«Erweiterung Bahnhof Stadelhofen» Bundesverwaltungsgericht vom 4. Februar 2019 (Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung der Beschwerde)

Aus den Erwägungen:

7. Die Beschwerdeführerin 2 rügt, das ausgeschriebene Erweiterungsprojekt greife mannigfaltig in die bestehende Bausubstanz des Bahnhofs Stadelhofen ein. Eine den Anforderungen genügende Projekteingabe habe unweigerlich entstellenden Charakter und würde entsprechend die unübertragbaren und unverzichtbaren Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen. Am Beispiel der vom Beschwerdeführer 1 entworfenen Ladenpassage des Bahnhofs Stadelhofen legt sie näher dar, inwiefern ein den Ausschreibungsvorgaben entsprechendes Projekt unabhängig von der gestalterischen Umsetzung durch die einzelnen Anbieter zwangsläufig in eine Entstellung münden würde.

Die Vergabestelle bestreitet, dass ihre Vorgaben zwangsläufig zu einer Entstellung der Ladenpassage führen würden. Bei den zu erweiternden Anlagen handle es sich um Zweckbauten, bei denen nach der Rechtsprechung des BGer bauliche Änderungen aus betriebs- und entwicklungsbedingten Gründen zulässig seien. Die Durchbrüche für den Zugang zum 4. Gleis seien durch die Entwicklungen des Passagieraufkommens bedingt und erfolgten nicht aus ästhetischen Gründen.

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7.1 Der Urheber eines Werks hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk geändert werden darf (Art. 11 Abs. 1 lit. a URG), ob, wann und wie das Werk zur Schaffung eines Werks zweiter Hand verwendet oder in ein Sammelwerk aufgenommen werden darf (Art. 11 Abs. 1 lit. b URG). Selbst wenn eine Drittperson vertraglich oder gesetzlich befugt ist, das Werk zu ändern oder es zur Schaffung eines Werkes zweiter Hand zu verwenden, kann sich der Urheber jeder Entstellung des Werks widersetzen, die ihn in der Persönlichkeit verletzt (Art. 11 Abs. 2 URG). Ausgeführte Werke der Baukunst dürfen vom Eigentümer geändert werden; vorbehalten bleibt Art. 11 Abs. 2 (Art. 12 Abs. 3 URG).

Bei ausgeführten Werken der Baukunst sieht die Spezialregelung von Art. 12 Abs. 3 URG somit eine Ausnahme vom Grundsatz des Anspruchs des Urhebers auf ungeschmälerte Integrität seines Werks zugunsten eines Änderungsrechts des sachenrechtlichen Eigentümers vor (S. Wenger Berger, Architektur und immaterielle Rechte, Bern 2010, 69 f.). Solange die Urheberpersönlichkeitsrechte des Architekten gewahrt und die Grenzen des Rechtsmissbrauchsverbots beachtet werden, ist der Erwerber eines Werks der Baukunst frei damit zu verfahren, wie ihm beliebt. Es kann dies ein Abbruch sein, und es können dies Umbauten, Erweiterungen, Sanierungen oder dergleichen sein; ohne anderslautende Vereinbarung gehen die Interessen der Eigentümer, die mit dem Erwerb des betreffenden Bauwerks ein umfassendes Änderungsrecht erhalten, denjenigen des Architekten vor. Der Eigentümer ist nicht verpflichtet, den Charakter des betreffenden Bauwerks, wie immer dieser definiert würde, zu wahren. Der Architekt kann sich letztlich lediglich gegen eigentliche Entstellungen oder Verstümmelungen zur Wehr setzen. Mit dem Urheberpersönlichkeitsrecht wird nicht die Integrität des Bauwerks, sondern das berufliche Ansehen und die Ehre des Urhebers geschützt. Eine urheberpersönlichkeitsverletzende Entstellung ist eine besonders schwerwiegende Form der Beeinträchtigung, eine krasse Verfälschung des in der Werkform zu Tage tretenden geistigen Ausdrucksgehalts als Entfaltung der eigenen Persönlichkeit (BGE 120 II 65 ff. E. 8b, «ETH Hönggerberg» m.w.H.; BGE 117 II 466 ff. E. 5b, «Rapperswil Jona»; H. Pfortmüller, in: B. Müller / R. Oertli [Hg.], Handkommentar zum URG, 2. Aufl., Bern 2012, URG 12 N 20; Wenger Berger, 72 ff. m.H.). Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertritt ein Teil der Lehre die Auffassung, dass der Grundsatz von Treu und Glauben den Erwerber eines Bauwerks verpflichte, sein Änderungsrecht so auszuüben, dass das Interesse des Urhebers auf Schutz der Werkintegrität möglichst wenig berührt werde (Pfortmüller, URG 12 N 21; Wenger Berger, 71 f.; M. Lutz, Der Erhaltungsanspruch des Architekten am Bauwerk ist dem Nutzungsinteresse des Eigentümers grundsätzlich unterzuordnen, in: M. Kurer / D. Sangiorgio / ​M. Ritscher / ​D. Aschmann [Hg.], Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Zürich 1996, 235 ff.; F. Dessemontet, Inhalt des Urheberrechts, SIWR II/1, 3. Aufl., Basel 2014, N 596 ff.; J. Dubey, Le concours en droit des marchés publics. La passation des marchés de conception, en particulier d’architecture et d’ingénerie, Zürich 2005, N 921 ff.).

7.2 Wer in seinem Urheberrecht verletzt oder gefährdet wird, kann vom Gericht verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten (Art. 62 Abs. 1 lit. a URG). Zuständig für eine derartige Klage ist der Zivilrichter (Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO).

7.3 Ob das ausgeschriebene Erweiterungsprojekt die Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen würde oder nicht, ist somit eine Frage, die sachlich in die Zuständigkeit des kantonalen Zivilrichters fällt. Das BVGer als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen ist zum Entscheid darüber nicht zuständig, auch nicht vorfrageweise (vgl. M. Beyeler, Fokus Nr. 2, Baurecht 2009, 195).

Zwar ist nicht in jedem Fall ausgeschlossen, dass das BVGer in einem Vergabefall vorfrageweise urheberrechtliche Fragen prüfen dürfte und müsste. Zu denken ist diesbezüglich insbesondere an den Fall, dass eine freihändige Vergabe, die unter Berufung auf Art. 13 Abs. 1 lit. c BöB [recte: VöB] erfolgt wäre, angefochten würde und der potentielle Mitbewerber rügen würde, dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. In einem derartigen Fall wäre die urheberrechtliche Frage, ob wegen dem Schutz des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt, von entscheidender vergaberechtlicher Relevanz und daher vorfrageweise zu prüfen (vgl. VGer St. Gallen vom 14. Oktober 2008, B 2008/70).

Im Gegensatz dazu ist die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit der zuständige Zivilrichter auf eine allfällige Unterlassungsklage des Beschwerdeführers 1 hin die Ausführung des ausgeschriebenen Erweiterungsprojekts verbieten würde, nicht von vergaberechtlicher Relevanz. Einer Vergabestelle ist es – jedenfalls aus vergaberechtlicher Sicht – grundsätzlich unbenommen, einen Projektwettbewerb durchzuführen, gestützt darauf einen Auftrag zu vergeben und einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen für ein Projekt, das aufgrund der in der Ausschreibung vorgegebenen Bedingungen in der Folge aus zivilrechtlichen oder anderen, beispielsweise baurechtlichen oder politischen, Gründen so nicht realisiert werden kann. Zwar wäre die Vergabestelle dann nicht einfach frei, wie sie mit dieser Situation umgehen möchte, und wenn ihr der Vorwurf gemacht werden müsste, dass die Un- | möglichkeit, das Projekt so wie ausgeschrieben zu realisieren, von Anfang an abzusehen gewesen war, könnte dies vergaberechtliche Konsequenzen haben (vgl. BRK 2001-005, VPB 66 .39). Dies ändert indessen nichts daran, dass die Frage, ob das Projekt später allenfalls nicht so wie ausgeschrieben realisiert werden kann, keine vergaberechtliche Frage ist. Die Möglichkeit, dass es diesbezüglich Schwierigkeiten geben könnte, kann daher keinen Rechtsfehler der Ausschreibung begründen, weshalb es auch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz sein kann, vorfrageweise die Wahrscheinlichkeit derartiger potentieller vergabefremder Schwierigkeiten zu beurteilen.

7.4 Auf die Rüge der Beschwerdeführerin 2, eine den Anforderungen genügende Projekteingabe habe unweigerlich entstellenden Charakter und würde entsprechend die unübertragbaren und unverzichtbaren Urheberpersönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 verletzen, wird daher aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden.

[…]

9. Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, die Vergabestelle fordere in Ziff. 2.10 des Dokuments B.02-01 Programm Präqualifikation, dass die Anbieter alle Rechte an den Arbeitsergebnissen an die Vergabestelle abtreten würden, vorbehältlich der Urheberpersönlichkeitsrechte. Diese Forderung stehe im Widerspruch zu Art. 54 VöB, der vorsehe, dass das Urheberrecht an den Wettbewerbsarbeiten in allen Wettbewerbsverfahren bei den Teilnehmern verbleibe und die eingereichten Unterlagen der mit Preisen und Ankäufen ausgezeichneten Wettbewerbsarbeiten ins Eigentum der Auftraggeberin übergingen. Die Vergabestelle bringe keine sachlichen Gründe vor für die Abweichung von diesem Grundsatz. Es seien auch keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche diese Schlechterstellung der potentiellen Anbieter rechtfertigen, geschweige denn einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten würden.

Die Vergabestelle bestreitet, dass die in Frage stehende Passage unstatthafte Vorgaben in Bezug auf die Abtretung von Rechten enthalte. Die Beschwerdeführerin gebe Ziffer 2.10 verkürzt wieder und unterschlage eine wichtige Einschränkung. Die Bestimmung sehe vor, dass sich «die Anbieter im Falle einer weiteren Bearbeitung zur Übertragung sämtlicher Rechte an den Arbeitsergebnissen auf die SBB [verpflichten]». Mit der Einschränkung auf den «Fall einer weiteren Bearbeitung» sei klar, dass nur die Urheberrechte am Siegerprojekt an die Vergabestelle übergingen, und zwar erst mit Abschluss des Vertrags. Damit stünden die Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich mit Art. 54 VöB in Einklang. Die Urheberrechte an den Wettbewerbsarbeiten verblieben dagegen bei den Teilnehmern. Art. 54 VöB äussere sich nicht zur Frage, ob die Urheberrechte am Siegerprojekt auf die Vergabestelle übertragen werden dürften. Dies sei klarer- und notwendigerweise zu bejahen, da die Auftraggeber darauf angewiesen seien, sich die Urheberrechte am Siegerprojekt zu verschaffen.

9.1 Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in Ziffer 2.10 des Dokuments B.02-01 Programm Präqualifikation die folgende Regelung:

«Immaterialgüterrechte und lauterkeitsrechtliche Ansprüche

Das Urheberpersönlichkeitsrecht bleibt in jedem Fall bei den Verfassenden. Im Übrigen verpflichten sich die Anbieter im Falle einer weiteren Bearbeitung zur Übertragung sämtlicher Rechte an den Arbeitsergebnissen auf die SBB. Die Abgeltung für diese Übertragung ist in der Entschädigung für die weitere Bearbeitung enthalten. Mit Zustimmung der SBB sind die Anbieter berechtigt, ihre Arbeitsergebnisse auf ihrer Website oder in der Fachpresse zu veröffentlichen.

Bei Unklarheiten oder Widersprüchen gelten die Inhalte des Dokuments A.00 Entwurf Generalplanervertrag.»

9.2 Art. 54 VöB lautet:

«In allen Wettbewerbsverfahren verbleibt das Urheberrecht an den Wettbewerbsarbeiten bei den Teilnehmern und Teilnehmerinnen. Die eingereichten Unterlagen der mit Preisen und Ankäufen ausgezeichneten Wettbewerbsarbeiten gehen ins Eigentum der Auftraggeberin über.»

In der Lehre wird dazu ausgeführt, Wettbewerbe führten regelmässig dazu, dass urheberrechtlich geschützte Werke geschaffen würden. Der Urheber eines Wettbewerbsbeitrags sei indessen ausschliesslich berechtigt, über die weitere Bearbeitung und Realisierung des geschaffenen Werks zu entscheiden. Art. 54 VöB halte diese Rechtslage fest (B. Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2. Aufl., Bern 2007, 171). Die Vergabebehörde habe daher kein Recht, ein Wettbewerbsprojekt durch einen anderen Architekten als den Projektverfasser ausführen zu lassen. Das urheberrechtliche Recht am Bauplan umfasse das ausschliessliche Recht, diesen auszuführen (P. Galli / ​A. Moser / E. Lang / M. Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2013, N 1195, m.H. auf P. Gauch / P. Tercier, Das Architektenrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, N 264). Ferner wird dargelegt, dass die Formulierung in Art. 54 VöB, wonach das Urheberrecht bei den Teilnehmern «verbleibe», missverständlich sei, indem sie den Eindruck erwecke, die Abtretung der Rechte sei nicht statthaft oder zumindest nicht üblich. Indessen treffe das Gegenteil zu, denn in aller Regel sei die Auftraggeberin darauf angewiesen, sich die Urheberrechte zu verschaffen. Es wäre mit dem Gebot eines wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel nicht vereinbar, wenn der Wettbewerbsteilnehmer im Besitz der Urheberrechte verbliebe und sich einer Bearbeitung oder Realisierung widersetzen könnte (Messerli, 171).

9.3 Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut von Art. 54 VöB ergibt, wird in dieser Bestimmung lediglich geregelt, dass die Urheberrechte nicht durch die Teilnahme am Wettbewerb an sich übertragen werden. Hingegen sagt | Art. 54 VöB nichts darüber aus, ob der Urheber diese Rechte in der Folge, nach einem allfälligen Zuschlag und anlässlich des Vertragsabschlusses mit der Vergabestelle, auf die Vergabestelle übertragen kann, darf oder muss. Diese letzteren Fragen sind nicht Gegenstand von Art. 54 VöB.

9.4 Wie die Vergabestelle zutreffend darlegt, wird in Ziffer 2.10 des Dokuments B.02-01 Programm Präqualifikation eine Übertragung der Urheberrechte an den Arbeitsergebnissen nur vorgesehen in Bezug auf diejenigen Projekte, die weiter bearbeitet werden. Da gemäss Wortlaut die Abgeltung für die Übertragung in der Entschädigung für die weitere Bearbeitung inbegriffen sein soll, ist ebenfalls klar, dass der Urheber mit dem weiteren Bearbeiter identisch sein muss.

Die Bestimmung korrespondiert insofern mit Ziffer 11.3 Abs. 2 des Entwurfs des Generalplanervertrags. Dieser Absatz lautet:

«Die Urheberpersönlichkeitsrechte verbleiben bei der Firma. Sämtliche übrigen Rechte an den eigens für die SBB AG erbrachten Arbeitsergebnissen des Projektwettbewerbs gehen mit Abschluss des vorliegenden Vertrags auf die SBB AG über. Die Übertragung ist in der vereinbarten Vergütung enthalten. Eine zusätzliche Entschädigung ist nicht geschuldet.»

Die Tragweite von Ziffer 2.10 des Dokuments B.02-01 beschränkt sich somit darauf, diese von ihr verlangte Übertragung von Urheberrechten anlässlich des Vertragsabschlusses mit dem Zuschlagsempfänger zu thematisieren.

9.5 Warum diese Bestimmung in Widerspruch mit Art. 54 VöB stehen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Wie dargelegt, sagt Art. 54 VöB nichts darüber aus, ob ein Urheber seine Rechte nach dem Wettbewerb und einem allfälligen Zuschlag anlässlich des Vertragsabschlusses auf die Vergabestelle übertragen kann, darf oder muss. Urheberrechte sind grundsätzlich übertragbar (Art. 16 Abs. 1 URG), weshalb nicht ersichtlich ist, warum die Vergabestelle nicht verlangen dürfte, dass ihr die Urheberrechte für das Projekt, das Gegenstand des Vertrags mit dem Zuschlagsempfänger ist, übertragen werden, zumal die Urheberpersönlichkeitsrechte davon ausdrücklich ausgenommen sind.

9.6 Prima facie erweist sich demnach die Rüge, die Ausschreibungsunterlagen enthielten eine Vorgabe, wonach die Anbieter alle Rechte an den Arbeitsergebnissen, vorbehältlich der Urheberpersönlichkeitsrechte, an die Vergabestelle abtreten müssten, was im Widerspruch zu Art. 54 VöB stehe, als offensichtlich unbegründet.

[…]