«In varietate concordia»

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Birgit Weil

Nestlé S.A. ist der weltgrösste Nahrungsmittelkonzern und dank zahl­reicher Fusionen und Zukäufe Inha­berin einer Vielzahl bekannter Marken. Zu diesen gehört unter anderem die Marke «KitKat», die für vier zusammenhängende Riegel aus mit Schokolade überzogener Waffel verwendet wird. Dieser «Vier-Finger»-Schokoriegel wurde 1935 zuerst in Grossbritannien von Rowntree & Co. Ltd. unter der Bezeichnung «Rowntree’s Chocolate» ­verkauft. 1937 wurde die Bezeichnung in «KitKat Chocolate Crisp» verändert und nach dem Zweiten Weltkrieg auf «KitKat» verkürzt. 1988 übernahm Nestlé das Geschäft der Rowntree & Co. Ltd. und bringt den «Vier Finger»-Schokoriegel seither selbst auf den Markt. Seit 1935 hat sich die Grundform des Produktes nur sehr wenig verändert.

Im Jahr 2002 beantragte Nestlé beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), die Form dieses Schokoriegels als dreidimensionale ­Gemeinschaftsmarke in der Klasse 30 für «Schokolade, Schokoladenerzeugnisse, Konditorwaren, Süsswaren; Bonbons; Bäckereierzeugnisse, feine Back­waren, Kleingebäck; Kuchen, Waffeln» schützen zu lassen (Markennummer 002 632 529):

Der Prüfer wies die Anmeldung der Marke als nicht eintragungsfähig zurück. Begründet wurde diese Entscheidung mit der fehlenden Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke). Es handele sich lediglich um die Darstellung von vier nebeneinanderliegenden Schokoladenriegeln, die jeweils durch einen Einschnitt getrennt würden. Die handelsüblichen Kerben ermöglichten eine Teilung zum Verzehr. Diese Form- und Dekorationselemente | seien daher gewöhnlich für die betreffenden Waren, sodass die angemeldete Form insgesamt gesehen keine besonderen Merkmale aufweise, die ihr die für den Schutz erforderliche Mindestunterscheidungskraft verleihen könnten.

Hiergegen erwiderte Nestlé, dass die Marke per se unterscheidungs­kräftig sei. Der Gesamteindruck der Marke unterscheide sich von allen anderen Schokoriegelformen, da es ziemlich ungewöhnlich sei, dass Süsswaren in Form von vier schlanken, geformten Trapezstangen angeboten würden, die durch eine dünne Schokoladenschicht miteinander verbunden seien.

Ausserdem machte Nestlé geltend, dass die angemeldete Form aufgrund der jahrelangen Benutzung Unterscheidungskraft erlang habe und folglich gemäss Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) einzutragen sei. Um diesen ­intensiven Gebrauch der Marke in Europa zu belegen, wurde eine Vielzahl von Dokumenten eingereicht, unter anderem Absatzzahlen für KitKat-­Produkte in Österreich, Frankreich, Griechenland, Spanien und Belgien, Verbraucherumfragen in Österreich, Dänemark, Deutschland und im Vereinigten Königreich sowie Werbematerial für das Produkt KitKat im Vereinigten Königreich, Irland, den skandinavischen Ländern, Benelux, Frankreich, Deutschland, Österreich und Italien.

Mit Entscheidung vom 19. Januar 2004 teilte der Prüfer mit, dass das Amt nach einer erneuten Prüfung der ­Anmeldung, zu dem Schluss gekommen sei, der Einwand der fehlenden Unterscheidungskraft in Bezug auf die Waren «Bonbons; Bäckereierzeugnisse, feine Backwaren, Kleingebäck; Kuchen, Waffeln» werde zurückgezogen, der Einwand gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) in Bezug auf «Schokolade, Schokoladenerzeugnisse, Konditorwaren, Süsswaren» werde hingegen aufrechterhalten. Die Zurückweisung wurde insbesondere darauf gestützt, dass Schokoladenwaren in Barrenform sehr verbreitet seien und eine solche Marke daher über keine originäre ­Unterscheidungskraft verfüge.

Der Nachweis einer durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der Marke sei nicht erfolgreich geführt worden. In den Unterlagen erscheine die angemeldete Marke nie oder gar nicht in der konkreten Form, sondern es zeige nur die Verpackung, den Begriff «KitKat» oder den Slogan «Have a Break» ohne Bezugnahme auf die betreffende Marke. Vor allem jedoch würden die benannten Länder nicht aus­reichen, um den Nachweis einer ­Verwendung auf Gemeinschaftsebene zu erbringen.

Gegen diesen Entscheid legte Nestlé Beschwerde ein und beantragte die Eintragung der Gemeinschaftsmarke. Zur Unterscheidungskraft, die durch die Nutzung erworben worden sei, legte Nestlé weitere Belege ins Recht.

All diese Beweise reichten nicht aus, um die Beschwerdekammer davon zu überzeugen, dass durch die Verwendung eine Unterscheidungskraft erworben worden sei. Was die durchgeführten Umfragen betreffe, so zeigten diese sicherlich, dass sehr viele Verbraucher in den jeweiligen Ländern mit der Marke vertraut seien. Diese Länder würden jedoch nur einen begrenzten Teil der Europäischen Union darstellen, weshalb diese Umfragen nicht ausreichend seien, um zu dem Schluss zu kommen, dass die Marke in der gesamten Europäischen Union Unterscheidungskraft erlangt habe.

Das EUIPO trug mithin die Marke im Jahr 2006 für die Erzeugnisse «Bonbons; Bäckereierzeugnisse, feine Backwaren, Kleingebäck; Kuchen, Waffeln» ein.

Ein Jahr später beantragte der britische Süsswarenhersteller Cadbury Schweppes plc (später Cadbury Holdings Ltd, jetzt Mondelez UK Holdings & Services Ltd) die Nichtigerklärung der Marke auch für die nunmehr verbliebenen Waren, da diese keine ausreichende Unterscheidungskraft besitze. Die von der Beschwerdekammer bestätigten Ablehnungsgründe hätten gleichermassen Geltung für die übrigen Waren. Insbesondere seien die eingereichten Beweise nicht ausreichend, um eine erworbene Unterscheidungskraft zu begründen.

Hiergegen wendete Nestlé ein, dass die Marke über originäre Unterscheidungskraft verfüge und in zahlreichen europäischen Ländern zur Eintragung gelangte.

Für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft wurden weitere Beweise ins Recht gelegt, vor allem für das Vereinigte Königreich, Irland, Benelux, Dänemark, Schweden, Finnland, | Deutschland, Österreich, Frankreich, Italien, Spanien, Portugal und Griechenland.

Die Nichtigkeitsabteilung gelangte in ihrem Entscheid vom 11. Januar 2011 zu dem Schluss, dass die Waren, für die die Marke beansprucht wird, ­einer Kategorie angehören, in der die Form der Erzeugnisse weitgehend von den Anforderungen an eine einfache, schnelle und bequeme Ernährung bestimmt werde. Die Form der angefochtenen Marke weiche nicht wesentlich von dem Üblichen ab und es fehle ihr daher an einer originären Unterscheidungskraft.

Für die Geltendmachung einer durch Nutzung erworbenen Unterscheidungskraft wären Beweise für alle ­relevanten Gebiete vorzulegen, d. h. im vorliegenden Fall für die gesamte Union, wie sie zum Zeitpunkt der ­Anmeldung am 21. März 2002 mit ihren 15 Mitgliedstaaten bestand. Nach Ansicht der Nichtigkeitsabteilung konnte die behauptete erworbene Unterscheidungskraft für die Länder Irland, Griechenland, Belgien, Finnland, Schweden, Dänemark, Österreich, Portugal und Luxemburg nicht erwiesen werden. Es sei jedoch zu prüfen, ob der relevante Markt, vorliegend der Schokoladenmarkt in der Europäischen Union, homogen sei und ob die aufgrund langjähriger Nutzung gewonnene Bekanntheit für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise in einer Reihe wichtiger Mitgliedstaaten genüge, um eine Extrapolation auf die übrigen Mitgliedstaaten annehmen zu können, für die es keine Beweise gab oder in denen die Beweise nicht eindeutig waren. Der Schokoladenmarkt in der Europäischen Union unterscheide sich jedoch von Staat zu Staat erheblich und sei daher nicht homogen. Somit könne keine Extrapolation auf andere Staaten erfolgen, insbesondere nicht auf solche, für die sogar der gegenteilige Beweis gegeben sei. Der Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft sei jedoch für alle betroffenen Mitgliedstaaten zu erbringen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) genügt ein absoluter Ausschlussgrund in einem oder mehreren Mitgliedstaaten, um auf die gesamte Unionsmarke anwendbar zu sein, sodass die Marke vollumfänglich zu löschen sei.

Nestlé reichte Beschwerde gegen den Entscheid der Nichtigkeitsabteilung ein. Dieser sei aufzuheben, da der ­Mangel an Unterscheidungskraft nicht in allen fünfzehn relevanten Mitgliedstaaten überwunden werden müsse. Der Binnenmarkt der Europäischen Union sei als Gesamtheit und nicht als fünfzehn getrennte Staaten zu betrachten. Gestützt wurde dieses Argument auf die Studie des Max-Planck-Instituts über das allgemeine Funktionieren des europäischen Markensystems. Nach dieser Studie dürfe für den ernsthaften Gebrauch nicht an ein Kriterium angeknüpft werden, dem die Grenzen der Mitgliedstaaten zugrunde lägen. Ein ­Ansatz, wonach Gebrauch in mehr als einem Mitgliedstaat gefordert werde, sei zurückzuweisen. Auch für den ­Bekanntheitsgrad reiche das Vorliegen bereits in einem Mitgliedstaat für die gesamte Gemeinschaft. In Bezug auf die Erlangung der Unterscheidungskraft gingen jedoch die Meinungen auseinander. Während einige einen Nachweis für jeden einzelnen Mitgliedstaat forderten, gingen andere davon aus, dass die Erlangung der Unterscheidungskraft in weniger Staaten genügen müsse. Nach letzterer Ansicht würde eine Eintragung ansonsten nahezu verunmöglicht. Nestlé schlussfolgerte hieraus, dass ein überwiegender Prozentteil der Gesamtbevölkerung aus­reiche, die die Marke als Herkunftshinweis verstehe, unabhängig davon, in welchen Mitgliedstaaten diese ansässig seien. Ausserdem legte Nestlé zusätzliche Beweismittel ins Recht, dafür dass die Marke auch in den übrigen neun Mitgliedstaaten Unterscheidungskraft erlangt habe.

Mondelez wiederum machte geltend, das Gesetz lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der Nachweis für jeden Mitgliedstaat erbracht werden müsse. Es sei nicht nachvollziehbar, ­warum einen Staat mit einer grösseren Population mehr Gewicht zukommen solle, als einem mit kleiner.

Die Beschwerdekammer legt ihrem Entscheid R 513/2011-2 ein Urteil des Gerichtshofs zugrunde (Entscheid vom 24. Mai 2012, C-98/11 P, «Drei­dimensionales Zeichen in Form eines Schokoladenhasen mit rotem Band»), wonach der Erwerb der Unterscheidungskraft durch die Benutzung für den Teil der Europäischen Union nachgewiesen werden müsse, in dem die Marke ursprünglich keine Unterscheidungskraft innehatte. Es sei nichtsdestotrotz unangemessen, für jeden einzelnen Mitgliedstaat einen Nachweis zu verlan- | gen. Daher sei darauf abzustellen, ob einem erheblichen Teil der Verbraucher in der Europäischen Union die Marke geläufig sei, wobei das Gebiet der ­Binnenmarkt und nicht die Summe der einzelnen getrennten nationalen Märkte sei. Sofern keine besonderen Gründe für eine unterschiedliche Wahrnehmung des Zeichens in den verschiedenen Teilen der Europäischen Union gegeben seien, würde diese Auslegung dem geografischen Schutzumfang einer Gemeinschaftsmarke entsprechen. Genauso wenig sei bei einer nationalen Marke für jede einzelne Region, Provinz oder andere Verwaltungseinheit des betreffenden Mitgliedstaates der Nachweis der erlangten Unterscheidungskraft zu erbringen. Der Erwerb der Unterscheidungskraft nur in einem nicht wesentlichen Teil des Binnenmarktes reiche hingegen nicht aus, um die Marke zur Eintragung zu bringen, unabhängig davon, wie intensiv die ­Benutzung des Zeichens in diesem Teil des Binnenmarktes gewesen sei. Andererseits führe der fehlende Nachweis in einem Teilgebiet des Binnenmarktes – unabhängig davon ob dieser dem Gebiet eines Mitgliedstaats entspricht oder nicht –, der nicht wesentlich ist, nicht dazu, dass die durch die Benutzung in der überwiegenden Mehrheit des Binnenmarktes erworbene Unterscheidungskraft dahinfalle. Im Allgemeinen wäre es unangemessen und unverhältnismässig, den Inhaber der Marke aufzufordern, Beweise in jedem Bereich des Binnenmarkts erbringen zu müssen.

Die eingereichten Beweise überzeugten die Beschwerdekammer, dass die Marke fast im gesamten Gebiet der Europäischen Union verwendet worden sei. Der Inhaber habe gleichsam nachgewiesen, dass die Marke in einem wesentlichen Teil des Gebiets Unterscheidungskraft erlangt habe. Zum Zeitpunkt der Prüfung sei die Marke in 14 der 15 Mitgliedstaaten verwendet worden und fast 50 % des Publikums dieser Mitgliedstaaten, die fast 90 % der Bevölkerung der Union repräsentierten, identifizierten die angefochtene Marke als Hinweis auf den kommerziellen Ursprung einer Ware mit der Form dieser Marke, die zu der betreffenden Warengruppe gehöre, nämlich Süsswaren, Backwaren, Gebäck, Kekse, Kuchen und Waffeln. Die Beschwerdekammer kam daher zu dem Schluss, dass die angefochtene Marke durch die Benutzung innerhalb der Europäischen Union Unterscheidungskraft erlangt habe. Die Beschwerde sei daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Mondelez beantragte die Auf­hebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer beim Gericht der Europäischen Union, mit der Begründung, dass Nestlé nicht bewiesen habe, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung im gesamten Unionsgebiet erlangt habe.

Das Gericht führte hierzu aus, dass der Nachweis der durch Benutzung ­erlangten Unterscheidungskraft für den Teil der Union erbracht werden müsse, in dem die Marke keine originäre ­Unterscheidungskraft habe. Es reiche nicht aus, dass die Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der mit ihr bezeichneten Waren für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise in der gesamten Union – alle Mitgliedstaaten und alle Regionen zusammengenommen – wahrgenommen werde. Bei einer Marke, die keine originäre Unterscheidungskraft in der gesamten Union besitze, müsse vielmehr der Nachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft für alle betroffenen Mitgliedstaaten erbracht werden. Der Nachweis, dass die streitige Marke in zehn Ländern (Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, Niederlande, Österreich, Finnland, Schweden und Vereinigtes Königreich) Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, genüge nicht. Das EUIPO hätte die Wahrnehmung der Marke durch die massgeblichen Verkehrskreise auch in anderen Mitgliedstaaten u. a. in Belgien, in Irland, in Griechenland und in Portugal prüfen müssen. Die Beschwerdekammer habe keine rechtswirksame Prüfung der Verkehrsdurchsetzung vorgenommen, indem sie annahm, dass es nicht erforderlich sei, die Prüfung für alle betroffenen Mitgliedstaaten nachzuweisen. Das EUIPO müsse erneut prüfen, ob die streitige Marke Unterscheidungskraft in den 15 betroffenen Mitgliedstaaten erlangt habe anhand der seitens Nestlé in Bezug auf diese Mitgliedstaaten vorgelegten Beweismittel.

Gegen diese Entscheidung wurden Rechtsmittel jeweils von Nestlé (Rechtssache C-84/17 P), von Mondelez (Rechtssache C-85/17 P) sowie vom EUIPO (Rechtssache C-95/17 P) beim Gerichtshof der Europäischen Union eingelegt mit den Anträgen, dass angefochtene Urteil aufzuheben. Mondelez beschränkte den Aufhebungsantrag auf die Randziffern 37–44, 58–64, 78–111 und 144–169 sowie 177, soweit in die- | sen festgestellt werde: «ungeachtet dessen, dass die durch Benutzung im Verkehr erlangte Unterscheidungskraft der [streitigen] Marke in Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, den Niederlanden, Österreich, Finnland, Schweden und dem Vereinigten Königreich nachgewiesen wurde».

Satzung des Gerichtshofs der Euro­päischen Union

Artikel 56

(1) Gegen die Endentscheidungen des Gerichts und gegen die Entscheidungen, die über einen Teil des Streitgegenstands ergangen sind oder die einen Zwischenstreit beenden, der eine Einrede der Unzuständigkeit oder ­Unzulässigkeit zum Gegenstand hat, kann ein Rechtsmittel beim Gerichtshof eingelegt werden; die Rechtsmittelfrist beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(2) Dieses Rechtsmittel kann von einer Partei eingelegt werden, die mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Andere Streithelfer als Mitgliedstaaten oder Unionsorgane können dieses Rechtsmittel jedoch nur dann einlegen, wenn die Entscheidung des Gerichts sie unmittelbar berührt.

Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union

Artikel 169 Rechtsmittelanträge, -gründe und -argumente

(1) Die Rechtsmittelanträge müssen auf die vollständige oder teilweise Aufhebung der Entscheidung des Gerichts in der Gestalt der Entscheidungsformel gerichtet sein.

Verordnung (EG) Nr. 2017/1001

Artikel 1 Unionsmarke

(2) Die Unionsmarke ist einheitlich. Sie hat einheitliche Wirkung für die gesamte Union: sie kann nur für dieses gesamte Gebiet eingetragen oder übertragen werden oder ­Gegenstand eines Verzichts oder einer Entscheidung über den Verfall der Rechte des Inhabers oder die Nichtigkeit sein, und ihre Benutzung kann nur für die gesamte Union untersagt werden. Dieser Grundsatz gilt, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.

Artikel 7 Absolute Eintragungshindernisse

(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind […]

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben; […]

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Ein­tragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b, c und d finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

Art. 59 Absolute Nichtigkeitsgründe

(1) Die Unionsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,

a) wenn sie entgegen den Vorschriften des Artikels 7 eingetragen worden ist; […]

(2) Ist die Unionsmarke entgegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c oder d einge­tragen worden, kann sie nicht für nichtig erklärt werden, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat.

(3) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Unionsmarke eingetragen ist, so kann sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt werden.

Mondelez machte geltend, dass die Feststellung des Gerichts, wonach die streitige Marke in Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, den Niederlanden, Österreich, Finnland, Schweden und dem Vereinigten Königreich Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, zu Unrecht erfolgt sei. Die entsprechenden Randnummern seien aufzuheben. Da die Beschwerdekammer an die Zurückweisung ihrer Argumente gebunden sei, sei sie berechtigt, das angefochtene Urteil zu beanstanden.

Zu den Anträgen von Mondelez führte das Gericht aus, Art. 169 Abs. 1 der Verfahrensordnung bestimme, dass Rechtsmittelanträge nur auf die vollständige oder teilweise Aufhebung der Entscheidungsformel gerichtet sein können. So würde den Anträgen der ­Parteien auch nur in der Entscheidungsformel stattgegeben oder sie würden in der Entscheidungsformel zurückgewiesen. Das von Mondelez eingelegte Rechtsmittel bezwecke jedoch gerade nicht die Aufhebung der Entscheidungsformel, sondern lediglich die Änderung bestimmter Urteilsgründe und sei daher unzulässig.

Nestlé und das EUIPO machen ­geltend, dass das Gericht Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) verletzt habe, indem es zu Unrecht feststellte, dass der Inhaber einer Unionsmarke nachweisen müsse, dass die Marke in jedem einzelnen Mitgliedstaat des Unionsgebiets Unterscheidungskraft erlangt habe. Eine Auslegung, bei der auf die einzelnen nationalen Märkte abgestellt werde, sei mit dem Gedanken der Einheitlichkeit der Unionsmarke und dem einheitlichen Markt unvereinbar.

Das Gericht hält zunächst fest, dass gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) die Unionsmarke einheitlich sei und einheitliche Wirkung für die gesamte Union habe. Somit müsse ein Zeichen in der gesamten Union Unterscheidungskraft haben, um zur Eintragung zugelassen zu werden.

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Im Lichte dieser Bestimmungen sei auch Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) zu verstehen, so dass ein ­Zeichen in der gesamten Union entweder über originäre oder durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft verfügen müsse.

Das seitens Nestlés und des EUIPO ins Recht geführte Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, sei nicht einschlägig, da es die Auslegung von Art. 15 Abs. 1 Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 18 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) betreffe, bei dem es um die ernsthafte Benutzung einer bereits eingetragenen Unionsmarke gehe. Das Gericht hatte in diesem Entscheid festgehalten, dass für die Beurteilung, ob eine «ernsthafte ­Benutzung in der Gemeinschaft» im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 18 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) vorliege, die Grenzen der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten ausser Betracht zu lassen seien. Selbst wenn für eine «ernsthafte Benutzung» durchaus erwartet werden dürfe, dass eine Unionsmarke in einem grösseren Gebiet als nur einem einzelnen Mitgliedstaats benutzt wird, sei es nicht auszuschlies­sen, dass unter bestimmten Umständen die Benutzung faktisch auf das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats begrenzt sein könne. In diesem Falle könne eine Benutzung der Marke in diesem Gebiet die Voraussetzung der ernsthaften Benutzung einer Unionsmarke erfüllen^, .

Dies könne nicht unisono auf die Erlangung der Unterscheidungskraft übertragen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs könne ein Zeichen als Unionsmarke gemäss Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) nur dann eingetragen werden, wenn nachgewiesen sei, dass es infolge Benutzung in dem Teil der Union Unterscheidungskraft erlangt habe, in dem es im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b der Ver­ordnung Nr. 207/2009 über die ­Gemeinschaftsmarke (jetzt Art. 7 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 2017/1001 über die Unionsmarke) zunächst keine originäre Unterscheidungskraft aufwies. Dieser «Teil der Union» könne gegebenenfalls aus nur einem einzigen Mitgliedstaat bestehen, wenn nur in diesem keine originäre Unterscheidungskraft bestand. Wohingegen eine Marke, die in allen Mitgliedstaaten keine originäre Unterscheidungskraft habe, nur eingetragen werden könne, wenn der Nachweis erbracht wurde, dass sie durch Benutzung im gesamten Hoheitsgebiet der Union Unterscheidungskraft erlangt habe^, . Das Gericht führt sodann aus:

«Insoweit ist der Unterschied zwischen den zu beweisenden Tatsachen, nämlich dem Erwerb von Unterscheidungskraft infolge der Benutzung eines Zeichens ohne originäre Unterscheidungskraft einerseits, und den zum Nachweis dieser Tatsachen geeigneten Beweismitteln andererseits hervorzuheben».

Beweismittel für die infolge der Benutzung erlangte Unterscheidungskraft könnten für mehrere Mitgliedstaaten, ja sogar die gesamte Union, einen Aussagewert haben. Dies gelte zum Beispiel, wenn mehrere Mitgliedstaaten im gleichen Vertriebsnetz zusammengefasst seien und diese Mitgliedstaaten wie ein einziger, einheitlicher natio­naler Markt behandelt würden, insbesondere im Hinblick auf die Marketingstrategien. Auch bei einer geografischen, kulturellen oder sprachlichen Nähe zweier Mitgliedstaaten wäre davon auszugehen, dass die massgeblichen Verkehrskreise des einen Mitgliedstaats über ausreichende Kenntnisse der Waren auf dem nationalen Markt des anderen Mitgliedstaats verfügten.

«Nach diesen Erwägungen ist es zwar nicht erforderlich, dass für die Eintragung einer Marke gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, die keine originäre Unterscheidungskraft in allen Mitgliedstaaten der Union hat, für jeden einzelnen Mitgliedstaat nachgewiesen wird, dass sie durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, jedoch müssen die vorgebrachten Beweismittel den Nachweis ermöglichen, dass die Unterscheidungskraft in allen Mitgliedstaaten der Union erlangt wurde».

Die Beweiswürdigung obliegt dem EUIPO und unterliegt der Kontrolle des Gerichts. Die Tatsachenwürdigung ­hingegen stelle keine Rechtsfrage dar, die der Kontrolle des Gerichtshofs im Rechtsmittelverfahren unterläge. Allerdings müsse das EUIPO seine Feststellung klar zum Ausdruck bringen, ob die Beweismittel ausreichend belegen müssen, dass ein Zeichen infolge Benutzung in dem Teil der Union Unterscheidungskraft erlangt habe, in dem es über keine originäre Unterscheidungskraft verfügt habe und daher die Eintragung als Unionsmarke gerechtfertigt sei.

Das Gericht habe zu Recht entschieden, dass die Verkehrsdurchset- | zung einer Marke, die keine originäre Unterscheidungskraft habe, für die gesamte Union und nicht nur für einen wesentlichen Teil des Unionsgebiets nachzuweisen sei. Selbst wenn ein Nachweis für alle Mitgliedstaaten oder für Gruppen von Mitgliedstaaten durch die die Beweislast tragende Partei erbracht werden könne, genüge dies nicht, wenn Beweismittel einen Teil der Union, sogar nur einen einzigen Mitgliedstaat nicht abdecken würden. Das EUIPO habe sich gerade nicht zur Verkehrsdurchsetzung der Marke in Belgien, Irland, Griechenland und Portugal geäussert.

Der Gerichtshof bestätigt somit das Urteil des Gerichts und mithin die Aufhebung der Entscheidung des ­EUIPO.

Gerade produktabhängige dreidimensionale Marken, bei denen sich die Form aus dem Produkt selbst oder aus dessen Verpackung ergibt, sind in aller Regel nicht originär unterscheidungskräftig und werden erst durch Benutzung ­Unterscheidungskraft erlangen. Der Nachweis der Unterscheidungskraft müsste dem Urteil des EuGH zufolge bei einer Unionsmarke für alle Mitgliedstaaten erbracht werden. Zwar ist es nicht erforderlich, Beweismittel für ­jeden Mitgliedstaat einzureichen, ­sofern diese Beweismittel auch Rückschlüsse für die Mitgliedstaaten zulassen, für die kein Beweis erbracht wurde. Dies gelte insbesondere dann, wenn die zu beurteilenden Mitgliedstaaten einem einheitlichen Vertriebsnetz angehören oder diese im Rahmen der Marketingstrategie als einheitlicher Markt behandelt werden. Hiernach muss der Anmelder nicht mehr den Verkehrsdurchsetzungsnachweis als solchen ­erbringen, sondern kann die Durch­setzungsbemühungen anhand des Vertriebs oder Marketings belegen. Ob dies allerdings eine Erleichterung darstellt, erscheint äusserst fraglich. So müsste eine einheitliche, über die Ländergrenzen hinweg geltende Marketing- oder Vertriebsstrategie gelebt und nach­gewiesen werden. Was nur bei vergleichbaren Märkten der Fall sein wird und kostenintensiv sein dürfte. Die ­Eintragbarkeit von Marken, denen die ursprüngliche Unterscheidungskraft fehlt – das Urteil gilt nicht nur für dreidimensionale Zeichen, sondern auch für andere, nicht originär schutzfähige Zeichen –, wird damit erheblich erschwert. Auch Unionsmarken, die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurden, werden angreifbar.

Das Urteil reiht sich somit in die jüngere Rechtsprechung zur Schutz­fähigkeit derartiger Marken ein (C-205/13, «Tripp-Trapp»; C-98/11, «Lindt Goldhasen»; T-28/08, «Mars Riegel») und offenbart erneut die Schwierigkeit der Eintragung dreidimensionaler Marken.