« Démarchages téléphoniques » Cour de justice de Genève du 15 juin 2017

Considérants :

2.2.1 […]

Selon l’art. 23 LCD, peut porter plainte pénale pour concurrence déloyale celui qui a qualité pour intenter une action civile selon les art. 9 et 10 (al. 2). Dans la procédure, la Confédération a les mêmes droits qu’une partie plaignante (al. 3).

L’art. 23 al. 3 LCD est entré en vigueur le 1^er avril 2012. Le message relatif à cette disposition mentionne qu’elle était nécessaire en raison de la prochaine entrée en vigueur du CPP pour permettre à la Confédération de disposer des droits de participation prévus à l’art. 107 CPP et de la possibilité d’interjeter recours contre les ordonnances de classement et contre les décisions des tribunaux (FF 2009, 5572).

Le SECO représente la Confédération dans les procédures civiles ou pénales fondées sur l’art. 10 al. 3 LCD, selon l’art. 1 al. 1 de l’Ordonnance concernant le droit de la Confédération d’intenter une action dans le cadre de la loi contre la concurrence déloyale du 12 octobre 2011 (RS 241.3).

2.2.2 En l’espèce, le SECO a recouru en qualité de représentant de la Confédération suisse. Même si cette dernière n’a pas été directement touchée par les actes dénoncés, elle doit être traitée comme si cela était le cas, en application de l’art. 23 al. 3 LCD, et se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de classement querellées. Ses recours sont dès lors recevables.

S’agissant de la FRC, dans la mesure où il s’agit d’une association à but non lucratif s’engageant notamment pour la protection et le respect des droits et des intérêts des consommateurs et que la LCD lui octroie le droit d’intenter une action contre un acte de concurrence déloyale (art. 10 al. 2 let. b LCD) et, en conséquence, le droit de déposer plainte pénale pour concurrence déloyale (art. 23 al. 3 LCD), la qualité pour recourir doit lui être reconnue.

Les recours sont ainsi recevables.

3.Il convient encore de déterminer si les autorités pénales suisses sont compétentes pour connaître de la plainte dirigée contre A., qui a agi au Maroc.

3.1Le Code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse (art. 3 al. 1 CP). Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi ou aurait dû agir qu’au lieu où le résultat s’est produit (art. 8 al. 1 CP).

La notion de résultat a évolué au fil de la jurisprudence. À l’origine, le TF a défini le résultat comme « le dommage à cause duquel le législateur a rendu un acte punissable » (ATF 97 IV 205 ss consid. 2). Il a ensuite admis que seul le résultat au sens technique, qui caractérise les délits matériels (Erfolgsdelikte), était propre à déterminer le lieu de commission d’une infraction (ATF 105 IV 326). En matière d’escroquerie, le TF a retenu que la notion de résultat englobait aussi le résultat recherché par l’auteur (ATF 109 IV 1 ss consid. 3c, confirmé dans l’ATF 133 IV 171 ss consid. 6.3). Selon la jurisprudence, la nécessité de prévenir les conflits de compétence négatifs dans les rapports internationaux justifie d’admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l’absence de lien étroit avec la Suisse (ATF 133 IV 171 ss consid. 6.3).

Suivant la doctrine, il convient de relativiser la portée de la classification typologique des infractions et d’admettre un rattachement territorial fondé sur le lieu de survenance du résultat également en matière de délits formels et de délits de mise en danger abstraite (ATF 141 IV 336 ss consid. 1.2).

3.2En l’espèce, la compétence des autorités suisses doit être admise pour connaître des faits reprochés à A., car même s’il a agi au Maroc, son comportement a eu pour résultat que les appels litigieux ont été passés en Suisse.

4.Le SECO estime injustifiées les ordonnances de classement prononcées.

4.1Le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure, notamment, lorsqu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi ou que les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas établis (art. 319 al. 1 let. a et let. b CPP).

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S’il y a une contradiction entre les preuves, il n’appartient pas au Ministère public de procéder à leur appréciation (art. 319 al. 1 let. a CPP) ; en particulier, le principe in dubio pro reo ne saurait s’appliquer lors de la décision de classement ; au contraire, c’est le principe in dubio pro duriore qui prévaut, dont l’application a pour conséquence que le cas doit être dénoncé au tribunal compétent par une mise en accusation (FF 2006, 1255 s.). De même, lorsque les preuves réunies à ce stade de l’enquête ne permettent pas de retenir un fait qui correspond à un élément constitutif de l’infraction (art. 319 al. 1 let. b CPP), l’enquête doit se poursuivre pour élucider plus complètement la situation (R. Roth, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, CPP 319 N 5 ; Chambre pénale de recours CJ GE, DCPR/151/​2011 du 30 juin 2011).

L’art. 319 al. 1 let. e CPP prévoit la possibilité de classer une procédure si des dispositions légales expresses autorisent la renonciation à toute poursuite. Tel est le cas de l’art. 8 al. 1 CPP, qui autorise le ministère public à faire application, notamment, de l’art. 52 CP lorsque les conditions en sont réunies. Cette disposition permet de renoncer à poursuivre l’auteur d’une infraction si sa culpabilité et si les conséquences de son acte apparaissent peu importantes (Chambre pénale de recours CJ GE, DCPR/112/2011 du 20 mai 2011).

Il s’agit donc de deux conditions cumulatives. Pour décider si les infractions pour lesquelles la culpabilité et les conséquences de l’acte sont de peu d’importance, les autorités compétentes doivent apprécier chaque cas particulier en fonction du cas normal de l’infraction définie par le législateur ; on ne saurait en effet annuler par une disposition générale toutes les peines mineures prévues par la loi (FF 1999, 1871). Il faut qu’une appréciation globale du comportement, en soi illicite eu égard aux éléments constitutifs de l’infraction considérée, fasse apparaître que l’acte en cause et la culpabilité de son auteur, mesurés au cas normal, sont nettement moins graves. Cette différence doit être tellement nette que l’infliction d’une sanction pénale paraîtrait injustifiée, tant du point de vue de la prévention générale que de celui de la prévention spéciale (FF 1999, 5100 ; M. Dupuis / ​B. Geller / G. Monnier / L. Moreillon / C. Piguet / C. Bettex / D. Stoll (éds), Code pénal – Petit commentaire, Bâle 2012, CP 52 N 3).

4.2À teneur de l’art. 23 al. 1 LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

[…]

Selon l’art. 3 al. 1 let. o LCD, agit de façon déloyale, celui qui envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement ; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d’œuvres ou de prestations et leur a indiqué qu’ils pouvaient s’opposer à l’envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n’agit pas de façon déloyale s’il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, œuvres et prestations propres analogues.

L’art. 3 let. o LCD ne vise que la publicité par voie de télécommunication. Le message précise que la notion de publicité de masse comprend toutes les formes de publicité automatisée (appels automatisés, télécopies, SMS, courriers électroniques, etc.) (A.-M. Fornage, La lutte contre la publicité non sollicitée, in : Une empreinte sur le Code Civil, Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Berne 2013, 741).

Selon l’art. 3 al. 1 let. u LCD, en vigueur depuis le 1^er avril 2012, agit de façon déloyale celui qui ne respecte pas la mention contenue dans l’annuaire indiquant qu’un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

Cette disposition vise à limiter les pratiques commerciales déloyales dans le télémarketing (C. Müller / O. Riske, L’offre arnaqueuse – notamment par Internet, in : Le nouveau droit des conditions générales et pratiques commerciales déloyales, Bâle 2012, N 108, 40).

Le non-respect de la mention figurant dans l’annuaire se concrétise dans la sollicitation publicitaire, que cette sollicitation émane de celui qui a rassemblé les données du destinataire de la publicité ou d’un tiers. Seuls sont concernés les messages publicitaires délivrés en dépit de cette mention. L’opposition du destinataire prend en général la forme d’un astérisque (Fornage, 746).

Le droit suisse ne contient pas de définition de la publicité. Selon la Commission suisse pour la loyauté, la publicité concerne toute forme d’action s’adressant systématiquement à une majorité de personnes, en vue d’influencer leur attitude envers des produits, œuvres, prestations ou relations commerciales, dans le dessein d’obtenir ou d’empêcher la conclusion d’une transaction (Fornage, 738).

Il faut interpréter l’infraction en fonction de son but, qui consiste à protéger adéquatement contre la publicité non sollicitée de tiers. Dès lors, les actuels ou anciens clients peuvent être contactés, même si leur nom est marqué d’un astérisque, pour autant que le client ait été informé qu’il reste libre | d’interdire toute prise de contact pour l’avenir (art. 3 al. 1 let. o LCD par analogie). Les droits et obligations entre les parties découlent en effet de ce rapport contractuel actuel ou ancien, ce qui a pour conséquence que l’art. 3 al. 1 let. u LCD n’est pas applicable (Müller / Riske, N 116, 42).

Selon le TF (ATF 125 I 369, JT 2000 I 826), la LCD est applicable seulement aux activités qui ont aussi un caractère économique et elle ne l’est pas à la concurrence entre de simples idées, des opinions philosophiques et religieuses ou pour ce qui est de rechercher la vérité suprême entre les communautés religieuses et vis-à-vis des croyants (potentiels). Un but humanitaire ou social peut légitimer des moyens qui, utilisés à des fins commerciales, seraient interdits en tant que méthodes de publicité agressives au sens de l’art. 3 let. h LCD (A. Troller, Immaterialgüterrecht, vol. II, 3^e éd., Bâle 1985, 946). Dans la concurrence économique, est par exemple déloyal le fait d’obtenir la conclusion de contrats en faisant appel à des sentiments de gratitude, de bienséance ou de pitié chez les consommateurs (FF 1983 II 1068) ; c’est en revanche courant dans le démarchage de personnes à des fins idéales et cela reste par principe admissible (ATF 125 I 369, JT 2000 I 826).

À teneur de l’art. 26 LCD, les art. 6 et 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif s’appliquent aux infractions commises dans une entreprise, par un mandataire, etc.

Selon l’art. 6 al. 2 DPA, le chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d’une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d’en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l’auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence.

4.3En l’espèce, il est établi par les pièces de la procédure que des appels ont été passés par F. (A.), tant pour G. SA (B.) que pour D. (C.), à des personnes résidant en Suisse, en dépit de la mention contenue dans l’annuaire indiquant qu’elles ne souhaitaient pas recevoir d’appels publicitaires.

4.3.1 A. et C. ont fait valoir que les appels pour D. n’étaient pas illégaux, en raison de la vocation humanitaire de cette association.

Malgré leur vocation humanitaire, les appels passés par F. pour le compte de D. s’apparentent à une activité de type commercial, vu leur traitement industriel et massif par le biais d’un centre d’appels, dûment rémunéré. Les démarchages en cause avaient pour but de toucher un grand nombre de personnes en vue d’influencer leur attitude envers les « prestations » de D., dans le dessein d’obtenir une transaction, en l’occurrence des dons, ce qui correspond à la définition de la publicité selon la définition de la Commission suisse pour la loyauté. Le comportement reproché aux mis en cause entre ainsi dans le champ de l’infraction à l’art. 3 al. 1 let. u LCD, qui est de protéger adéquatement le consommateur contre la publicité non sollicitée de tiers. Il serait encore utile, pour trancher définitivement la question, de déterminer quel était exactement le mandat donné par D. à F. et la rémunération de cette dernière.

L’arrêt du TF invoqué par les mis en cause (ATF 125 I 369) ne permet pas d’exclure l’application de la LCD au cas d’espèce, dans la mesure où il a été rendu antérieurement à l’entrée en vigueur de l’art. 3 al. 1 let. u LCD et qu’il ne concerne pas la même problématique.

4.3.2 A. et B. ont fait valoir que les appels publicitaires à des personnes bénéficiant d’un astérisque n’étaient pas illégaux, s’il existait une relation commerciale entre l’appelant et l’appelé. Cet argument est fondé à teneur de la doctrine précitée (Müller / Riske, N 116, 42). Il n’en reste pas moins que le client reste libre d’interdire toute prise de contact pour l’avenir. Or, il ressort de plusieurs réclamations que les employés de F. n’ont manifestement pas donné suite aux demandes en ce sens des appelés, qu’ils ont continué à contacter. Ce comportement doit à tout le moins être imputé à A. qui exploitait F. de façon industrielle et massive, selon ses termes, pour ne pas dire peu scrupuleuse, à lire les réclamations, et sans doute à B., qui semble avoir pleinement adhéré à la gestion d’A. dont il est très proche. Quoi qu’il en soit, cette question n’est pas déterminante, dès lors que figurent au dossier de nombreuses réclamations de personnes qui n’étaient pas clientes de G. SA, ce qui ressort des formulaires de réclamation de la FRC à l’appui de sa plainte.

4.3.3 Reste à déterminer si l’élément constitutif de l’intention peut être retenu contre les mis en cause. Dans la mesure où F. gérait les appels d’une manière automatisée avec une base de données qui n’était pas à jour, A. a manifestement envisagé et admis que des appels puissent être passés à des personnes au bénéfice d’un astérisque, étant relevé qu’il était au courant de la législation en la matière, à teneur de ses déclarations. Le fait qu’il avait acquis une base de données Twixtel n’est pas déterminant à cet égard. Bien qu’A. ait prétendu que la base de données était mise à jour, cela est contredit par plusieurs réclamations, dont il ressort que les appels de F. persistaient, alors que les appelés s’étaient prévalus de l’astérisque. Ce comportement est a priori imputable à A., en tant que dirigeant de F.

Ce dernier a encore fait valoir qu’il n’était pas possible d’éviter des erreurs puisque les bases de données évoluaient. Cet argument doit être rejeté, car les informations sont accessibles immédiatement par internet. Cela suppose toutefois évidemment un | contrôle avant chaque appel, ce qui n’est apparemment pas compatible avec la façon de fonctionner de F. A. semble avoir fait le choix délibéré de favoriser le nombre d’appels sur le respect de la législation suisse. Il pourrait même avoir continué sa pratique illicite, malgré la procédure en cours, en usant d’un autre nom, en lieu et place de G. SA. Il en résulte que l’élément constitutif de l’intention semble devoir être retenu contre lui, sous la forme d’un dol éventuel au sens de l’art. 12 al. 2 CP.

Il en est de même s’agissant de B., qui a laissé F. continuer sa pratique, malgré les réclamations dont il a eu connaissance et la procédure en cours, privilégiant les intérêts de sa société sur la législation suisse, étant relevé que la survie de sa société ne saurait constituer un fait justificatif au sens de l’art. 14 CP.

S’agissant de C., s’il faut reconnaître qu’il a réagi plus fermement que B. en résiliant le contrat de F. le 28 janvier 2016, il n’en reste pas moins qu’il a continué à collaborer avec cette société, alors que le SECO l’avait déjà informé de la problématique en mai ou juin 2014.

Les trois mis en cause peuvent ainsi se voir reprocher une infraction à l’art. 23 LCD.

4.3.4 Reste à déterminer si les conditions visées à l’art. 52 CP sont réunies à leur égard, à savoir si leur culpabilité et les conséquences de leurs actes sont peu importantes.

À teneur des pièces jointes aux plaintes de la FRC des 10 et 12 novembre 2015, il faut constater que les réclamations contre G. SA ont perduré jusqu’au mois de février 2016. Il apparaît en outre possible que des démarchages illicites aient continué, au bénéfice de cette dernière société, sous le nom de L., puisqu’il est établi que des mêmes raccordements ont passé des appels tant sous le nom de G. SA que L. Cela est corroboré par le fait que plusieurs réclamations mentionnent que L. est situé à […] ou […], tout comme G. SA. Il est en outre possible que F. utilise pour des démarchages au profit de L. d’autres numéros d’appels que ceux mentionnés dans les plaintes, comme le relève le SECO dans son courrier du 29 juin 2016. L’ampleur de l’activité délictuelle d’A. et de B. n’est ainsi pas encore entièrement établie et l’interruption des réclamations contre G. SA, constatée par la FRC dès février 2016, ne signifiait donc pas forcément qu’A. et B. avaient cessé tout comportement illicite. Il paraît en conséquence justifié d’instruire plus avant les faits afin de pouvoir qualifier leur culpabilité. S’ils ont persisté dans leur comportement illicite, il paraît exclu de la considérer comme peu importante, au sens de l’art. 52 CP.

Il sera encore relevé que le Ministère public a retenu que les prévenus n’avaient jamais été condamnés pénalement, ce qui est établi pour B., mais pas pour A.

B. a fait valoir dans ses observations que la plainte du SECO faisait mention de 39 réclamations contre les prévenus dont une seule concernait G. SA. Il faut rappeler à cet égard que l’enquête a porté, dans un premier temps, sur les numéros utilisés pour les appels en faveur de D. et que ce n’est que dans un second temps, après la plainte de la FRC, qu’elle a porté sur G. SA. Or, le SECO a transmis par la suite de nombreuses réclamations susceptibles d’être attribuées à G. SA, dans la mesure où les appels étaient passés par des raccordements qui pouvaient être mis en lien avec G. SA, quand bien même cette société n’était pas mentionnée ou qu’elle mentionnait L. et/ou […]. Il faut également relever que l’établissement des appels en lien avec G. SA n’était pas aisé, puisque, manifestement, les appelants évitaient de répondre aux questions trop précises sur la société pour laquelle ils intervenaient ou donnaient de fausses informations, par exemple en domiciliant G. SA à […].

L’on ne saurait enfin excuser B. de n’avoir pas résilié son contrat avec F. au motif que la survie de son entreprise dépendait du démarchage effectué par ce centre d’appels. Il n’a pas lieu de protéger une entreprise qui ne subsiste que par le biais d’une pratique qui implique des infractions répétées à la LCD.

S’agissant de C., s’il a le mérite d’avoir mis fin au contrat le liant à F., il ne l’a pas fait immédiatement.

La culpabilité des prévenus n’apparaît ainsi pas de peu d’importance.

S’agissant de qualifier les conséquences de l’infraction, si le nombre de réclamations figurant au dossier peut paraître dérisoire par rapport à celui extrêmement élevé des appels passés par F. au nom G. SA, il n’est de loin pas négligeable, étant relevé que beaucoup de réclamations mentionnent des appels répétés. À teneur de ces dernières, les victimes des agissements en cause ont véritablement été importunées par les appels illicites. L’on ne peut considérer dans le cas d’espèce que les conséquences des infractions sont de peu d’importance, sauf à le retenir dans tous les cas, ce qui serait contraire à l’esprit de l’art. 52 CP.

5.Au vu des considérations qui précèdent, les recours du SECO et de la FRC seront admis, les ordonnances de classement querellées annulées et la cause renvoyée au Ministère public pour instruction complémentaire.

[…]