer hielt in BGE 131 II 753 (E. 4.2) fest, dass es sich bei der Einsprache nach Art. 10 GUB/GGA-Verordnung um ein von der Beschwerde nach Art. 44 ff. VwVG verschiedenes Rechtsmittel handle, das in der GUB/GGA-Verordnung spezialgesetzlich geregelt worden ist (vgl. zu Einspracheverfahren im Allgemeinen Kiener / ​Rütsche / Kuhn, Rz. 1967 ff.). Anders als die Beschwerdeführerin meint, lässt sich indessen aus der E. 4.3.3 dieses Urteils zur Einsprachebefugnis nach Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung, wonach dafür ein «schutzwürdiges Interesse» genügt, nicht das Erfordernis ableiten, «Dritte» müssten diese «fragliche Bezeichnung» auch selbst benutzen, um einsprachebefugt zu sein. Vielmehr wird, wie die Vorinstanz zu Recht einwendet, die Frage offengelassen, wie ein Erzeugnis gekennzeichnet sein müsste, damit dessen Produzent einspracheberechtigt ist.

In diesem Urteil lag im Wesentlichen die von der Vorinstanz bejahte Eintragung von «Raclette du Valais» sowie von «Raclette» ins GUB-Register im Streit. Dagegen führten unter anderem die Kantone Freiburg, Graubünden und Bern Beschwerde. Insbesondere der Kanton Graubünden machte zur Begründung seiner Legitimation nach Art. 48 Abs. 1 VwVG geltend, die Käserei der Emmi AG in Landquart verarbeite eine grosse Menge Verkehrsmilch zu Raclette-Käse und sei daher für den Kanton in steuerlicher Hinsicht sehr wichtig wie auch als Arbeitgeberin und als Milchabnehmerin. Das BGer prüfte und verneinte die Legitimation der drei beschwerdeführenden Kantone. Unter anderem hielt es fest, durch eine allfällige Eintragung seien hauptsächlich die Produzenten von «Raclette-Käse» betroffen, da sie dadurch tendenziell in ihren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt würden, weshalb es ihnen möglich und zumutbar sei, ihre wirtschaftlichen Interessen selber mit Beschwerde zu verteidigen.

Folgt man diesem Gedankengang, so umfassen Produzenten von Raclette-Käse, wie die Vorinstanz zu Recht erklärt, nicht zwingend nur Produzenten von Käse, die mit «Raclette du Valais» gekennzeichnet sind. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass ebenfalls die erfolgte Eintragung von «Raclette» in Alleinstellung als GUB von zahlreichen Raclette-Produzenten angefochten worden war mit der Begründung, die gesuchstellende Walliser Gruppierung, deren Produktion nur gerade 13 % der schweizerischen Raclette-Produktion ausmache, sei für «Raclette» nicht repräsentativ, wobei diese Bezeichnung in Alleinstellung keine traditionelle Bezeichnung für Walliser Käse, sondern lediglich für eine Mahlzeit sei (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/EVD 6I/2003-3, -7, -23, -29, -33, -37, -39 vom 27. Juni 2006, E. 6.6, wonach «Raclette» keine traditionelle Bezeichnung für Walliser Raclettekäse sei, unter: <www.reko-evd.ch ➝ Neuste Entscheide>; bestätigt in BGE 133 II 429 ff. E. 8.1-8.3).

Somit lässt sich aus BGE 131 II 753 (E. 4.3.3) die von der Beschwerdeführerin vertretene restriktive Auslegung nicht ableiten, dass hier nur denjenigen Produzenten, die für ihren Käse ausschliesslich die Bezeichnung «Bündner | Bergkäse» verwenden oder Milch für dessen Produktion liefern, ein schutzwürdiges Interesse an einer allfälligen Einsprache zukommen könnte. Wie die Beschwerdegegner zu diesem Urteil wie auch BGer vom 25. September 2006, 2A.153/2006, E. 3.1 ff., korrekt festhalten, wird darin zur Frage der Beschwerdelegitimation vor allem der Gesichtspunkt als entscheidend erklärt, ob die betroffenen Produzenten die umstrittene Bezeichnung nach deren Registrierung als GUB noch benützen dürften.

b) Das «schutzwürdige Interesse» nach Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-VO

5.4.2 Zur Legitimationsregelung von Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung hat das BGer im Urteil 2A.335/2005 vom 14. November 2005 (E. 3.1) erklärt, diese Norm sei grammatikalisch weiter gefasst als der (altrechtliche) Wortlaut von aArt. 48 Abs. 1 VwVG, der für das «schutzwürdige Interesse» an der Aufhebung oder Änderung einer angefochtenen Verfügung ein «Berührtsein» durch diesen Akt verlangte (vgl. zum neurechtlich erforderlichen «besonderen» Berührtsein V. Marantelli / S. Huber, in: B. Waldmann / P. Weissenberger (Hg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 48 N 12 ff.). Deshalb räumte das BGer im besagten Urteil ein, es seien durchaus Gründe dafür erkennbar, die Befugnis zur Einsprache «vorliegend weiter zu fassen als jene für das anschliessende Rechtsmittelverfahren». Indessen liess es diesen Punkt offen und hat diese Frage auch in den Urteilen 2A.153/2006 und 2A.159/2006 vom 25. September 2006 (je E. 2.2) nicht geklärt.

aa) Insbesondere nach der Rechtsprechung des BVGer

5.4.2.1 Zu dieser Fragestellung hat das BVGer mit Verweis auf seine Rechtsprechung entschieden, Art. 10 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung «doit être interprété de la même manière que l’art. 48 al. 1 PA, qui définit la qualité pour recourir, eu égard au contenu similaire de ces deux dispositions» (BVGer vom 29. Juli 2013, B-4767/2012, E. 3.2.1, mit Verweis auf BVGer vom 5. März 2008, B-6113/2007, E. 3.1). Dem ist hinzuzufügen, dass, soweit sich der Schutz eines Interesses nicht aus dem positiven Recht ergibt, die Rechtsprechung im Einzelfall bestimmt, ob ein Interesse als schutzwürdig anerkannt werden kann (vgl. zur dementsprechend notwendigen richterlichen Wertentscheidung Kiener / Rütsche / ​Kuhn, Rz. 360; Marantelli / Huber, VwVG 48 N 12).

5.4.1.1

bb) Abhängigkeit von Zweck und Wesen des Ursprungsschutzrechts

5.4.2.2 Um die Frage beantworten zu können, ob das von den Beschwerdegegnern geltend gemachte Interesse an ihren Einsprachen als «schutzwürdig» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung anzuerkennen ist, ist vom Wesen der ursprungsschutzrechtlichen Regelung auszugehen:

Diese zielt mit der Einführung einheitlicher Qualitätsvorschriften darauf, die Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse unter traditionellen Bezeichnungen zu fördern (vgl. Art. 14 Abs. 1 LwG). Zu diesem Zweck lassen sich die Gebietsnamen und traditionellen Bezeichnungen von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, deren Qualität und Haupteigenschaften durch ihre geografische Herkunft bestimmt werden, mit einem Eintrag im Register der Ursprungsbezeichnungen und geografischen Angaben (und der damit verbundenen Monopolisierung) vor Anmassungen und Nachahmungen schützen. Zu den (unverarbeiteten oder verarbeiteten) landwirtschaftlichen Erzeugnissen zählen Milchprodukte, Fleisch, Gepökeltes, Geräuchertes, Wurstwaren, Früchte, Gemüse, verarbeitete Produkte (Backwaren) und Spirituosen.

Da insbesondere die GUB Erzeugnisse bezeichnet, die sehr eng mit der Gegend verbunden sind, aus der sie stammen, ist zur Schutzgewährung erforderlich, dass alle Schritte der Produktion und der Verarbeitung der Rohstoffe bis hin zum Endprodukt im begrenzten Gebiet erfolgen, dem das Produkt entstammt. Zudem muss das Erzeugnis seine Qualität oder seine Eigenschaften überwiegend oder ausschliesslich den geografischen Verhältnissen seines Herkunftsortes verdanken; darunter versteht man die natürlichen Faktoren (Klima, Bodenbeschaffenheit, gebietsspezifische Bakterienflora oder Artenvielfalt) und die menschlichen Einflüsse (lokales Knowhow) (vgl. Leitfaden des BLW «für die Einreichung eines Eintragungsgesuchs oder eines Pflichtenheftänderungsgesuchs, 2010, 6, publiziert im Internet: <www.blw.admin.ch ➝ AOP/IGP ➝ Leitfaden>).

Das GUB-Register ist ein kollektives Rechtsschutzinstrument. Deshalb gehören GUB nicht der gesuchstellenden Gruppierung, sondern sie gewähren ein kollektives Nutzungsrecht, indem all jene die geschützte Bezeichnung verwenden dürfen, welche das betreffende Pflichtenheft befolgen. Ist ein Name geschützt, darf er nur von den Produzenten des entsprechend definierten geografischen Gebiets benutzt werden, welche das einschlägige Pflichtenheft einhalten. Dieses reflektiert das Ergebnis des unter den Berufsleuten der Produktionskette gefundenen Konsenses zur Definition ihres Erzeugnisses (vgl. Leitfaden AOC/IGP, 13).

In diesem Sinne hat das BGer festgehalten, dass Ursprungsbezeichnungen nach festgelegten Kriterien einen Kreis von Produzenten umschreiben, die für ihre Produkte eine bestimmte Bezeichnung verwenden dürfen. Die | entsprechenden Regelungen stellen eine spezielle Zulassungsordnung für die umschriebenen Produkte und ihre Produzenten dar, da sie der Absatzförderung dienen, indem die solcherart bezeichneten Produkte gegenüber anderen einen gewissen Mehrwert aufweisen sollen (BGer vom 26. Oktober 2011, 2C_457/2011, E. 3.3, mit Verweis auf Art. 14 LwG und die GUB/GGA-Verordnung; BGE 137 II 152 f. E. 4.3 und BGer vom 29. Oktober 2010, 2C_852/2009, E. 6.2).

Um aber der Gefahr von Fehlmonopolisierungen entgegentreten zu können, wurde mit dem Erfordernis der Repräsentativität (Art. 5 GUB/GGA-Verordnung) ein Kriterium statuiert, das die Berechtigung zur Einreichung eines GUB-Eintragungsgesuches definiert (vgl. E. 2.2.2.1 sowie S. Holzer, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, 292 f.). Damit soll verhindert werden, dass Minderheiten eine minderheitlich praktizierte Herstellungsmethode zu Lasten einer Mehrheit durchsetzen können. Dementsprechend sollen keine unverhältnismässigen Struktur- und Prozessanforderungen Eingang in das Pflichtenheft einer GUB finden, was dazu führen würde, dass der mit einer GUB verbundene Rechtsschutz lediglich den einseitigen Interessen weniger Hersteller und Verarbeiter dienen würde. Insofern soll mit diesem Erfordernis sichergestellt werden, dass nicht einzelne Produzenten einen geografischen Namen exklusiv für sich und ihre Produkte monopolisieren, was zur ungerechtfertigten Verdrängung von Mitbewerbern aus dem Markt führen könnte (Holzer, 290).

Dieses Schutzanliegen findet sich daher auch im Einsprachegrund von Art. 10 Abs. 3 lit. c, wonach gerügt werden kann, eine «Gruppierung sei nicht repräsentativ». In dieselbe Richtung weist ebenfalls der im lit. d von Art. 10 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung vorgesehene Grund, wonach geltend gemacht werden kann, eine Eintragung wirke sich insbesondere auch nachteilig auf «eine ganz oder teilweise gleich lautende und schon lange gebrauchte Bezeichnung» aus.

Jedoch darf aus dem Schutzzweck, eine ungerechtfertigte Verdrängung von «Mitbewerbern» zu verhindern, nicht etwa geschlossen werden, die Einsprachebefugnis müsste bereits bei jedem beliebigen Konkurrenten anerkannt werden, nur weil dessen Absatzchancen durch eine bestimmte konkurrierende Tätigkeit (wie z. B. die in E. 5.4.1 erwähnte Raclette-Produktion) reduziert werden könnten (vgl. zur Gesetzwidrigkeit einer generellen Zulassung von Konkurrentenbeschwerden BGE 139 II 328 f. E. 3.3 sowie das BGer vom 26. Oktober 2011, 2C_457/​2011, E. 3.3, sowie zur sog. Interproduktkonkurrenz den Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, E. 6.3.4, in: RPW 2006, 347 ff., 366).

cc) Schutzwürdiges Interesse bei der Herstellung vergleichbarer Erzeugnisse

5.4.2.3 Im vorliegenden Fall liegt keine solche «allgemeine Konkurrenzsituation» vor. Die Beschwerdegegner sind als bündnerische Produzenten von Bergkäse (bzw. als Milchproduzenten) durch die ursprungsrechtliche Zulassungsordnung mehr als irgendwelche «andere» Käseproduzenten direkt in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen (und dies unabhängig davon, ob für die Bergkäseproduktion silofreie Milch oder Silomilch verwendet worden ist).

In diesem Zusammenhang beantworten die Verfahrensbeteiligten die Frage unterschiedlich, welchem Kreis von «Mitbewerbern» (z. B. Käseproduzenten und rohstoffliefernden Milchproduzenten) noch eine «genügende Beziehungsnähe» zur strittigen Eintragung von «Bündner Bergkäse» als GUB und damit auch ein «schutzwürdiges Interesse» an einer Einsprache (nach Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung) zukomme:

Während die Beschwerdeführerin einzig auf die Benutzung der zu registrierenden Bezeichnung abstellen will, lassen es die Vorinstanz und die Beschwerdegegner für die Bejahung eines solchen Interesses bereits genügen, wenn Produzenten einen vergleichbaren Bergkäse aus dem Kanton Graubünden herstellen oder veredeln beziehungsweise die Milch dazu liefern.

Die umfassendere Auslegung der Vorinstanz und der Beschwerdegegner verdient den Vorzug, und zwar aus folgenden Gründen:

Wie im Einzelnen noch dargelegt wird (vgl. E. 5.4.3), sind alle im Bündnerland ansässigen Beschwerdegegner in die Produktion von Bergkäse (oder die Lieferung der dafür erforderlichen Milch, unabhängig davon, ob es sich um silofreie Milch oder Silomilch handle) eingebunden. Für ihre aus dem Bündnerland stammende Käseproduktion dürfen die Beschwerdegegner im Lichte der nachfolgenden Bestimmungen mit dem Kantonsnamen bzw. mit lokal-bündnerischen Herkunftshinweisen sowie der Bezeichnung «Berg» werben:

Vorab müssen die Beschwerdegegner die Bestimmungen zum Täuschungsschutz nach Art. 18 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 20. Juni 2014 (LMG, SR 817.0) beachten. Das heisst, die angepriesene Beschaffenheit sowie alle andern Angaben über das Lebensmittel müssen den Tatsachen entsprechen. Nach Abs. 3 dieses Artikels sind Angaben und Aufmachungen unter anderem täuschend, wenn sie geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft (der Rohstoffe) zu wecken (vgl. BGE 135 II 243 E. 5.3; in diesem Sinne verbietet auch Art. 47 Abs. 3 lit. a MSchG [SR 232.11] den Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben).

Vor diesem Hintergrund ist hier die Berg- und Alp-Verordnung vom | 25. Mai 2011 (BAlV; SR 910.19; vgl. altrechtlich auch die aBAlV vom 8. November 2006, AS 2006 4833 ff.) einschlägig:

Nach Art. 3 Abs. 2 darf die Bezeichnung «Alpen» für Milch und Milchprodukte nur verwendet werden, wenn die Anforderungen für die Verwendung der Bezeichnungen «Berg» oder «Alp» erfüllt sind. Die Bezeichnung «Berg» darf nach Art. 4 Abs. 1 BAlV zudem nur verwendet werden, wenn das landwirtschaftliche Erzeugnis aus dem Sömmerungsgebiet nach Art. 1 Abs. 2 der landwirtschaftlichen Zonen-Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 912.1) oder aus dem Berggebiet nach Art. 1 Abs. 3 der landwirtschaftlichen Zonen-Verordnung stammt. Ferner darf nach Art. 8 Abs. 1 BAlV die Bezeichnung «Berg» für Lebensmittel nur verwendet werden, wenn die Herstellung im Sömmerungsgebiet oder in einer ganz oder teilweise im Berggebiet oder im Sömmerungsgebiet gelegenen Gemeinde erfolgt. Indessen darf nach Abs. 3 von Art. 8 BAlV die Bezeichnung «Berg» beziehungsweise «Alp» auch verwendet werden, wenn bestimmte Verarbeitungsschritte ausserhalb des Gebiets nach Abs. 1 beziehungsweise Abs. 2 erfolgen (wie insbesondere [a.] bei Milch: die Verarbeitung der Rohmilch zu genussfertiger Milch bzw. [c.] bei Käse: die Reifung).

Im Lichte dieser Normen dürfen somit zurzeit, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht betont, die im bündnerischen Berggebiet produzierten Käse ohne Einhaltung des Pflichtenhefts als «Bündner Bergkäse» bezeichnet und vermarktet werden.

Würde das von der Beschwerdeführerin eingereichte Pflichtenheft nach einer Registrierung von «Bündner Bergkäse» als GUB für alle betroffenen Marktakteure rechtsverbindlich, dürfte nach Ablauf einer kurzen Übergangsfrist diese Bezeichnung nicht mehr verwendet werden, wenn die entsprechenden Bergkäse nicht genau den Anforderungen des Pflichtenhefts entsprechen (vgl. Art. 16 Abs. 6 Satz 1 LwG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung). Diesfalls müssten Produzenten solcher Bergkäse, die bisher – wie die Beschwerdegegner geltend machen – «Bündner Bergkäse» als Sammelbezeichnung verschiedener Bergkäsetypen mit unterschiedlichen Eigenschaften und Bezeichnungen verstehen und zur Kennzeichnung (allenfalls nur mit-)verwenden, entweder ihre Produktion dem Pflichtenheft anpassen oder angesichts der gesetzlichen Sanktions- und Strafandrohungen (vgl. E. 4.1.2) auf die bisher rechtmässig praktizierte Kennzeichnungsweise verzichten.

Solche Produzenten sind somit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und damit ohne Weiteres zur Einsprache legitimiert. Dabei kann für die Beurteilung ihrer Einsprachelegitimation nicht wesentlich sein, ob diese Produzenten für ihre Bergkäseproduktion das zu hinterlegende Pflichtenheft einhalten oder nicht (insbesondere ob sie Silomilch oder silofreie Milch verwenden).

Ferner ist zu beachten, dass die Vorinstanz nach ihrer Praxis neben den betroffenen Käseherstellern auch die Produzenten von Milch, die für die Herstellung entsprechender Käse gebraucht wird, als einsprachelegitimiert betrachtet. Damit trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Einsprachelegitimation in Übereinstimmung mit dem Repräsentativitätserfordernis von Art. 5 Abs. 1^bis lit. b GUB/GGA-Verordnung nicht nur die Milchverarbeiter (Käser), sondern auch die Milchproduzenten (Landwirte) umfasst. Dementsprechend sieht Art. 5 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung vor, dass bei Ursprungsbezeichnungen eine Gruppierung die Produzenten aller Produktionsschritte umfassen müsse, und zwar je nach Erzeugnis: (a.) diejenigen, die den Rohstoff erzeugen; (b.) diejenigen, die das Erzeugnis verarbeiten; (c.) diejenigen, die es veredeln. Diese Sachlage anerkennt zu Recht auch die Beschwerdeführerin.

Des Weiteren ist ein schutzwürdiges Einsprache-Interesse denjenigen Produzenten zuzubilligen, die zur Kennzeichnung ihrer Bergkäsesorten nicht (oder nicht nur) «Bündner Bergkäse», sondern lediglich (bzw. auch) lokale Herkunftsangaben (wie «Davoser Bergkäse», «Savogniner Bergkäse», «Lenzerheidner Bergkäse», «Andeerer Bergkäse», «Engadiner Bergkäse», «Samnauner Bergkäse» usw.) verwenden. Dasselbe gilt auch für deren Milchlieferanten.

Wie die Beschwerdegegner und die Vorinstanz festhalten, scheinen die Kantonschemiker zurzeit offenbar eine restriktive Vollzugspraxis zu verfolgen, indem jene, soweit GUB mit Kantonsbezeichnungen registriert sind, lokale beziehungsweise innerkantonale Herkunftsangaben zur Käsekennzeichnung nur dann zulassen wollen, wenn das entsprechende Pflichtenheft eingehalten wird. Nachdem diese straf- und sanktionsrechtlich durchsetzbare Vollzugsfrage (vgl. E. 4.1.2) bislang noch nie gerichtlich beurteilt worden ist, muss auch Einsprechern, die ihren Bergkäse ausschliesslich mit lokal-bündnerischen Herkunftsbezeichnungen kennzeichnen (oder für solche Produkte die Milch liefern), ein schutzwürdiges Interesse an einer Einsprache zugesprochen werden. Mit anderen Worten ist wegen der Rechtsunsicherheit zur lebensmittelkontrollrechtlichen Praxis für die Frage der Einsprachelegitimation nicht erheblich, ob allfällige Einsprecher zur Kennzeichnung ihres Käses «Bündner Bergkäse» und/oder andere bündnerische Herkunftsangaben (mit-)verwenden (bzw. Milch für solche Produkte liefern). Wie die Beschwerdegegner zutreffend einwenden, ist vielmehr darauf abzustellen, ob eine Kennzeichnung gebraucht wird, die in den Schutzumfang der angemeldeten GUB «Bündner Bergkäse» fallen könnte und deshalb – nach erfolgter Rechtsverbindlichkeit | des fraglichen Pflichtenheftes – allenfalls nicht mehr gebraucht werden dürfte.

An dieser Beurteilung ändert auch das von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Einspracheverfahren ins Recht gelegte Privatgutachten von Prof. Dr. iur. Jürg Simon nichts. Darin wird die «Koexistenz» regionaler GUB mit lokalen Herkunftsangaben bejaht (vgl. act. 28, Beilage 9, publiziert in: J. Simon, Anmerkungen zu Kollisionen zwischen regionalen GUB, GGA und lokalen Herkunftsangaben, in: M. Bundi / B. Schmidt [Hg.], Gedanken zum Schutz von geografischen Zeichen – Festschrift für J. D. Meisser, Bern 2012, 243 ff.):

Denn die Frage, ob und inwieweit eine solche «Koexistenz» rechtlich überhaupt zulässig ist, beantworten die Verfahrensbeteiligten ganz unterschiedlich, und sie lässt sich letztlich, wie der Bundesrat in seinem Bericht (vgl. E. 5.3.3) zutreffend darlegt, nicht generell abstrakt beantworten. Zu dieser Frage sprach sich auch der Kanton Graubünden in seiner Stellungnahme an die Vorinstanz vom 25. November 2010 insofern kritisch aus, als er im Zusammenhang mit der Frage der Repräsentativität festhielt, es müsste «wohl die gesamte Menge des im Kanton Graubünden produzierten Bergkäses in der Bilanz berücksichtigt werden», denn all dieser Käse wäre von der Eintragung der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» als GUB betroffen, «da er damit in Zukunft nicht mehr als Bergkäse verbunden mit einer Herkunftsbezeichnung aus dem Kanton bezeichnet werden dürfte», insbesondere wenn er aus Silomilch hergestellt werde. Auch die Vorinstanz unterstreicht in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2013, dass zum jetzigen Zeitpunkt mangels Rechtsprechung unklar sei, wie Käse mit lokalen Herkunftsbezeichnungen nach einer Unterschutzstellung der GUB «Bündner Bergkäse» hergestellt beziehungsweise bezeichnet werden müssten. Dazu meint die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde weiterführend, dass selbst wenn beispielsweise die Koexistenz von «Bündner Bergkäse» mit «Savogniner Bergkäse» rechtlich nicht zulässig sein sollte, die «Umtaufung» in «Savogniner Käse» oder eine «qualitätsförderliche» Anpassung des Herstellungsverfahrens ans Pflichtenheft für den betroffenen Produzenten zumutbar wäre. Denn es gehöre «zu den gewünschten Effekten der GUB/GGA-Verfahren», dass «einzelne Hersteller ihre Qualität verbessern» müssten.

Diese grundlegende Frage der Koexistenz bewegt sich im Spannungsfeld des einengenden Ansatzes der Kantonschemiker, der darauf gerichtet ist, ein Umgehen der Auflagen von GUB/GGA, ihre Rufausnutzung oder jegliche herkunftsrelevante Verwechslungsgefahr zu verhindern, um auf diese Weise einer Schwächung des GUB/GGA-Schutzsystems entgegenzuwirken, und dem offenen Ansatz der Beschwerdeführerin, der jedoch klare und operable Konturen vermissen lässt.

Allerdings hat das BVGer diese heikle Streitfrage hier angesichts des eng zu fassenden Streitgegenstandes (vgl. E. 2.2) nicht zu beurteilen. Sie könnte sich erst im Rahmen des lebensmittelkontrollrechtlichen Gesetzesvollzugs, z. B. nach einer allenfalls tatsächlich erfolgten Eintragung von «Bündner Bergkäse» als GUB, konkret stellen, wenn insbesondere das dannzumal massgebliche Pflichtenheft (mit seiner qualitativen Einschränkung auf silofreie Milch zur Bergkäseherstellung) feststünde und vor diesem Hintergrund eine allfällige Schutzverletzung zu klären wäre.

Schliesslich würde mit dem strittigen Registereintrag und der damit verbunden Pflichtenheftkonformität auch gegenüber denjenigen bündnerischen Produzenten von Bergkäse, die (z. B. aus Marketinggründen) kennzeichnungsmässig entweder auf den generischen Hinweis «Bergkäse» (wie etwa bei «Engadin forte» oder «Splügner Kräuterzauber») oder auf einen lokalisierenden Hinweis verzichten (wie etwa bei «Mutschli»), aber ihre Käseproduktion nach dem gegenwärtig herrschenden Recht mit dem Hinweis auf Graubünden oder lokal-bündnerische Ortschaften als «Bergkäse» bewerben dürften, das ihnen (potenziell) zustehende erweiterte Kennzeichnungsrecht eingeschränkt, soweit sie das Pflichtenheft (z. B. wegen den dafür notwendigen technischen Umstellungen oder mangels verfügbarer silofreier Milch etc.) nicht einhalten könnten oder wollten.

Angesichts dieser real möglichen, erheblichen Einschränkung der Kennzeichnungsfreiheit durfte die Vorinstanz selbst bei solchen Produzenten nach Art. 10 Abs. 1 lit. a GUB/GGA-Verordnung zumindest ein schutzwürdiges Interesse an einer Einsprache bejahen, ohne dass damit – trotz Sachzusammenhangs – auch eine Aussage getroffen wäre, ob entsprechender Bergkäse auch in die Berechnung der Repräsentativität zu fliessen hätte (vgl. dazu E. 6.7 ff.). Für diese grundsätzliche Sichtweise spricht insbesondere die vom Kanton Graubünden in seiner Stellungnahme vom 25. November 2010 zur Frage der Repräsentativität geäusserte Meinung, dass «wohl die gesamte Menge des in Graubünden produzierten Bergkäses in der Bilanz berücksichtigt werden» müsste, da dieser Bergkäse im Falle der strittigen GUB-Eintragung «in Zukunft nicht mehr als Bergkäse verbunden mit einer Herkunftsbezeichnung aus dem Kanton bezeichnet werden dürfte».

[…]

IV. Die Repräsentativität nach Art. 5 GUB/GGA-VO

6. Als Hauptfrage zu klären ist, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 5 GUB/GGA-Verordnung repräsentativ ist und deshalb ein Gesuch um Registrierung von «Bündner Bergkäse» als | GUB einreichen darf (vgl. E. 2.2.2.1). Art. 5 GUB/GGA-Verordnung lautet – pro memoria – wie folgt:

¹ Jede Gruppierung von Produzenten, die für ein Erzeugnis repräsentativ ist, kann beim Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) ein Gesuch um Eintragung einreichen.

^1bis Eine Gruppierung gilt als repräsentativ, wenn:

• a.
  ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnisses herstellen, verarbeiten oder veredeln;
• b.
  mindestens 60 % der Produzenten, 60 % der Verarbeiter und 60 % der Veredler des Erzeugnisses Mitglied sind; und
• c.
  sie den Nachweis erbringt, dass die Gruppierung nach demokratischen Grundsätzen organisiert ist.

² Bei Ursprungsbezeichnungen muss eine Gruppierung die Produzenten aller Produktionsschritte umfassen, und zwar je nach Erzeugnis:

• a.
  diejenigen, die den Rohstoff erzeugen;
• b.
  diejenigen, die das Erzeugnis verarbeiten;
• c.
  diejenigen, die es veredeln.

6. Beweislast

6.1 Zu Recht ist unbestritten, dass nach Art. 6 Abs. 1 und 2 lit. a GUB/GGA-Verordnung die Beschwerdeführerin ihre Repräsentativität nachzuweisen hat und dafür die Beweislast trägt.

2) Qualitative Beschaffenheit des massgeblichen Erzeugnisses

6.2 Strittig sind die folgenden drei entscheiderheblichen Fragen:

• –
  Welche Käseproduktion ist hier überhaupt massgebend?
• –
  Welche Menge dieser Käseproduktion stellen die Mitglieder der Beschwerdeführerin – im Vergleich zur massgeblichen Gesamtmenge – anteilsmässig her?
• –
  Wie hoch ist der Anteil der Mitglieder der Gruppierung an allen zu berücksichtigenden Produktionsschritten des Erzeugnisses (an Milch- und Käseproduzenten und Veredlern)?

Zur ersten Frage sieht Abs. 1 von Art. 5 GUB/GGA-Verordnung lediglich vor, die gesuchstellende Produzentengruppierung müsse «für ein Erzeugnis» repräsentativ sein. Dies wirft vorab die Frage auf, welche qualitative Beschaffenheit das fragliche Erzeugnis aufweisen muss, damit es als taugliche Grundlage für die quantitative Berechnung der Repräsentativität dienen kann.

Die Verfahrensbeteiligten definieren das als massgeblich zu erachtende «Erzeugnis», dessen Bezeichnung als GUB «Bündner Bergkäse» im Register eingetragen werden soll, ganz unterschiedlich:

[…]

e) Würdigung durch das BVGer

aa) Definitionspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Erzeugnisses

6.7 Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, hat die Beschwerdeführerin als gesuchstellende Gruppierung das nach Art. 5 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung massgebende Erzeugnis, welches mit der einzutragenden GUB geschützt werden soll, zu definieren und es im Pflichtenheft hinsichtlich der dafür erforderlichen Rohstoffe, hinsichtlich seiner physischen, chemischen, mikrobiologischen und organoleptischen Haupteigenschaften sowie der Herstellungsmethode zu beschreiben (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. c und d GUB/GGA-Verordnung).

Dabei sollte dieses Erzeugnis seinem Wesen nach eine im geografischen Ursprung wurzelnde «starke Identität» haben, indem geografische, bodenspezifische, klimatische, technische und menschliche Komponenten dem Produkt seine Eigenart verleihen (vgl. E. 5.4.2.2 sowie A. Berger, Approche économique de la protection internationale des appellations d’origine, Paris 1992, zitiert im Leitfaden AOC/IGP, 3). Insofern muss die zu schützende GUB nach der Praxis der Vorinstanz ein Erzeugnis bezeichnen, das sich klar von anderen Erzeugnissen der gleichen Gruppe unterscheidet und dieser Unterschied hat auf den besonderen Merkmalen des bezeichneten geografischen Gebiets (wie Klima und Bodenverhältnisse) und dem traditionellen, diesem Gebiet eigenen Know-how zu beruhen (vgl. Leitfaden AOC/IGP, 5).

bb) Fehlen eines staatlich vorgeschriebenen Herstellungsverfahrens

6.8 Vorab ist festzuhalten, dass für «Bündner Bergkäse» kein staatlich vorgeschriebenes Herstellungsverfahren besteht, weshalb auch eine «öffentliche Definition» fehlt. Dies wird zu Recht von niemandem bestritten.

6.8.1 Insbesondere war Bündner Bergkäse, wie die Vorinstanz korrekt anmerkt, nicht in der aufgehobenen Verordnung vom 10. Dezember 1981 über die Bezeichnung von Schweizer Käse (AS 1982 3) erwähnt.

6.8.2 Zudem wurde «Bündner Bergkäse» nicht von der (ebenfalls aufgehobenen) Verfügung des EDI vom 11. August 1962 «über die Bezeichnung von herkömmlichen in der Schweiz hergestellten Käsesorten» erfasst, welche damals die Herstellungsmethode für «Gruyère», «Emmentaler» und «Vacherin fribourgeois» festlegte, die heute alle durch eine spezifische GUB geschützt sind.

6.9 Diesen Umstand stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, sondern sie macht geltend, weil für Bündner Bergkäse eine eigene Kategorie, nämlich die TSM-Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett», bestehe, sei diese allein massgeblich.

cc) Aussagekraft und Bedeutung der TSM-Kategorien Nr. 242 und Nr. 243

6.10 Bevor erörtert werden kann, ob hier die TSM-Kategorie Nr. 243 («Bergkäse vollfett») ebenfalls berücksichtigt werden kann, wie die Vorinstanz ange- | nommen hat und die Beschwerdegegner fordern, sind vorab die Aufgaben der TSM Treuhand GmbH innerhalb der im LwG vorgesehenen Branchenorganisation Milch (BO Milch) kurz darzustellen:

7.

7.1 Nach Art. 43 Abs. 1 LwG meldet der Milchverwerter der vom Bundesrat bezeichneten Stelle: (a.) wie viel Verkehrsmilch die Produzenten und Produzentinnen abgeliefert haben und (b.) wie er die abgelieferte Milch verwertet hat. Gestützt darauf und die entsprechende bundesrätliche Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen vom 30. Oktober 2002 (VBPO, SR 919.117.72) hat die Vorinstanz ab 1. Mai 1999 die TSM Treuhand GmbH öffentlich-rechtlich beauftragt, gesamtschweizerisch alle Milchverwertungsdaten zu erheben und zu verwalten. Dazu gehören die statistische Erfassung und Auswertung von Produktions-, Verwertungs- sowie von Export-/Importdaten zu Milch, Käse und anderen Milchprodukten sowie die Bearbeitung von Gesuchen und die Pflege der Stammdaten im Bereich der Milchpreisstützung (Zulagen für verkäste Milch bzw. für Fütterung ohne Silage). Hierzu sieht Art. 10 VBPO – mit der Marginalie «Massnahmen in den Bereichen Qualität, Absatzförderung und Anpassung der Produktion und des Angebots» – vor, dass im Anhang 1 der VBPO (a.) die Massnahmen zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie zur Anpassung der Produktion und des Angebotes an die Erfordernisse des Marktes; (b.) die Dauer der Massnahmen festgelegt sind. Im Anhang 1 zur VBPO wird unter B. («Branchenorganisation Milch») in Ziff. 8 die «Meldepflicht betreffend Segmentierung» geregelt (z. B. die Unterteilung der Milchmenge nach ihrem Verwendungszweck: Segment A. Milchprodukte mit hoher Wertschöpfung, Segment B. Milchprodukte mit eingeschränkter Wertschöpfung bzw. höherem Konkurrenzdruck, Segment C. Regulierprodukte bzw. Abräumprodukte ohne Beihilfe, vgl. Ziff. 3 des Anhangs 1). Gemäss Ziff. 8.1 Anhang 1 sind der TSM Treuhand GmbH (TSM) monatlich die nachfolgenden Daten zu melden: (a.) die Milcheinkäufe in den einzelnen Segmenten je Milchverkäufer; (b.) die Milchverkäufe in den einzelnen Segmenten je Milchkäufer und (c.) die mit Milch aus dem Bund C-Segment hergestellten und exportierten Milchprodukte nach der von der BO Milch vorgegebenen Struktur. In diesem Zusammenhang müssen nach Art. 9 Abs. 3 der Milchpreisstützungsverordnung vom 25. Juni 2008 (MSV, SR 916.350.2) die Milchverwerter der TSM monatlich bis zum 10. Tag des Folgemonats die Verwertungsart ihrer Rohstoffe melden. Ferner sind gemäss Ziff. 8.3 Anhang 1 der TSM, auf deren Verlangen hin, zu Kontrollzwecken die Verkaufs- und Exportbelege für die im Bund C-Segment hergestellten und exportierten Milchprodukte zuzustellen. Gemäss Ziff. 9.1 Anhang 1 zur VBPO überprüft der TSM unmittelbar nach Abschluss der Periode vom 1. Januar bis 31. Dezember für jeden Milchhändler und Milchverwerter, ob die im Bund C-Segment zugekauften Milchmengen mit den im Bund C-Segment verkauften Milchmengen respektive mit den im Bund C-Segment hergestellten und exportierten Milchprodukten übereinstimmen. Gemäss Ziff. 9.2 Anhang 1 zur VBPO darf über die Periode vom 1. Januar bis 31. Dezember die Abweichung zwischen eingekaufter und verkaufter respektive verarbeiteter und exportierter Bund-C-Milch je Segment maximal 5 Prozent der im jeweiligen Segment eingekauften Milchmenge betragen. Nach Art. 1 Abs. 1 MSV beträgt die Zulage für verkäste Kuh-, Schaf- und Ziegenmilch 15 Rappen pro Kilogramm Milch. Sie wird den Produzenten und Produzentinnen ausgerichtet, wenn die Milch zu Käse verarbeitet wird und weitere Voraussetzungen erfüllt sind, welche in Art. 1 Abs. 2 lit. a MSV aufgeführt sind. Für Milch, die von Kühen, Schafen und Ziegen ohne Silagefütterung stammt, richtet der Bund den Produzenten und Produzentinnen zusätzlich eine Zulage von 3 Rappen je Kilogramm verkäster Milch aus, wenn die in Art. 2 Abs. 1 MSV erwähnten weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Art. 3 Abs. 1 MSV sind Gesuche um Ausrichtung der Zulagen von den Milchverwertern und Milchverwerterinnen zu stellen; sie müssen bei der Administrationsstelle nach Art. 12 MSV monatlich eingereicht werden.

7.1.1 Zu den für die Administration aller Milchverwertungsdaten von der TSM Treuhand GmbH verwendeten Produkteliste ist bei allen Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass zur Erfassung die Kategorien der TSM-Produkteliste und die entsprechend erhobenen Daten die einzigen verfügbaren Quellen bezüglich Art und Menge der Milchverwertung darstellen. Infolgedessen haben zu Recht sowohl die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegner auf die von der TSM Treuhand GmbH ermittelten Kategorien und Zahlen abgestellt.

7.1.2 In diesem Zusammenhang verlangt aber, anders als die Beschwerdegegner irrtümlich meinen (vgl. Rz. 45 ff. ihrer Beschwerdeantwort), die Beschwerdeführerin nicht, dass für die Berechnung der Repräsentativität nur der – nach ihrer Definition – pflichtenheftkonform hergestellte Bündner Bergkäse zur relevanten Grundmenge gezählt werden müsste.

Unbestrittenermassen liesse sich eine solche Berechnung anhand der hier einzig verfügbaren und – mangels tauglicher Alternativen – der Fallbeurteilung zu Grunde zu legenden TSM-Daten von vornherein nicht durchführen. Denn die TSM Treuhand GmbH überprüft im Rahmen der Entgegen- | nahme der rapportierten Produktionsmengen die allfällige Einhaltung von Pflichtenheften nicht (so die Aussage der TSM im Rahmen der Instruktion des BVGer: Schreiben der TSM vom 29. Juni 2015, Ziff. 4.2, 2).

7.1.3 Ferner hätte nach Auffassung der Beschwerdeführerin als einzig massgebende Grundlage bloss derjenige halbharte Bergkäse berücksichtigt werden dürfen, der mit «traditionellen Eigenschaften» (z. B. vollfett, aus silofreier Milch aus dem bündnerischen Berggebiet) hergestellt und daneben nur unter der Herkunftsangabe «Bündner Bergkäse» vermarktet worden sei.

In diesem Zusammenhang erklärt die Beschwerdeführerin, sie habe «den Anforderungen des BLW entsprechend» «die Gesamtmenge der in der Kategorie 242 deklarierten Daten zugrunde gelegt». Soweit sie damit anzudeuten scheint, die Vorinstanz habe ihr gegenüber eine Einschränkung auf die TSM-Kategorie 242 zugesichert, könnte ihr nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz mit zutreffendem Verweis auf die Vorakten erklärt, war von der Beschwerdeführerin im Wesentlichen nur verlangt worden, die Namen der Verarbeiter und Milchproduzenten gemäss der TSM-Statistik anzugeben (Vernehmlassung, 18; Duplik, 3). Von einer grundsätzlichen Einschränkung auf die TSM-Kategorie 242 war tatsächlich nie die Rede, auch wenn die Vorinstanz in der mit Einsprache angefochtenen Eintragungsverfügung noch ausschliesslich diese Kategorie als massgebliche Grundlage für die Berechnung der Repräsentativität genommen hatte.

7.2 Die Beschwerdeführerin hält, wie bereits erwähnt, vorab denjenigen Bergkäse als massgebendes Erzeugnis, der mit «traditionellen Eigenschaften» ausgestattet ist, z. B. letztlich nur vollfette, aus silofreier Milch im Berggebiet des Kantons Graubünden produzierte Halbhartkäse, die zudem ausschliesslich unter der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» vermarktet werden. In diesem Zusammenhang scheint die Beschwerdeführerin auch der Überzeugung zu sein, dass in der TSM-Kategorie 242 ausschliesslich solcher Bergkäse gemeldet werde, weshalb nur dieser Kategorie entscheiderhebliche Aussagekraft zukomme.

Wie jedoch nachfolgend zu zeigen ist, erweisen sich angesichts der besonderen Verhältnisse im Kanton Graubünden die von der Beschwerdeführerin geforderten drei Einschränkungen (1.) zur Kennzeichnung, (2.) zu den Eigenschaften sowie (3.) zur TSM-Kategorie 242 als fragwürdig, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegner mit einleuchtenden Argumenten einwenden:

(1) Einschränkung auf die Kennzeichnung «Bündner Bergkäse»?

7.2.1 Nicht zu überzeugen vermag, dass ausschliesslich mit «Bündner Bergkäse» gekennzeichnete Produkte für die Berechnung der massgeblichen Referenzmenge in Frage kommen sollen.

7.2.1.1 Zwar hat die gesuchstellende Gruppierung nach dem Leitfaden der Vorinstanz (S. 10) die «Anzahl Verwender der Bezeichnung, die der Gruppierung nicht angehören», anzugeben.

Massgebend ist hier jedoch nicht der Leitfaden, der als Verwaltungsverordnung nur insoweit mitberücksichtigt werden könnte, als er eine einzelfallangepasste und sachgerechte Auslegung der anwendbaren Normen erlaubt (vgl. BGE 141 II 199 ff. E. 5.5). Auszugehen ist hier vielmehr vom klaren Wortlaut von Art. 5 GUB/GGA-Verordnung, wo einzig das «Erzeugnis» und nicht dessen «Bezeichnung» erwähnt wird. Insofern wird nicht die Bezeichnung eines Erzeugnisses als Bezugsgrösse festgeschrieben, sondern das Erzeugnis selbst, was darin zum Ausdruck kommt, dass eine Gruppierung gemäss Art. 5 Abs. 1^bis lit. a GUB/GGA-Verordnung dann repräsentativ ist, wenn «ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnisses herstellen, verarbeiten oder veredeln» (vgl. Art. 5 Abs. 1^bis lit. b GUB/GGA-Verordnung).

7.2.1.2 Des Weiteren geht weder aus Art. 5 GUB/GGA-Verordnung noch aus einer anderen Vorschrift hervor, dass ein Käse, um als Bündner Bergkäse gelten zu können, ausdrücklich als «Bündner Bergkäse» gekennzeichnet in Verkehr gebracht werden müsste. Entscheidend dafür ist, ob er rechtmässig als Bündner Bergkäse bezeichnet werden darf, was grundsätzlich auf jeglichen – in Übereinstimmung mit den in der E. 5.4.2.3 erwähnten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen zum Täuschungsverbot (mit oder ohne Silomilch) produzierten Bergkäse aus dem Kanton Graubünden zutrifft, und zwar unabhängig davon, wie jener konkret (zur Vermarktung) gekennzeichnet wird.

In diesem Sinne bezeichnet auch der Kanton Graubünden einen «Davoser Bergkäse» als Bündner Bergkäse (Stellungnahme vom 25. November 2010, 5). Auch die Beschwerdegegner weisen darauf hin, dass selbst bedeutende Mitglieder der Beschwerdeführerin ihren Bündner Bergkäse unter verschiedenen lokalen Herkunftsangaben vermarkteten, wie beispielsweise die Sennerei Andeer («Andeerer Bergkäse, Andeerer Via Spluga, Andeerer Huus-Chäs, Andeerer Cremant, Andeerer Schmuggler, Andeerer Rustico, Andeerer Christall, Andeerer Granit, Andeerer Traum, Andeerer Gourmet»), die Lataria Engiadinaisa SA Bever («Engadin Forte, Engadin Forte Bio, Engadin Natur Bio, Bio Engadin, Creppun Bio, Genusskäse, Engadin Käse ¹/2 fett, Engadin Käse Bio ¹/2 fett») etc.

7.2.1.3 Eine allfällige Einschränkung der Erzeugnisse auf solche, die ausdrücklich mit der einzutragenden GUB gekennzeichnet sind, wäre höchstens dann sachgerecht, wenn das Erzeugnis und dessen Bezeichnung eindeutig definiert wären, was hier aber nicht | der Fall ist (vgl. E. 6.8). Im Unterschied dazu war bei den «staatlich normierten» Käsesorten, wie beispielsweise Sbrinz, Freiburger Vacherin, Gruyère, Emmentaler oder Vacherin Mont d’Or), deren Kennzeichnung und Eigenschaften vor deren Registrierung als GUB seit Jahrzehnten öffentlich-rechtlich geregelt. Anders als beim «Bündner Bergkäse» bestehen bei den vorerwähnten Käsesorten nicht die gleiche Vielzahl verschiedener Typen, Eigenschaften und Kennzeichnungen.

7.2.1.4 Somit kann es hier – im Sinne der Erwägungen der Vorinstanz und der Darlegungen der Beschwerdegegner – für die Frage der Repräsentativität (bzw. für die Ermittlung der als Referenz dienenden Grundproduktionsmenge) nicht darauf ankommen, ob ein Käse ausdrücklich als «Bündner Bergkäse» gekennzeichnet vermarktet wurde oder nicht.

(2) Einschränkung auf «traditionelle Eigenschaften»?

7.2.2 Des Weiteren erweist sich auch die verlangte Reduktion auf die vermeintlich «traditionellen Eigenschaften» des massgeblichen Käses, der angeblich ausschliesslich in der TSM-Kategorie 242 gemeldet worden sei bzw. werde, aus folgenden Gründen als problematisch:

7.2.2.1 In Graubünden wird unbestrittenermassen eine Vielfalt verschiedener Bergkäsesorten hergestellt, die sich hinsichtlich der Fettstufe, der verwendeten Milch (Silomilch/silofreie Milch) sowie der Produktionsweise (Bio/Nichtbio) unterscheiden und zudem unter verschiedenen Kennzeichnungen (wie «Bündner Bergkäse» sowie lokalbündnerischen oder generischen Angaben) angeboten werden. Schon die Existenz verschiedener Fettstufen belegt, dass es – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin – im Bewusstsein der massgeblichen Kreise ein einheitlich «klassisches» Produkt mit der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» so wohl kaum geben dürfte.

Hierzu zeigen die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegner detailliert auf, dass etliche Mitglieder sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegner Bündner Bergkäse in unterschiedlichen Fettstufen und mit vielfältigen Kennzeichnungen vermarkten. Zu Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass selbst das Sortiment der Beschwerdeführerin (<www.buendnerkäse.ch>) kein einheitliches Bild zum Bündner Bergkäse vermittelt, da auch neben vollfettem Bergkäse die nach Pflichtenheft nicht zugelassenen halb- und viertelfetten Bergkäse im Angebot stehen.

Insofern kann, wie die Vorinstanz zu Recht betont, nicht gesagt werden, der in Graubünden hergestellte und nur teilweise unter der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» verkaufte Bergkäse würde heutzutage überwiegend nach einer einheitlichen Methode, pflichtenheftkonform (z. B. mit silofreier Milch, vollfett, halbhart), hergestellt. Dies erklärt auch die von der Vorinstanz und den Beschwerdegegnern einlässlich dargelegten Schwierigkeit, Bündner Bergkäse so zu definieren, dass er sich klar von den übrigen in Graubünden hergestellten und unter einer Vielzahl von Bezeichnungen verkauften Bergkäsen abgrenzen liesse.

7.2.2.2 Insofern macht es durchaus Sinn, dass es hier auf eine allfällige Pflichtenheftkonformität (insbesondere hinsichtlich der Verwendung silofreier Milch) nicht ankommen kann, wie die Beschwerdegegner und der Kanton Graubünden zutreffend festhalten, wenn eine unzulässige Fehlmonopolisierung verhindert werden soll (vgl. auch die E. 5.4.2.2):

Würde nämlich lediglich der «mehr oder weniger» nach Pflichtenheft produzierte Käse zur massgeblichen Grösse erklärt (– selbst wenn sich den TSM-Statistiken ablesen liesse, welche Bergkäsemengen pflichtenheftkonform hergestellt worden sind, vgl. dazu die E. 7.2.3.1 –), könnte eine kleine Gruppierung für eine von ihr kreierte Spezialität, sofern diese rechtmässig z. B. auch «Bündner Bergkäse» genannt werden dürfte, ein Pflichtenheft ausarbeiten und würde so zwangsläufig über hundert Prozent der insgesamt hergestellten Menge verfügen (und wäre damit ohne Weiteres als «repräsentativ» zu betrachten). Auf diese Weise könnte zum Beispiel bei Bündner Bergkäse ein minderheitlich angewandtes Herstellungsverfahren, soweit es durch eine GUB-Eintragung geschützt würde, zu einer wettbewerbshemmenden Fehlmonopolisierung einer Kennzeichnung führen, die nicht im Interesse der Mehrheit der Produzenten läge (vgl. E. 5.4.2.2). Vor dieser Gefahr warnt der Kanton Graubünden ausdrücklich in seiner Stellungnahme an die Vorinstanz.

7.2.2.3 Die Beschwerdegegner fordern, dass nicht nur vollfetter Bündner Bergkäse, sondern vielmehr alle Fettstufen zu berücksichtigen gewesen wären (also auch aus Graubünden stammende Bergkäse der TSM-Kategorien 227 «übrige Halbhartkäse ¹/4-fett», 229 «übrige Halbhartkäse ¹/2-fett» und 265 «übrige Halbhartkäse Rahmstufe»), zumal angeblich der Marktanteil der Mitglieder der Beschwerdeführerin im «unterfetten» Bereich sogar noch kleiner wäre als in den von der Vorinstanz berücksichtigten beiden Kategorien 242 und 243. Dies hätte – laut den Beschwerdegegnern – die Repräsentativität der Beschwerdeführerin noch tiefer ausfallen lassen müssen, als von der Vorinstanz angenommen wurde. Diesbezüglich äussern die Beschwerdegegner die Vermutung, die Beschwerdeführerin versuche eine Berücksichtigung von unterfettem Bündner Bergkäse zu verhindern, obwohl sie selbst auch solchen Käse unter der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» vermarkte. Dies zeige zweifellos, dass sie ebenfalls un- | terfetten Bergkäse aus Graubünden für echten Bündner Bergkäse halte. Denn dieser umfasse traditionellerweise nicht ausschliesslich vollfetten Käse. Erst ab dem Jahre 1985 sei eine verstärkte Produktion von Vollfettkäse festzustellen, was auf die neugeschaffene «Marktordnung für Bündner Käse» zurückgehe, mit der auch neu die TSM-Kategorie 242 geschaffen worden sei. Diese Marktordnung habe zum Ziel gehabt, in der Schweiz, wo sich Bündner Bergkäse verschiedener Fettstufen (viertel-, halb-, vollfett, Rahmstufe) im Markt etabliert hätten, mit Bundessubventionen die Produktion der vollfetten Sorte zu fördern.

Dass sich die Vorinstanz in der Eintragungsverfügung vom 6. Juli 2010 an die Fettstufe «vollfett» der einschlägigen TSM-Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett» gehalten hat, ist nachvollziehbar, da die Beschwerdeführerin einzig vollfetten Bergkäse aus dem Bündnerland mit dem beantragten GUB-Schutz versehen lassen will, welcher der TSM-Kategorie 242 entspricht.

(3) Einschränkung auf die TSM-Kategorie 242?

7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet für die Beurteilung ihrer Repräsentativität einzig die für «Bündner Bergkäse vollfett» bestehende TSM-Kategorie 242 als massgebend, da diese – ihrer Auffassung nach – dem «klassischen Produkt» mit der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» entspreche und auch dessen Definition bestimme.

7.2.3.1 Zunächst ist die Bedeutung der (für Halbhartkäse vorgesehenen) TSM-Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett», welche laut Beschwerdeführerin angeblich dem «klassischen Produkt» mit der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» entspreche, insoweit zu relativieren, als diese Kategorie – abgesehen vom Fettgehalt und der Festigkeit – keinerlei Gewähr dafür leisten kann, dass in ihr nur der vollständig pflichtenheftkonform (insbesondere nur mit Biomilch, silofrei) hergestellte Bündner Bergkäse erfasst würde. Eine weitere Umschreibung existiert für diese TSM-Kategorie nicht (vgl. die Wegleitung zur Erhebung der Daten über die Milchverwertung und die Administration der Zulagen für die Milchpreisstützung [Formular TSM1], Ausgabe 2015, 3, in der Beilage 10 der Stellungnahme der TSM vom 29. Juni 2015).

Dies hängt damit zusammen, dass sich den einschlägigen TSM-Statistiken, die auf inhaltlich nicht kontrollierten (und nur mit grossem Aufwand kontrollierbaren) Selbstdeklarationen beruhen, nicht entnehmen lässt, welche Mengen tatsächlich in jeder Hinsicht das einschlägige Pflichtenheft tatsächlich einhalten würden. Diesen Befund bestätigte im Rahmen der Instruktion die TSM Treuhand GmbH (vgl. Schreiben vom 29. Juni 2015, Ziff. 4.2, 2). Diese betont, bei den gemeldeten Milchdaten werde eine Summenkontrolle durchgeführt, indem die Summe des Milcheingangs mit der Summe der Verarbeitung und allfälligem Weiterverkauf von Milch übereinstimmen müsse. Bei der Käseproduktion werde zusätzlich eine Ausbeutekontrolle vorgenommen, wobei sich die Menge des hergestellten Käses innerhalb einer definierten Bandbreite im Verhältnis zur verkästen Milch bewegen müsse. Ferner werde beim «Bündner Bergkäse vollfett» (Kat. 242) darauf geachtet, dass er nicht ausserhalb des Kantonsgebiets hergestellt werde. Weitere Plausibilitätstests fänden nicht statt (Schreiben vom 29. Juni 2015, Ziff. 4.2, 2). Insofern erlauben somit die von der TSM Treuhand GmbH erstellten Datenbanken keinerlei Rückschlüsse darauf, ob und inwiefern die als «Bündner Bergkäse vollfett» (TSM-Kategorie 242) gemeldeten Käsemengen das beantragte Pflichtenheft vollumfänglich erfüllen, insbesondere ob dabei Silomilch oder silofreie Milch verwendet worden ist.

Die Beschwerdeführerin räumt zu Recht ein, diese unzweifelhaften «Ungenauigkeiten» der TSM-Kategorien seien Folge der Selbstdeklaration. Auch sie erklärt, dass ausserhalb der TSM-Kategorie 242 liegende Produkte massgebliche Bündner Bergkäse sein könnten, es aber «typischerweise» nicht sein sollten.

7.2.3.2 Im TSM-System der Selbstdeklaration müssen, wie bereits in der E. 7.1 erwähnt, die Milchverwerter der TSM Treuhand GmbH monatlich bis zum 10. Tag des Folgemonats die Verwertungsart ihrer Rohstoffe melden (Art. 9 Abs. 3 MSV). Dabei haben die Milchverwerter die entsprechenden statistischen Angaben nach der vorgegebenen Struktur und den dafür vorgesehenen Rubriken zu richten (Art. 9 Abs. 3 MSV).

In der Subkategorie «Halbhartkäse» befindet sich u. a. die Kategorie «Bündner Bergkäse vollfett» (Code-Nr. 242) sowie «Bergkäse vollfett» (Code-Nr. 243). Den Produzenten werden – abgesehen von den in den Codebeschreibungen enthaltenen Angaben z. B. zum Fettgehalt – keine Vorgaben gemacht, wie sie ihre Käsesorten in den TSM-Formularen einzutragen haben. In diesem Zusammenhang räumt die Beschwerdeführerin zutreffend ein, die rapportierenden Betriebe verfügten über ein gewisses Ermessen, in welcher Kategorie sie ihre Produkte deklarieren wollten. Dies bestätigt die TSM Treuhand GmbH mit den beiden Hinweisen, für die korrekte Deklaration der Produkte sei der Milchverwerter verantwortlich und eine explizite Vorgabe für die Produkte der Kategorie 242 beziehungsweise 243 bestehe nicht (Schreiben vom 29. Juni 2015, Ziff. 4.1, 2).

Insofern sind bündnerische Betriebe, welche vollfetten Bergkäse (mit oder ohne Silomilch) produzieren, frei in ihrer Wahl, ob sie diesen unter dem Code 242 «Bündner Bergkäse vollfett» oder 243 «Bergkäse vollfett» oder unter einem anderen Code, wie z. B. 534 | «Halbhartkäse aus Vollmilch», deklarieren, soweit sie die spezifischen Voraussetzungen beachten. Insofern stehen für bündnerische Bergkäse mit einem anderen, nicht mehr pflichtenheftkonformen Fettgehalt weitere Code-Nummern zur Verfügung (wie 227 «Übrige Halbhartkäse ¹/4-fett»; 229 «Halbhartkäse ¹/2-fett» etc.). Somit hängt die Code-Wahl vorrangig vom Fettgehalt, der Festigkeit und von der konkreten Vermarktungsweise ab, z. B. ob der Käse als «Bündner Bergkäse» oder unter einer lokalen Herkunftsbezeichnung verkauft wird. Vorliegend erklärt die Beschwerdeführerin, dass auch ihre Mitglieder nicht deren gesamte Käseproduktion über ihren Kanal vermarkteten, sondern einen Teil auch im Direktverkauf. Dabei räumt die Beschwerdeführerin ein, ihre Mitglieder hätten ihre Käseproduktion ebenfalls nicht ausschliesslich unter dem TSM-Code 242, sondern unter anderen Code-Nummern angemeldet.

Hierzu halten die Beschwerdegegner fest, sie hätten vor dem Jahre 2011, z. B. insbesondere in den Jahren 2009 und 2010, ihren Bündner Bergkäse vollfett in der TSM-Kategorie 243 («Bergkäse vollfett») gemeldet (Stellungnahme vom 29. September 2015). Denn sie seien davon ausgegangen, «die relativ neue Kategorie 242 (Bündner Bergkäse)» sei in erster Linie geschaffen worden, um die Produktionszahlen der Mitglieder der Beschwerdeführerin zu erfassen, während die Nicht-Mitglieder der Sortenorganisation ihren Bündner Bergkäse wie eh und je in den bisherigen (zutreffenden) Kategorien melden sollten.

Dass, wie die Beschwerdeführerin behauptet, die TSM-Kategorie 243 «Bergkäse vollfett» einzig für Bergkäse «unter Ausschluss von Bündner Bergkäse vorgesehen» worden sei beziehungsweise «das bereits bekannte, traditionelle Produkt Bündner Bergkäse […] allein in der TSM-Kategorie 242 deklariert werden sollte», ist eine Behauptung, die weder von der Vorinstanz noch vom Kanton Graubünden noch von der TSM Treuhand GmbH in ihren Eingaben bestätigt wird (vgl. z. B. Einspracheentscheid, Ziff. 5.1, 15; Vernehmlassung der Vorinstanz vom 25. November 2013, Ziff. 4.3.3, 15 f.; Stellungnahme der Vorinstanz vom 21. August 2015, Ziff. 3). Dass dies der Fall sein könnte, lässt sich auch den im Rahmen der Instruktion durch das BVGer ergänzten Verfahrensakten nicht entnehmen.

7.2.3.3 Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung der Beschwerdeführerin fragwürdig, wonach klar sei, dass derjenige, der Bündner Bergkäse herstelle und unter dieser Bezeichnung vermarkte, seine Produktion gegenüber der Administrationsstelle auch nur als «Bündner Bergkäse» deklariere. Denn wie bereits erwähnt, sind bündnerische Produzenten von vollfetten-halbharten Bergkäsen keineswegs verpflichtet, ihre Produktion im Rahmen der Selbstdeklaration ausschliesslich unter der TSM-Kategorie 242 zu rapportieren. Vielmehr dürfen sie, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der TSM Treuhand GmbH betont, die Kategorie frei wählen, solange der Fett- und Proteingehalt sowie die Festigkeit des Käses korrekt berücksichtigt wird.

In diesem Zusammenhang unterstreicht die Vorinstanz nachvollziehbar, dass sie in der Eintragungsverfügung angesichts ungenügender Abklärungen fälschlicherweise angenommen habe, die von der Beschwerdeführerin eingereichten Daten würden sich alle auf die TSM-Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett» beziehen. Indessen sei festgestellt worden, dass gewisse Mitglieder der Beschwerdeführerin (insb. die Käsereien in Y. und P.) ihren Käse auch unter anderen Codes deklarierten. Diese Ausführungen stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede.

7.2.3.4 Im Lichte dieser Umstände bestanden und bestehen somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durchaus plausible Gründe, Bündner Bergkäse auch in anderen als der dafür vorgesehenen Kategorie 242 zu deklarieren:

Insbesondere angesichts der Funktionsweise des TSM-Systems vermag die Forderung der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, der Repräsentativitätsberechnung sei einzig die TSM-Kategorie 242 zu Grunde zu legen. Denn nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz rapportieren die Produzenten aus Graubünden ihre halbharten-vollfetten Bergkäse nicht ausschliesslich in der Kategorie 242, nicht einmal die Mitglieder der Beschwerdeführerin. Wie die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegner zu Recht zu bedenken geben, beweist der Umstand, dass für «Bündner Bergkäse» heute eine eigene TSM-Kategorie existiert, eben gerade nicht, dass es sich beim «Bündner Bergkäse» um ein einheitliches, traditionelles Produkt handeln würde (vgl. E. 7.2.2). Mit Ausnahme des Fettgehalts und der Festigkeit erlaubt diese Kategorie keine weiteren Schlüsse zur Qualität des gemeldeten vollfetten-halbharten Bergkäses aus bündnerischer Produktion, insbesondere ob er – wie vom Pflichtenheft gefordert – ausschliesslich aus silofreier Milch hergestellt worden sei. In diesem Zusammenhang räumt selbst die Beschwerdeführerin ein, dass nicht alle ihre Mitglieder – jedenfalls vor erfolgter Produktionsumstellung – in den fraglichen Jahren silofreie Milch verwendet hatten.

Dass seit den 1990er Jahren diese eigene Kategorie «Bündner Bergkäse vollfett» (242) existiert, bedeutet nicht, dass die Vorinstanz diesen Fall anders hätte behandeln sollen, als sie dies bei der GUB-Eintragung von «Berner Alpkäse» oder dem «Formaggio d’alpe ticinese» tat. Damals war für die Repräsentativität die gesamte Produktion von Alpkäse (aus dem Kanton Bern bzw. aus dem Kanton Tessin) mit der Käsemenge der Mitglieder der jeweils gesuchstel- | lenden Gruppierung verglichen worden. Wie die Vorinstanz zu Bedenken gibt, fehlte auch bei diesen Erzeugnissen eine öffentlich-rechtliche Definition und es konnte nicht nachgewiesen werden, dass die Bezeichnung ausschliesslich als Hinweis auf ein ganz bestimmtes, spezifisches Produkt verstanden worden war.

Wie die Vorinstanz zutreffend betont, erwies sich die TSM-Kategorie 242 als alleinige Referenzkategorie als zu eng, nachdem für bündnerischen vollfetten und halbharten Bergkäse keine allein massgebliche TSM-Kategorie bestand. Deshalb sah sich die Vorinstanz zu Recht veranlasst, zusätzlich zur TSM-Kategorie 242 auch die TSM-Kategorie 243 «Bergkäse vollfett» (als eine nicht nach Kantonen eingeschränkte TSM-Kategorie) herbeizuziehen, wobei sie in dieser Kategorie nur die Daten der Käseverwerter mit einem Produktionsstandort in Graubünden berücksichtigte (vgl. angefochtene Einspracheentscheid, 17). Insofern wurde die TSM-Kategorie 243 von der Vorinstanz nicht einfach «pauschal» hinzugezogen, wie ihr das die Beschwerdeführerin fälschlicherweise vorwirft. Vielmehr ist aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich (17), dass in der Tabelle (abgebildet in der E. 8.1.3) an zweiter Stelle eine Spalte «‹Bergkäse vollfett› (Kategorie 243 für den Kanton Graubünden)» ausgeschieden worden war. So stellte die Vorinstanz klar, dass sie nur die auf den Kanton Graubünden bezogenen TSM-Daten der Kategorie 243 berücksichtigte, also nur die dort erfolgte entsprechende Bergkäseproduktion.

7.2.3.5 Mangels einer «öffentlichen Definition» von «Bündner Bergkäse» gibt es verschiedene vollfette-halbharte bündnerische Bergkäsesorten, die nach der geltenden lebensmittelrechtlichen Gesetzgebung (zitiert in E. 5.4.2.3) auch als «Bündner Bergkäse» bezeichnet werden dürfen, aber teilweise unter anderen (z. B. rein lokalen) Bezeichnungen vermarktet werden. Deshalb durfte die Vorinstanz, um derartige Erzeugnisse beim Repräsentativitätsvergleich nicht ungerechtfertigt auszuschliessen, auf eine ausdrückliche, auf das Pflichtenheft Bezug nehmende Definition des massgebenden Erzeugnisses verzichten und auf statistische Daten abstellen, was auch den nicht mit der Kennzeichnung «Bündner Bergkäse» vermarkteten, teilweise auch aus Silomilch hergestellten Bergkäse einschloss.

dd) Zusammenfassung (Berücksichtigung der Kat. Nr. 242 und Nr. 243)

7.2.4 Wie die Vorinstanz zu Recht vermerkt hat, sprechen – angesichts der im TSM-System angelegten Grenzen bei der Erhebung qualitativ aussagekräftiger Daten (E. 7.1.2) – zwingende Gründe dafür, dass hier massgebendes Erzeugnis (nach Art. 5 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung) nicht ausschliesslich der «mit traditionellen Eigenschaften» (z. B. vollfett, aus silofreier Bergmilch) hergestellte und ausschliesslich unter der Bezeichnung «Bündner Bergkäse» vermarktete Bergkäse sein kann. Der Beschwerdeführerin ist indes zuzugestehen, dass die dafür verwendete Milch zumindest aus dem bündnerischen Berggebiet stammen muss (vgl. Art. 18 Abs. 3 LMG zum Täuschungsverbot).

7.2.5 Angesichts der fehlenden «öffentlichen Definition» von «Bündner Bergkäse» und der Vielfalt der in Graubünden hergestellten Bergkäsesorten sowie der ungenügenden Aussagekraft der TSM-Kategorie 242 («Bündner Bergkäse vollfett») durfte die Vorinstanz, um für die Berechnung der Repräsentativität – entsprechend der von der Beschwerdeführerin im Pflichtenheft vorgesehenen Fettstufe – neben der TSM-Kategorie 242 («Bündner Bergkäse vollfett») noch zusätzlich die TSM-Kategorie 243 («Bergkäse vollfett») hinzuziehen (ungeachtet des Umstandes, dass damit auch Käse aus Silomilch erfasst würde). Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und erscheint jedenfalls im Rahmen der hier von der Vorinstanz vorgenommenen pflichtgemässen Ermessensausübung als vertretbar.

7.2.6 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht für die Berechnung der Repräsentativität zumindest auf die TSM-Kategorien 242 («Bündner Bergkäse vollfett») und auf die – ausschliesslich nach bündnerischen (Milch- und Käse-)Produzenten «gefilterte» – TSM-Kategorie 243 («Bergkäse vollfett») abgestellt.

V. Prüfung der Repräsentativität

8. Nach Art. 5 Abs. 1^bis GUB/GGA-Verordnung gilt, wie bereits erwähnt, eine Gruppierung als repräsentativ, wenn (a.) ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnisses herstellen, verarbeiten oder veredeln; (b.) mindestens 60 % der Produzenten, 60 % der Verarbeiter und 60 % der Veredler des Erzeugnisses Mitglied sind; und (c.) sie den Nachweis erbringt, dass die Gruppierung nach demokratischen Grundsätzen organisiert ist.

Sodann muss bei Ursprungsbezeichnungen eine Gruppierung die Produzenten aller Produktionsschritte umfassen, und zwar je nach Erzeugnis: (a.) diejenigen, die den Rohstoff erzeugen; diejenigen, die das Erzeugnis verarbeiten; diejenigen, die es veredeln (Art. 5 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung).

Insbesondere die in Art. 5 Abs. 1^bis GUB/GGA-Verordnung genannten Voraussetzungen für die Repräsentativität müssen kumulativ erfüllt sein.

[…]

2) Würdigung durch das BVGer

8.2 Eine vertiefte Prüfung der vorinstanzlich zusammengetragenen Daten zeigte, dass sich diese in quantitativer Hinsicht durch Unstimmigkeiten und Unsicherheiten auszeichneten. Deshalb sah sich das BVGer angesichts | der ungenügenden Datenlage veranlasst, mit Instruktionsverfügung vom 27. Mai 2015 von der TSM Treuhand GmbH folgende Unterlagen einzuverlangen:

(1) Für sämtliche Bergkäseproduktionen der Kategorien 242 («Bündner Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse vollfett») der Jahre 2009 bis 2014 eine nach – genau zu benennenden – Verarbeitern (Käsereien) aufgeschlüsselte Übersicht, die genau aufzeigt, welche Verarbeiter in den Jahren 2009 bis 2014 welche Käsemengen in den Kategorien 242 bzw. 243 gemeldet hatten;

(2) eine Übersicht mit den Namen der Produzenten im Kanton Graubünden, deren Milch in den Jahren 2009–2014 für die Käseproduktion der Kategorien 242 («Bündner Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse vollfett») verwendet worden war, sowie

(3) eine Übersicht mit den Namen der Veredler, die von 2009 bis 2014 Käse der Kategorien 242 («Bündner Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse vollfett») veredelt hatten.

Am 29. Juni 2015 übermittelte die TSM die einverlangten Unterlagen. Sie hielt in ihrer Stellungnahme unter anderem fest, dass sie über keine Angaben zu den Veredlern (Käse-Affineuren) verfüge.

a) Repräsentativitätsprüfung (unter Einschluss der Kat. 242 und 243)

8.2.1 Die von der TSM Treuhand GmbH am 29. Juni 2015 eingereichten und nach den Vorgaben des BVGer vollständig aufgeschlüsselten Daten für die Jahre 2009 bis 2014 wurden im Rahmen des Schriftenwechsels […] den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht und von diesen in der Folge eingehend kommentiert. Hervorzuheben ist, dass die hier neu umfassend erhobenen Daten in quantitativer Hinsicht zu Recht von niemandem grundsätzlich in Frage gestellt werden. Jedenfalls erfassen die von der TSM Treuhand GmbH – nach deren Angaben – sämtliche Milchverwerter, welche in den Jahren 2009–2014 Bündner Bergkäse vollfett (Code-Nr. 242) und/oder Bergkäse vollfett (Code-Nr. 243) herstellten, sowie die Namenslisten der Milchproduzenten, deren Milch in den Jahren 2009–2014 mindestens teilweise zu Bündner Bergkäse vollfett verarbeitet wurde.

aa) Produktionsmengen (Art. 5 Abs. 1^bis lit. a GUB/GGA-VO)

8.2.2 Das BVGer hat gestützt auf diese neu erhobenen umfassenden Individualdaten hinsichtlich der einzelnen Bergkäsekategorien 242 und 243 die aggregierten Produktionsmengen errechnet (und zwar aufgeschlüsselt nach den Mitgliedern der Beschwerdeführerin bzw. den «Nichtmitgliedern»). Die Auswertung ergibt für die Jahre 2009–2014 folgendes Bild (siehe Tabelle):

8.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, seit dem Jahre 2011 hätten gewisse Beschwerdegegner die Selbstdeklaration im TSM-System dafür «ausgenutzt», um die Repräsentativität entgegen Art. 2 Abs. 2 ZGB «rechtsmissbräuchlich» zu ihren Gunsten zu beeinflussen. So lasse der sprunghafte Anstieg der gemeldeten Käsemengen in der TSM-Kategorie 242 von 687 t (im Jahre 2010) auf 1426 t (im Jahre 2011) vermuten, dass die Selbstdeklaration von gewissen Beschwerdegegnern «missbraucht» worden sei, um ihre bisher in anderen TSM-Kategorien gemeldete Käseproduktion neu als «Bündner Bergkäse» zu melden, ohne dass bewiesen wäre, ob diese Produktion auch tatsächlich so bezeichnet und entsprechend vermarktet worden sei. Deshalb seien nur die TSM-Zahlen der Jahre 2009–2010 korrekt und für die Beurteilung massgeblich.

Die TSM erklärt den sprunghaften Anstieg der Produktion von «Bündner Bergkäse vollfett» (Code 242) mit der Produktionsumstellung der Käsereien der Z. AG. Die Beschwerdegegner bringen vor, sie seien im Verlaufe des Einspracheverfahrens aus Gründen der Vorsicht rechtmässig dazu übergegangen, ihren Bündner Bergkäse, soweit der Fett- und Proteingehalt sowie die Festigkeit der Produkte dies zuliessen, in der TSM-Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett» anzumelden. So widerspiegle die betreffende TSM-Kategorie die tatsächliche Produktion von Bündner Bergkäse besser als früher, als

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diese Kategorie praktisch nur von den Mitgliedern der Beschwerdeführerin benutzt worden sei.

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hat keine Produktionsumstellung seitens gewisser Milchverarbeitungsbetriebe der Beschwerdegegner stattgefunden, sondern lediglich eine Anmeldung desselben Produkts unter einer anderen TSM-Kategorie (Kategorie 242 «Bündner Bergkäse vollfett» statt Kategorie 243 «Bergkäse vollfett»). Dies ist nicht zu beanstanden, denn Betriebe, die im Kanton Graubünden vollfetten Bergkäse produzieren, haben theoretisch die Wahl, ob sie diesen unter Code 242 oder 243 anmelden, soweit die Voraussetzungen erfüllt sind.

Den Listen der TSM ist ferner zu entnehmen, dass die Milchverarbeitungsbetriebe der Beschwerdegegner, insbesondere jene der Beschwerdegegnerin 1 ab 2010 und insbesondere seit 2011 die Produktion von «Bündner Bergkäse vollfett», die sie in der Folge in der TSM-Kategorie 242 deklarierten, massiv gesteigert haben (z. B. Produktionssteigerung in 2011 verglichen mit dem Vorjahr um rund 19 %, in 2012 um rund 27 %).

Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich hier, einzig auf die erhobenen Daten der Produktionsjahre 2009 und 2010 abzustellen.

8.2.4 Wie sich der Übersicht in der E. 8.2.2 entnehmen lässt, ist die Repräsentativität für die Jahre 2009 und 2010 bezüglich der Produktionsmenge nicht erfüllt.

bb) Anzahl Milchproduzenten/​ Veredler (Art. 5 Abs. 1^bis lit. b GUB/GGA-VO)

8.2.5 Hierzu fällt auf, dass gestützt auf die von der TSM dem BVGer übermittelten Daten davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls über «60 % Milchproduzenten» auf sich vereinigen und dadurch jedenfalls das weitere in Art. 5 Abs. 1^bis GUB/GGA-Verordnung genannte Kriterium erfüllen würde, wie sich der Tabelle links entnehmen lässt (berücksichtigt sind einzig die in den TSM-Übersichten festgehaltenen Einzellandwirtschaftsbetriebe, z. B. keine Alpgenossenschaften, um Mehrfachzählungen zu verhindern):

Soweit sich keine verlässlichen Daten (k.Ang.) ermitteln liessen oder die Beschwerdeführerin beziehungsweise die Beschwerdegegner bei den geltend gemachten Zukäufen nicht belegten, | welche Milchproduzenten davon betroffen waren, kann auf die entsprechenden Angaben nicht abgestellt werden. Insbesondere sind die von den Beschwerdegegnern geschätzten 150–200 zusätzlichen Milchproduzenten nicht zu berücksichtigen, nachdem es die Beschwerdegegnerin 1 (mit den Produktionsstandorten N. und Q.) – trotz der ihr obliegenden Beweispflicht und entsprechend verlängerter Antwortfrist – unterlassen hat, durch Bestellungen oder Lieferscheine urkundlich zu belegen, wer in den hier massgeblichen Jahren 2009 und 2010 die Milchproduzenten waren, die im Rahmen der Zukäufe über den Milchhandel die zusätzlich benötigten Mengen an Bündner Bergmilch für die Bergkäseproduktion geliefert hatten.

Aber selbst wenn die von der Beschwerdegegnerin 1 für das Jahr 2009 geltend gemachten zusätzlichen 29 (21 für N., 8 für Q.) milchliefernden Landwirtschaftsbetriebe dazu gerechnet würden, würde dies an diesem für die Beschwerdeführerin positiven Teilergebnis nichts ändern. Zur Gesamtzahl der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin von 146 kämen neu 53 andere Milchproduzenten, was bei einem neuen Total von 199 zu einem prozentualen Anteil der Beschwerdeführerin von 73,3 % führen würde. Ein für die Beschwerdeführerin positives Ergebnis ergäbe sich auch für das Jahr 2010, wenn zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 1 die 39 (22 für N., 17 für Q.) geltend gemachten milchliefernden Landwirtschaftsbetriebe hinzugerechnet würden: Zur Gesamtzahl der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin von 151 kämen neu 85 andere Milchproduzenten, was bei 236 Milchproduzenten den prozentualen Anteil von 64,0 % für die Beschwerdeführerin ergäbe.

cc) Anzahl Käsereien (Art. 5 Abs. 1^bis lit. b GUB/GGA-VO)

8.2.6 Werden zudem die vom BVGer ausgewerteten Individualdaten der Jahre 2009 bis 2014 zur Anzahl bündnerischer Käsereien hinzugezogen, welche jeweils ihre Produktion in den Kategorien 242 und/oder 243 gemeldet hatten, ergibt sich folgendes Bild (siehe Tabelle unten):

Auch hier ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Verarbeitung (Käsereien, die Mitglieder der Gruppierung sind) für die Jahre 2009 und 2010 nicht repräsentativ.

b) Ergebnis und Schlussfolgerungen

Legt man, wie dies die Vorinstanz zu Recht getan hat, der Repräsentativitätsberechnung die beiden TSM-Kategorien 242 und 243 als Referenzbasis zu Grunde, erfüllt die Beschwerdeführerin in den Jahren 2009 und 2010 zwar hinsichtlich der Anzahl Milchproduzenten das Erfordernis der Repräsentativität, jedoch hinsichtlich der massgebenden Produktionsmengen von «Bündner Bergkäse» sowie der Anzahl Käsereien sind die Repräsentativitätsvoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1^bis lit. a und b GUB/GGA-Verordnung nicht gegeben. Da die erwähnten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen sind, ist die Vorinstanz zu Recht auf das GUB-Eintragungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten.

VI. Zusammenfassung

9. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht nicht verletzt und die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet abzuweisen ist.

Kk