Ungerechtfertigte Verweigerung der Auskunft über Einträge in polizeilichen Informationssystemen
I. öffentlich-rechtliche Abteilung; Teilweise Gutheissung; Akten-Nr. 1C_597/2020
DSG 8, 9; BPI 7 I; SIS-II-Beschluss 58 IV; SIS-II-Verordnung 41 IV.Bei Gesuchen um Auskunft über die Ausschreibung von Personen im Schengener Informationssystem muss sich die zuständige schweizerische Behörde selbständig darüber vergewissern, ob die von der ausschreibenden ausländischen Behörde geltend gemachten Voraussetzungen einer Auskunftsverweigerung erfüllt sind. Sie muss namentlich prüfen, ob der Zweck der Ausschreibung die Auskunftsverweigerung nach wie vor rechtfertigt. Sie ist dabei nicht an die Stellungnahme der ausländischen Behörde, welche die Ausschreibung veranlasst hat, gebunden. Dies gilt umso mehr, wenn Medienschaffende Ziel einer Ausschreibung sind und es öffentlich bekannt ist, dass die Pressefreiheit im ausschreibenden Schengen-Staat gefährdet ist (E. 6).
LPD 8, 9; LSIP 7 I; décision SIS-II 58 IV; Ordonnance SIS-II 41 IV.En cas de demande de renseignements sur des signalements de personnes dans le système d’information Schengen, l’autorité suisse compétente doit vérifier de manière indépendante si les conditions de refus de fournir les renseignements en question invoquées par l’autorité étrangère signalante sont réunies. Elle doit notamment examiner si la finalité du signalement justifie encore ce refus. Pour ce faire, elle n’est pas liée par l’avis de l’autorité étrangère à l’origine du signalement. Cela s’applique d’autant plus si le signalement cible des professionnels des médias et s’il est de notoriété publique que la liberté de la presse est menacée dans l’État Schengen à l’origine du signalement (consid. 6).
6.Der Beschwerdeführer ist im SIS […] ausgeschrieben. Als Grund werden […] angegeben. Unter «Massnahme» findet sich folgender Eintrag: […] Auf Anfrage des fedpol teilte der ausschreibende Staat […] Folgendes mit:
«In regard to the request for information according to art. 58 of the council decision 2007/533/JHA of 12 June 2007 submitted by Mr. A., please be advised that our competent authority does NOT give permission to notify Mr. A. […].»
6.1.[…] SIS-II-Beschluss regeln die Personenausschreibung zum Zwecke […]. Eine Ausschreibung dieser Art ist nur zulässig, wenn […].
Gemäss Art. 44 SIS-II-Beschluss dürfen Personenausschreibungen nicht länger als für den verfolgten Zweck erforderlich gespeichert werden (Abs. 1). Ausschreibungen […] sind […] befristet (Abs. 2) und werden nach Ablauf dieser Frist automatisch gelöscht (Abs. 5). Der ausschreibende Mitgliedstaat kann sie […] verlängern, wenn dies für den der Ausschreibung zugrunde liegenden Zweck erforderlich ist; dies setzt eine umfassende individuelle Bewertung voraus, die zu protokollieren ist (Abs. 4).
6.2.Das fedpol führt in seinem geheimen Amtsbericht aus, […].
Dies trifft grundsätzlich zu. […]
6.3.Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen erheblichen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) handelt: […]. Richten sich die Massnahmen gegen Medienschaffende, liegt auch ein Eingriff in die Pressefreiheit gemäss Art. 10 EMRK und Art. 17 BV vor. Ohne die Auskunftserteilung kann sich die betroffene Person nicht wirksam gegen diese Eingriffe zur Wehr setzen, d.h. die Auskunftserteilung ist Voraussetzung für die Gewährung von effektivem Rechtsschutz (Art. 6 und 13 EMRK; Art. 29a BV; vgl. R. Schweizer, Das Recht auf wirksame Beschwerde, in: S. Breitenmoser/O. Lagodny/P. Uebersax, Schengen und Dublin in der Praxis, Aktuelle Herausforderungen, Zürich 2018, 72). Ohne Kenntnis der gespeicherten Daten können auch die übrigen datenschutzrechtlichen Ansprüche auf Berichtigung unrichtiger oder Löschung unrechtmässig gespeicherter Daten | nicht ausgeübt werden (Art. 58 Abs. 5 SIS-II-Beschluss; Art. 25 DSG).
Derartige Eingriffe und Rechtsschutzbeschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur zulässig, soweit sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind (vgl. Art. 36 BV; Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK) bzw. zum Schutz überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich und verhältnismässig sind (Art. 36 Abs. 1–3 BV). Gleiches ergibt sich aus Art. 9 Ziff. 2 des Übereinkommens des Europarates vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (SR 0.235.1), wonach Einschränkungen des in Art. 8 lit. b gewährleisteten Auskunftsrechts durch das Recht der Vertragspartei vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein müssen, insbesondere zum Schutz der öffentlichen Sicherheit oder zur Bekämpfung von Straftaten (lit. a). Diesem Übereinkommen gehören alle Schengen-Staaten an und Art. 57 SIS-II-Beschluss nimmt darauf Bezug. Künftig werden diese Anforderungen ausdrücklich in Art. 67 Abs. 3 SIS-Polizei verankert (vgl. oben E. 2.2).
6.4.Die um Auskunft ersuchte Behörde muss sich vergewissern, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, bevor sie die Auskunft verweigert. Sie muss daher prüfen, ob der Zweck der Personenausschreibung die Auskunftsverweigerung und die damit verbundenen Grundrechtseinschränkungen weiterhin rechtfertigt, unter Berücksichtigung auch der Auswirkungen auf das Schengen-System.
Dabei ist sie nicht an die Stellungnahme des ausschreibenden Staates gebunden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 58 Abs. 3 SIS-II-Beschluss, wonach der ersuchte Staat dem ausschreibenden Mitgliedstaat lediglich «Gelegenheit zur Stellungnahme» geben muss, aber selbst über die Auskunftserteilung entscheidet (so auch S. Stämplfi, Das Schengener Informationssystem und das Recht der informationellen Selbstbestimmung, Bern 2009, 376 unten).
Der ausschreibende Mitgliedstaat ist allerdings für die Richtigkeit und Aktualität der Daten sowie die Rechtmässigkeit der Eingabe in das SIS verantwortlich (Art. 49 Abs. 1 SIS-II-Beschluss). Die Kooperation der Schengen-Staaten beruht auf dem Prinzip der loyalen Zusammenarbeit (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1 mit Hinweisen) und dem Grundsatz von Treu und Glauben. Grundsätzlich darf darauf vertraut werden, dass die Mitgliedstaaten ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen. Auszugehen ist daher von der Sachverhaltsdarstellung des ausschreibenden Staates, sofern diese keine offensichtlichen Lücken, Widersprüche oder Fehler aufweist (so die ständige Rechtsprechung zur Rechtshilfe in Strafsachen; vgl. BGE 146 IV 338 ff. E. 4.3; BGE 133 IV 76 ff. E. 2.2; je mit Hinweisen). Das fedpol ist auch nicht gehalten, die Rechtmässigkeit des Verfahrens im ausschreibenden Staat zu überprüfen, sofern keine Anhaltspunkte für die Verletzung grundlegender Verfahrensgarantien oder für andere schwere Mängel vorliegen (vgl. zur analogen Situation im Bereich der internationalen Amtshilfe BGE 142 II 218 ff. E. 3.3; BGer vom 7. April 2017, 2C_241/2016, E. 5.4 und 5.5 mit Hinweisen; zur Auslieferung vgl. BGE 135 I 191 ff. E. 2.1 193 f.; BGer vom 23. Dezember 2020, 1C_444/2020, E. 3; je mit Hinweisen).
Dagegen ist es verpflichtet, anhand der erhaltenen Informationen zu prüfen, ob die Auskunftsverweigerung gerechtfertigt bzw. geboten ist. Unter Umständen muss es dafür ergänzende Informationen des ausschreibenden Staates zu Natur, Gegenstand und Dauer der laufenden Untersuchung einholen. Ist die Ausschreibungsfrist überschritten, so ist in der Regel das Protokoll über die Verlängerung(en) mit der umfassenden individuellen Bewertung des ausschreibenden Staates (gemäss Art. 44 Abs. 4 SIS-II-Beschluss) anzufordern.
Kommt das fedpol aufgrund dieser Informationen zum Ergebnis, die Personenausschreibung sei nicht oder nicht mehr zulässig, so kann es diese nicht selbst berichtigen oder löschen, sondern muss den ausschreibenden Staat darüber in Kenntnis setzen (vgl. Art. 49 Abs. 2 und 3 SIS-II-Beschluss); u.U. muss es den Fall dem Europäischen Datenschutzbeauftragten zur Vermittlung unterbreiten (Art. 49 Abs. 4 SIS-II-Beschluss). Kommt keine Einigung zustande, ist es dagegen berechtigt und nach Art. 8 DSG verpflichtet, die Auskunft zu erteilen, wenn kein Verweigerungsgrund vorliegt. Damit wird die betroffene Person in die Lage versetzt, ihre Rechte nach Art. 58 Abs. 5 SIS-II-Beschluss wahrzunehmen.
Dies entspricht der Praxis anderer Schengen-Mitgliedstaaten: Gemäss einer Umfrage der SIS-II-Koordinierungsgruppe bei den Datenschutzbeauftragten der Mitgliedstaaten verweigern diese in der Regel die Auskunft bei Vorliegen einer negativen Stellungnahme. Teilweise wird aber auch gestützt auf das nationale Recht trotz Vorliegens einer negativen Stellungnahme des ausschreibenden Staates Auskunft erteilt. Einzelne Datenschutzbeauftragte wiesen darauf hin, dass es der Behörde des um Auskunft ersuchten Staates obliege, die vom ausschreibenden Staat vorgebrachten Gründe für die Auskunftsverweigerung zu evaluieren, bzw. die negative Stellungnahme lediglich einen von mehreren, beim Entscheid zu berücksichtigenden Umstände darstelle (SIS II Supervision Coordination Group, Report on the exercice of the rights of the data subject in den Schengen Informationen System, Oktober 2014, Ziff. 50 S. 11).
6.5.Vorliegend erscheint es bereits fraglich, ob das fedpol eine eigene Prüfung durchgeführt oder sich an die negative Stellungnahme des ausschreibenden Staates gebunden fühlte. Jedenfalls aber genügen die vorhandenen Informationen nicht, um über das Auskunftsgesuch zu entscheiden:
Es ist unbekannt, welches Untersuchungsverfahren gegen den Beschwerdeführer geführt wird. Es fehlen nähere Angaben zum Untersuchungsgegenstand; der Hinweis auf […] ist zu vage und ermöglicht nicht die Prüfung, ob tatsächliche Anhaltspunkte für […] vorliegen.
Es fehlen auch Angaben zur Dauer der Untersuchung bzw. der Personenausschreibung und zur Erforderlichkeit ihrer Fortsetzung. Der Beschwerdeführer hat das Auskunftsgesuch im September 2019 gestellt, weil er seit fast zwei Jah | ren bei jeder Einreise in den Schengenraum angehalten worden sei. Dem hat das fedpol nicht widersprochen. Insofern ist zu vermuten, dass die Ausschreibung schon seit 2017 besteht und […] verlängert worden ist. Dies spricht prima vista gegen die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, dass sich die Untersuchung noch in einem frühen Stadium befinde, in welchem die Geheimhaltung wichtig und Auskünfte über die Untersuchung geeignet sein könnten, den Untersuchungszweck zu vereiteln. Unter diesen Umständen hat das fedpol zumindest Einsicht in die Verlängerungsprotokolle zu verlangen, um die weitere Erforderlichkeit der Auskunftsverweigerung prüfen zu können.
6.6.Dies erscheint jedenfalls unabdingbar, wenn Medienschaffende Gegenstand einer Personenausschreibung sind, und nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass der ausschreibende Staat das Schengen-System für die Überwachung von Journalisten und Journalistinnen missbraucht.
Der Gesuchsteller hegt den Verdacht, dass die Eintragung im Zusammenhang mit seiner kritischen journalistischen Berichterstattung steht. Er kann dafür keine konkreten Beweise anführen; dies kann nach dem oben (E. 5.4) Gesagten aber auch nicht verlangt werden.
Zahlreiche Berichte heben eine Verschlechterung der Pressefreiheit im ausschreibenden Staat hervor: Im Weltpressefreiheits-Index von «Reporters sans frontières» fiel er von Platz … im Jahr 2013 auf Platz … (von insgesamt 180) in den Jahren 2018–2020 zurück und wird als «schwarzes Schaf» Europas in Sachen Pressefreiheit bezeichnet: Hervorgehoben wird eine endemische Korruption und Kollusion zwischen Medien, Politikern und Oligarchen einerseits und die Einschüchterung unabhängiger Mediengruppen durch die Justiz («harcèlement judiciaire») andererseits […]. Die Menschenrechtskommissarin des Europarats Dunja Mijatovic weist im Länderbericht […] auf die stete Verschlechterung der Medienfreiheit hin, u.a. durch die Einleitung von Strafverfahren gegen investigative Journalisten und Journalistinnen. Zum gleichen Ergebnis kommt der Bericht des US Department of State über die Menschenrechtssituation […], wonach Medienschaffende, die über organisierte Kriminalität und Korruption berichteten, intensivem Druck von Seiten der Politik und der Staatsanwaltschaft ausgesetzt seien.
6.7.Unter diesen Umständen darf sich das fedpol nicht mit der negativen Stellungnahme des ausschreibenden Staates begnügen, sondern muss weitere Informationen über Art und Dauer der im ausschreibenden Staat laufenden Untersuchungen einholen und überprüfen, ob sie eine Auskunftsverweigerung rechtfertigen. Diese Vorgehensweise entspricht dem Übereinkommen und erscheint nicht geeignet, die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit der Schweiz im Schengenraum und die Beziehungen der Schweiz zum ausschreibenden Staat und zur gesamten Schengen-Gemeinschaft ernsthaft zu gefährden, wie vom fedpol befürchtet.
Die Beschwerde ist daher im Eventualantrag gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung und neuem Entscheid an das fedpol zurückzuweisen.
[…]
Dp
Der Beschwerdeführer, ein Journalist, verlangte vom Bundesamt für Polizei (fedpol) Auskunft, ob er im Schengener Informationssystem (SIS) des Europäischen Polizeiamts (Europol), zur Fahndung ausgeschrieben sei. Seit Jahren werde er bei jeder Einreise in den Schengen-Raum angehalten und eingehend befragt. Er vermute, die Behörden eines ausländischen Staates hätten falsche Einträge über ihn veranlasst und würden das SIS so missbrauchen, um ihn wegen regierungskritischer Berichterstattung zu schikanieren. Nach Rücksprache mit der zuständigen ausländischen Behörde verweigerte das fedpol unter Hinweis auf die mögliche Gefährdung ausländischer Untersuchungsverfahren die Auskunft. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab.