4.1 Marken | Marques
«Keytrader»
Bundesgericht vom 27. Juni 2014
Marke «Keytrader» nicht unterscheidungskräftig – andere Massstäbe im Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrecht
MSchG 55 I a; UWG 9 I a. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Unterlassungsklage ist gegeben, wenn der Beklagte die Rechtmässigkeit seines Verhaltens in den Rechtsvorträgen verteidigt, auch wenn er die Verletzungen in Hinblick auf den Prozess eingestellt hat; dies gilt ungeachtet, ob sich das Begehren auf MSchG oder UWG stützt (E. 2.3-2.3.2).
MSchG 2 a; OR 944. Da sich Zeichen im Firmen- und im Markenrecht auf unterschiedliche Gegenstände (Unternehmensträger einerseits, bestimmte Waren und Dienstleistungen andererseits) beziehen, lässt der unterscheidungskräftige Charakter eines Firmenzeichens nicht ohne weiteres auf den unterscheidungskräftigen Charakter eines entsprechenden Markenzeichens schliessen (E. 3.5, 3.5.4).
MSchG 2 a; BV 29 II. Der Anspruch auf das rechtliche Gehör wird verletzt, wenn ein Gericht sich für den Nachweis der Existenz eines Wortes (hier: «key trader» bzw. «key-trader») allein auf drei Fundergebnisse im Internet stützt, ohne den Parteien Gelegenheit geboten zu haben, sich dazu zu äussern (E. 3.5.3).
MSchG 2 a. Auch wenn das Zeichen «Keytrader» kein bestehender englischer Begriff ist, so ruft er beim massgeblichen Publikum (hier: überwiegender Teil der Schweizer Bevölkerung) in Hinsicht auf Dienstleistungen im Finanzbereich sowie auf den Inhalt von Software und Datenträgern die Vorstellung eines besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers hervor und ist daher beschreibend (E. 3-3.5.4).
MSchG 2 a. Der massgebliche Adressatenkreis ist bei Prüfung der Verkehrsdurchsetzung einer Marke gleich zu bestimmen wie bei der Prüfung von deren Unterscheidungskraft. Mit der Befragung eines Fachpublikums lässt sich die Verkehrsdurchsetzung einer Marke nicht nachweisen, wenn der massgebliche Adressatenkreis der überwiegende Teil der Schweizer Bevölkerung ist (E. 4-4.4).
MSchG 2 a; BV 26, 190. Die Löschung einer Markeneintragung durch den Zivilrichter verletzt die Eigentumsgarantie nicht (E. 5-5.3).
UWG 3 I d. Im Rahmen der Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr darf nicht allein auf die Markeneintragung und deren allfällige ursprüngliche Unterscheidungsschwäche abgestellt werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Zeichen infolge Gebrauchs in einem bestimmten Bereich Verkehrsgeltung erlangt hat (E. 7).
LPM 55 I a; LCD 9 I a. L’intérêt juridique du demandeur à une action en interdiction est donné lorsque le défendeur soutient que ces agissements ne constituent pas une violation, même si ce dernier a cessé l’atteinte en vue du procès; ceci est applicable tant pour une action fondée sur la LPM que sur la LCD (consid. 2.3-2.3.2).
LPM 2 a; CO 944. Dans la mesure où les signes servent à distinguer des objets différents en droit des raisons de commerce et en droit des marques (les entreprises d’une part et, d’autre part, les produits et services), le fait qu’une raison de commerce ait un caractère distinctif ne permet pas de conclure sans autre à l’existence du caractère distinctif du signe correspondant au regard du droit des marques (consid. 3.5, 3.5.4).
LPM 2 a; Cst. 29 II. Le droit d’être entendu est violé lorsqu’un tribunal se fonde uniquement sur trois résultats d’une recherche sur Internet en guise de preuve pour l’existence d’un terme (en l’espèce: «key trader» respectivement «key-trader») sans donner l’occasion aux parties de soumettre des observations (consid. 3.5.3).
LPM 2 a. Bien que le signe «Keytrader» ne soit pas en tant que tel un terme anglais, le public pertinent (soit en l’espèce la majorité de la population suisse) l’associe – en matière de services dans le secteur financier ainsi qu’en relation avec le contenu de logiciels et de supports de données – avec l’idée d’un négociant, respectivement d’un courtier en valeurs mobilières, particulièrement important. Par conséquent, ce signe est descriptif (consid. 3-3.5.4).
LPM 2 a. Dans le cadre de l’examen de l’imposition d’une marque sur le |marché, le public pertinent à prendre en considération est le même que celui auquel il est fait référence dans l’analyse du caractère distinctif. Un sondage conduit auprès d’un public spécialisé ne permet pas de prouver l’imposition d’une marque dans le commerce lorsque le public pertinent est constitué de la majorité de la population suisse (consid. 4-4.4).
LPM 2 a; Cst. 26, 190. La radiation de l’enregistrement d’une marque par le juge civil ne viole pas la garantie de la propriété (consid. 5-5.3).
LCD 3 I d. L’analyse du risque de confusion au sens du droit de la concurrence déloyale ne doit pas être effectué uniquement au regard de la marque telle qu’elle est enregistrée et de son éventuel faible caractère distinctif. Il faut encore examiner si le signe en question a acquis une notoriété dans le commerce de par son utilisation dans un secteur déterminé (consid. 7).
I. zivilrechtliche Abteilung; teilweise Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_38/2014
Die UBS AG (Beschwerdeführerin) klagte vor dem HGer AG gegen die Keytrade Bank SA (Beschwerdegegnerin), eine belgische Gesellschaft, welche Anfang 2009 ihre Zweigniederlassung im Genfer Handelsregister hat eintragen lassen.
Die Beschwerdeführerin stützte sich insbesondere auf ihre seit Anfang 1998 eingetragene schweizerische Marke «Keytrader», die unter anderem für Dienstleistungen im Versicherungs- und Finanzwesen der Klasse 36, für Software und Datenträger der Klasse 9 sowie für weitere Dienstleistungen der Klassen 36, 38 und 42 eingetragen ist.
Sie beantragte die Unterlassung der Verwendung des Zeichens «Keytrade» als Teil von verschiedenen Wort-/Bildmarken im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen (Rechtsbegehren 1), die Unterlassung der Verwendung der nämlichen Zeichen als Domainnamen (Rechtsbegehren 2) sowie als Firma (Rechtsbegehren 3). Zudem verlangte sie die Löschung der Domainnamen www.keytradebank.ch und www.keytradepro.ch (Rechtsbegehren 4) sowie der Firma aus dem Genfer Handelsregister (Rechtsbegehren 5). Die Beschwerdegegnerin erhob Widerklage auf Nichtigerklärung der gegnerischen Marke.
Die Beschwerdegegnerin war Anfang 2012 gezwungen – veranlasst durch ein anderes Verfahren gegen die Keytrade AG, das ebenfalls auch vom BGer entschieden wurde –, ein Rebranding vorzunehmen, und trat nunmehr unter dem Zeichen «Strateo» auf (vgl. sic! 2012, 816 ff., «Keytrade AG/Keytrade Bank SA» mit Anmerkung von E. Marbach).
Das HGer AG hiess in der Folge die Widerklage auf Markennichtigkeit gut und wies die Unterlassungsbegehren, soweit sie sich auf Markenrecht stützten, ab. Auf die Rechtsbegehren betreffend die Löschung der Domainnamen und der Firmenbezeichnung trat es wegen Gegenstandslosigkeit nicht ein; ebenso wenig auf die Unterlassungsbegehren, soweit diese sich auf das UWG stützten.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde vor BGer, wobei allein die Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens auf Firmenlöschung nicht mehr strittig war.
2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet ein «rechtsfehlerhaftes Nichteintreten» auf ihre Rechtsbegehren Ziff. 1–3.
2.3.1 Das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage – sowohl gestützt auf das MSchG wie auch das UWG – setzt eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr voraus. Der Kläger hat mithin darzutun, dass der Beklagte entweder die Verletzungen bereits begangen hat und Wiederholungen nicht auszuschliessen sind oder dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sie erstmals begehen wird (BGE 116 II 357 ff. E. 2a m.H.; vgl. auch BGE 124 III 72 ff. E. 2a, sic! 1998, 214, «Contra Schmerz»; L. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 3. Aufl., Basel 2011, Rn. 271 ff.). Eine Wiederholungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 124 III 72 ff. E. 2a, sic! 1998, 214, «Contra Schmerz»; 116 II 357 ff. E. 2a; David, Rn. 273). Dies gilt insbesondere, wenn der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess die Verletzungen eingestellt hat, in seinen Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (BGE 128 III 96 ff. E. 2e).
2.3.2 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist die Vorinstanz auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1–3 – zumindest soweit diese auf eine Verletzung des Markenrechts gestützt wurden – eingetreten und hat die Klage insoweit abgewiesen. Sie verwies in Dispositivziff. 1, mit der sie die Klage teilweise als gegenstandslos geworden abschrieb, auf die E. 7.6.1 und 7.6.2 (je in fine). Dort wird ausgeführt, die klägerischen Rechtsbegehren 4 und 5 seien mangels Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos abzuschreiben. Demgegenüber hält die Vorinstanz in E. 7.7 fest, die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1–3 der Verletzungsklage vom 20. April 2010 (in der zuletzt aufrechterhaltenen Form) seien auf ihre materielle Begründetheit zu prüfen. Zur Begründung des nach wie vor bestehenden Rechtsschutzinteresses an den klägerischen Unterlassungsbegehren Ziff. 1–3 wies sie zutreffend darauf hin, die |Beschwerdegegnerin habe im bisherigen Verfahrensverlauf gegenüber der Beschwerdeführerin nie verbindlich zugesichert, künftig auf die Verwendung des Zeichens «Keytrade» inkl. Kombinationen zu verzichten, sondern verteidige ihr früheres Verhalten in ihren Parteivorträgen nach wie vor als rechtmässig.
Der Beschwerdeführerin ist jedoch insoweit beizupflichten, als der angefochtene Entscheid unzutreffend und widersprüchlich ist, wenn er in seinen weiteren Erwägungen davon ausgeht, die Unterlassungsklage (nach Rechtsbegehren Ziff. 1–3) sei – soweit sie alternativ auf eine lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage (Art. 2 und aArt. 3 lit. d UWG) gestützt wird – infolge Einstellung der Verwendung der fraglichen Zeichen gegenstandslos geworden und daher nur noch hinsichtlich der Kostenverlegung zu prüfen. Angesichts der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, wonach die Beschwerdegegnerin die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens in ihren Parteivorträgen nach wie vor bestritt, ist ein Rechtsschutzinteresse an den fraglichen Unterlassungsbegehren unabhängig davon zu bejahen, ob sich die Beschwerdeführerin zu deren Begründung auf das MSchG oder – als alternative Anspruchsgrundlage – auf das UWG beruft (dazu nachfolgend E. 7).
[E. 2.4–2.4.3: Erwägungen darüber, dass die strittigen Domainnamen nicht mehr abrufbar seien und auch keine Wiederholungsgefahr dargetan sei, weshalb kein Rechtsschutzinteresse mehr am entsprechenden Löschungsbegehren bestehe.]
3. Die Vorinstanz beurteilte sodann zuerst die Begründetheit der Widerklage. Die Beschwerdegegnerin machte mit ihrer Widerklage im Wesentlichen geltend, die klägerische Marke «Keytrader» (CH P-559536) sei nichtig, weil sie beschreibend sei. Weiter brachte sie vor, die Beschwerdeführerin habe die Marke nicht rechtserhaltend gebraucht.
3.1 Die Vorinstanz erkannte, die Marke «Keytrader» sei beschreibend und deshalb nicht unterscheidungskräftig für Aufzeichnungsträger und Software in der Klasse 9, für Dienstleistungen im Finanzwesen (Klasse 36) sowie für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 38 und 42. In diesem Rahmen liege auch keine Verkehrsdurchsetzung vor. Soweit die Marke unterscheidungskräftig sei, sei sie für Dienstleistungen im Versicherungswesen (Klasse 36) und für elektronische und elektrische Instrumente und Apparate etc. (Klasse 9) nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
Letzteres wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und sie wehrt sich in diesem Umfang nicht gegen die Teillöschung der Marke.
Hingegen stellt sie den beschreibenden Charakter der Marke für die von der Vorinstanz erwähnten Waren und Dienstleistungen in Abrede. Sie wirft der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Ermittlung des Sinngehalts von «Keytrader» offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen und eine Gehörsverletzung vor. Sodann beanstandet sie eine rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 2 lit. a MSchG, wobei sie insbesondere moniert, dass die Vorinstanz die Erkenntnisse aus dem vergleichbaren Verfahren 4A_45/2012 (sic! 2012, 816 ff., «Keytrade AG/Keytrade Bank SA») nicht berücksichtigt habe, was zu einer nicht nachvollziehbaren rechtlichen Ungleichbehandlung von Kennzeichen führe.
3.2 Eine Marke ist nichtig, wenn ein Ausschlussgrund nach Art. 2 MSchG gegeben ist. Vorliegend zu prüfen ist der Tatbestand von Art. 2 lit. a MSchG: Danach sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich beschreibende Zeichen, die sich in Angaben über die Art, Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufweisen (BGE 139 III 176 ff. E. 2; 131 III 495 ff. E. 5, sic! 2005, 814, «Felsenkeller»; je m.H.). Dazu gehören auch Qualitätsangaben, mithin diejenigen Zeichen, deren inhaltliche Aussage sich in einer reklamehaften Anpreisung oder Selbstdarstellung erschöpft (BGE 129 III 225 ff. E. 5.1, sic! 2003, 427 f., «Masterpiece»; 128 III 447 ff. E. 1.6; 100 Ib 250 ff. E. 1). Sowohl die Bezeichnung der avisierten Benützer oder Empfänger als auch eine Beschreibung des Kreises der Hersteller oder Erbringer der gekennzeichneten Produkte kann zudem die Unterscheidungskraft einer Marke beseitigen (D. Aschmann, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 2 N 175; vgl. auch E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, Rn. 294; BGE 139 III 176 ff. E. 5.2, sic! 2013, 441, «You» m.H. auf BGer vom 20. August 1996, 4A.13/1995, E. 4b, sic! 1997, 159, «Elle»). Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne besonderen Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 135 III 359 ff. E. 2.5.5, sic! 2009, 523, «Melodie mit 7 Tönen»; 131 III 495 ff. E. 5, sic! 2005, 814, «Felsenkeller»; 129 III 225 ff. E. 5.1, sic! 2003, 427 f., «Masterpiece»; 128 III 447 ff. E. 1.5, sic! 2003, 32 f., «Première/Paris Première»; je m.H.).
Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst |ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (BGer vom 21. März 2014, 4A_528/2013, E. 5.1, nicht publ. in: BGE 140 III 109 ff.; vom 8. August 2011, 4A_39/2011, E. 8.3; vom 27. Mai 2010, 4A_109/2010, E. 2.3.1 m.H., sic! 2010, 907, «terroir [fig.]»). Dies kann namentlich auch aufgrund von englischsprachigen Bestandteilen des Zeichens der Fall sein, die von einem nicht unbedeutenden Teil des Zielpublikums verstanden werden (BGE 129 III 225 ff. E. 5.1, sic! 2003, 427 f., «Masterpiece»; BGer vom 21. März 2014, 4A_528/2013, E. 5.1, nicht publ. in: BGE 140 III 109 ff.).
Das BGer prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie das allgemeine Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (BGE 139 III 176 ff. E. 2, sic! 2013, 441, «You»; 134 III 547 ff. E. 2.3, sic! 2008, 891, «Freischwinger Panton [3D] II»; 133 III 342 ff. E. 4, sic! 2007, 741, «Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]»; j.m.H.). Der massgebende Verkehrskreis kann je nach Prüfungsgesichtspunkt unterschiedlich sein. So beurteilt sich die Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens nach dem Bedürfnis bzw. Verständnis der Konkurrenten, während bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das Verständnis des durchschnittlichen Abnehmers abzustellen ist (BGE 139 III 176 ff. E. 2, sic! 2013, 441, «You»).
3.3 Die Vorinstanz nahm an, dass sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Finanzdienstleistungen und damit verbundene technische Produkte) sowohl an das Fachpersonal im Finanzbereich (professionelle Nutzer) als auch an die Mehrheit der in der Schweiz ansässigen Personen (private Finanz- bzw. Bankkunden) richten. Massgebend sei das Verständnis des überwiegenden Teils der in der Schweiz wohnhaften Bevölkerung. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten; davon ist auszugehen.
3.4 Die Vorinstanz befasste sich sodann mit dem Sinngehalt von «Keytrader». Sie stellte fest, der Bestandteil «Key» könne insbesondere «Haupt-» oder ähnliches, aber auch «Schlüssel» ausdrücken. «Trader» meine allgemein «Händler» oder spezifisch «Wertpapierhändler». Andere Sinngehalte seien im vorliegenden Kontext zu vernachlässigen.
Laut Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit einer demoskopischen Umfrage nachgewiesen, dass der Bestandteil «Key» aktuell die dominierende Bedeutung «Schlüssel» habe. Dieser Sinngehalt weise höchstens eine geringe inhaltliche Nähe zu den mit «Keytrader» bezeichneten Produkten bzw. Dienstleistungen auf. Einzeln betrachtet sei der Bestandteil «Key» der klägerischen Marke für das massgebliche Angebot durchaus unterscheidungskräftig.
Zum Bestandteil «Trader» führte die Vorinstanz aus, es sei notorisch, dass der überwiegende Teil der in der Schweiz wohnhaften Bevölkerung (und erst recht das Fachpublikum), wenn das Wort «Händler» im Zusammenhang mit einer Bank oder Finanzgeschäften vernommen werde, nicht an einen Kleinwarenhändler oder Krämer denke. In jüngerer Vergangenheit hätten Börsenhändler für viele Aufsehen erregende, vor allem negative Schlagzeilen in der Tagespresse, aber auch in den Online-Medien gesorgt. Deshalb verstehe die breite schweizerische Öffentlichkeit im Kontext von Finanzgeschäften unter «Händler» hauptsächlich einen Börsenhändler oder Händler, der mit Wertschriften, Devisen, Waren oder noch allgemeiner mit fungiblen Gütern handle.
Hinsichtlich der in der Klasse 9 beanspruchten Software und Aufzeichnungsträger erachtete es die Vorinstanz als naheliegend, dass die Abnehmer den Begriff «Keytrader» auf den vermittelbaren Inhalt dieser Waren beziehen; der Begriff «Trader» beschreibe sodann vor allem die Benützer, weshalb er auch aus diesem Grund als Sachbezeichnung gelten müsse und für Software und Aufzeichnungs- bzw. Datenträger nicht unterscheidungskräftig sei. «Trader» mit dem Sinngehalt «Händler von Wertschriften» sei für die beanspruchten Dienstleistungen im Finanzwesen (nicht aber im Versicherungswesen) beschreibend und bezeichne auch im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 die Erbringer der beanspruchten Dienstleistungen bzw. die avisierten Benützer der gekennzeichneten Produkte.
Die Vorinstanz prüfte sodann, ob die Kombination von «Key» und «Trader» den beschreibenden Charakter des Bestandteils «Trader» bezüglich der betroffenen Waren und Dienstleistungen aufhebe. Dies verneinte sie mit der Begründung, dass der Begriff «Keytrader» oder «Schlüsselhändler» im Zusammenhang mit Bank- bzw. Finanzgeschäften nicht im Sinne von «Händler, der mit Schlüsseln handelt» aufgefasst, sondern in Bezug auf Wertschriften-, Geld- und Börsenhandel allgemein gesetzt werde. Im Übrigen sei «Key» als Attribut von Personen in der englischen Sprache durchaus häufig (z.B. key player, key customer). Eine Fantasiebezeichnung liege nicht vor. Die zusammenhängende Schreibweise ändere daran nichts. Der Bestandteil «Key» wolle die Wichtigkeit des nachfolgenden Begriffs «trader» betonen und damit dessen Bedeutung erhöhen, weshalb er auch dessen dominierende Rolle – und damit aber auch dessen beschreibenden Charakter – nicht verändere.
|Aus dem Vergleich mit den auch im deutschen Sprachgebrauch geläufigen Kombinationen von «Schlüssel» mit anderen Substantiven (z.B. Schlüsselfunktion, Schlüsselindustrie, Schlüsselspieler) erhelle dem massgebenden Adressaten im angesprochenen Publikum, dass der «Keytrader» als «Schlüsselhändler» ein besonders wichtiger Händler bzw. Wertpapierhändler sein müsse.
3.5 Die vorinstanzliche Beurteilung ist im Lichte der nach Art. 2 lit. a MSchG massgebenden Grundsätze zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Rechtslage bezüglich der Eintragungsfähigkeit im Firmen- und im Markenrecht kann aus dem Umstand, dass die Firma «Keytrade AG» firmenrechtlich eintragungsfähig ist und Schutz geniesst, da sie trotz Verwendung der Sachbezeichnung «trade» als Hinweis auf den Unternehmensträger verstanden wird (BGer vom 12. Juli 2012, 4A_45/2012, sic! 2012, 816 ff., «Keytrade AG/Keytrade Bank SA»), nicht geschlossen werden, dass «Keytrade», geschweige denn «Keytrader» auch hinsichtlich der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist und markenrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Mit der Firma wird der Unternehmensträger als Rechtssubjekt bezeichnet, nicht aber die vom fraglichen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen (F. Thouvenin/M. Noth, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG Einleitung N 97). Ausserdem darf die Firma nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (Art. 944 Abs. 1 OR). Aufgrund des je unterschiedlichen Gegenstands (Unternehmensträger einerseits, bestimmte Waren oder Dienstleistungen andererseits), auf den sich die Beurteilung des beschreibenden Charakters im Firmenrecht und im Markenrecht bezieht, lassen sich die Erkenntnisse einer firmenrechtlichen Entscheidung nicht ohne Weiteres auf das Markenrecht übertragen. Ob einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft zukommt, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die beanspruchten Produkte, entsprechend dem Verständnis der massgebenden Verkehrskreise (Marbach, Rn. 265).
Da somit nicht ohne Weiteres von jenem firmenrechtlichen auf den vorliegenden markenrechtlichen Fall geschlossen werden kann, stellt es entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin keine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht dar, wenn sich die Vorinstanz nicht im Einzelnen mit den bundesgerichtlichen Erwägungen im Verfahren 4A_45/2012 auseinandergesetzt hat.
Es steht jedoch nichts entgegen, den zur Firma «Keytrade AG» ergangenen Entscheid (BGer vom 12. Juli 2012, 4A_45/2012, sic! 2012, 816 ff., «Keytrade AG/Keytrade Bank SA») im Hinblick auf den massgebenden Sinngehalt von «Keytrader» aus Kohärenzgründen mitzuberücksichtigen.
3.5.1 Der Bestandteil «Trader» ist für die beanspruchten finanzbezogenen Dienstleistungen der Klassen 36, 38 und 42 beschreibend, indem – was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat – «Trader» vom allgemeinen Publikum ohne besonderen Fantasieaufwand als «Händler» bzw. in Bezug auf Finanzdienstleistungen als «Börsen- oder Wertpapierhändler» aufgefasst wird, und damit den Anbieter bzw. die angesprochenen Benützer der gekennzeichneten Produkte beschreibt. Entsprechend wurde im Verfahren 4A_45/2012 der beschreibende Gehalt von «Trade» als Sachbezeichnung bejaht, die als Hinweis auf den Tätigkeitsbereich einer Handelsfirma verstanden werden kann. Umso mehr muss das für «Trader» gelten, da dieser Begriff im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen spezifisch einen «Börsen- oder Wertpapierhändler» bezeichnet und damit den Erbringer der Dienstleistung oder deren Empfänger direkt und konkret beschreibt.
Hinsichtlich der in der Klasse 9 beanspruchten Software und Daten- bzw. Aufzeichnungsträger ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Abnehmer den Begriff «Trader» mit dem Sinngehalt «Börsen- oder Wertpapierhändler» auf den vermittelbaren Inhalt dieser Waren beziehen. Sie verstehen den Begriff «Trader» als Hinweis auf den Zweck der damit bezeichneten Ware, nämlich den Börsen- oder Wertpapierhandel zu ermöglichen. Gleichzeitig wird damit unmittelbar der Benützer bzw. Abnehmer der Waren beschrieben, weshalb die Vorinstanz dem Begriff zu Recht auch für diese Waren der Klasse 9 die Unterscheidungskraft abgesprochen hat.
3.5.2 Was den Bestandteil «Key» anbelangt, anerkannte auch die Vorinstanz, dass er in Alleinstellung in seiner – nach dem dominierenden Verständnis des Publikums massgebenden – Bedeutung als «Schlüssel» für das beanspruchte Angebot unterscheidungskräftig wäre. Sie stellte damit auf die demoskopische Umfrage der Beschwerdeführerin ab, die ergeben hatte, dass die überwiegende Mehrheit des Publikums (88%) «key» als «Schlüssel» versteht und nur 2% auch an die Bedeutung «haupt-» oder «wichtig» denken. Trotzdem ging sie dann bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Kombination «Keytrader» davon aus, dass das angesprochene Publikum dieses Zeichen als «Schlüsselhändler» im Sinne eines «besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers» versteht.
Sie unterstellt damit, dass dem durchschnittlichen Schweizer Publikum die Bedeutung von «key» als «haupt-» oder «wichtig» bekannt sei, was die Be|schwerdeführerin als in Widerspruch zum Ergebnis der demoskopischen Umfrage stehend und damit als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt. Diese Rüge ist unbegründet. Denn aus dem Umstand, dass nur 2% der Befragten auch die Bedeutung «haupt-» oder «wichtig» nannten, als sie gefragt wurden, welche Bedeutung dem Wort «key» zukomme, muss nicht folgen, dass die Mehrheit nicht doch an diese Bedeutung denken würde, wenn sie nach der Bedeutung von «key» in Kombination mit einem nachfolgenden Substantiv gefragt würde. Nur bei einer solchen Wortkombination liegt es nahe, an jene Konnotation zu denken, während bei der Frage nach der Bedeutung von «key» in Alleinstellung diese Attributs-Bedeutung mangels dazugehörenden Substantivs kaum in Betracht fällt. Der Vorinstanz kann daher keine offensichtlich unrichtige Feststellung vorgeworfen werden.
3.5.3 Die Beschwerdeführerin betont sodann, dass «Keytrader» kein englisches Wort sei und dementsprechend in keinem englischen Lexikon vorkomme. Sie wirft der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Gehörsverletzung vor, indem sie ohne Anhörung der Parteien im Internet nachforschte, ob der Begriff «Keytrader» vorkomme. Dabei war die Vorinstanz in drei amerikanischen Online-Medien fündig geworden, allerdings in der Schreibweise «key trader» oder «key-trader». Allein mit diesen drei Fundergebnissen belegt sie ihre Feststellung, die Verwendung von «Key Trader» zur Bezeichnung eines besonders wichtigen Händlers sei im englischen Sprachgebrauch durchaus üblich. Das genügt nicht und kann nicht ausschlaggebend sein, da – wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert – die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien geboten hätte, dass ihnen Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich zu diesem, die Feststellung der Vorinstanz allein stützenden und deshalb entscheidwesentlichen Beweismaterial zu äussern. Die kritisierte Feststellung der Vorinstanz entbehrt daher der Grundlage. Darauf kann nicht abgestellt werden. Wie im Verfahren 4A_45/2012 (sic! 2012, 816 ff., «Keytrade AG/Keytrade Bank SA») für das Wort «Keytrade» muss vielmehr auch hier davon ausgegangen werden, dass nicht nachgewiesen ist, dass das zu einem Wort verknüpfte «Keytrader» im Englischen besteht.
3.5.4 Auch wenn hinsichtlich des Verständnisses des Begriffs «Keytrader» nicht auf die von der Vorinstanz recherchierten drei ausländischen Websites abzustellen ist, kann nicht gesagt werden, das Zeichen «Keytrader» entziehe sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Finanzdienstleistungen jeglicher Sinngebung. Das Gegenteil trifft zu: Auch ohne Leerschlag zwischen «Key» und «Trader» wird das Wort sowohl in der visuellen Wahrnehmung als auch in der Aussprache in seine zwei Bestandteile zerlegt. Der beschreibende Gehalt von «Trader» und dessen dominierende Bedeutung wird [recte: werden] daher durch die Voranstellung von «Key» nicht aufgehoben. Hierin ist der Vorinstanz beizupflichten.
Weiter ist anerkannt, dass im Englischen das Wort «key» in Kombination mit einem Substantiv verschiedentlich vorkommt und (als Eigenschaftswort) dessen Wichtigkeit betont (so das BGer im Urteil 4A_45/2012, E. 3.3.1, sic! 2012, 817, «Keytrade AG/Keytrade Bank SA»). Das Gleiche gilt im Deutschen für das Wort «Schlüssel» (z.B. Schlüsselerlebnis, Schlüsselargument, Schlüsselzeuge, Schlüsselspieler etc.). Es darf daher davon ausgegangen werden, dass eine entsprechende Verbindung von «key» mit einem geeigneten Substantiv – nicht zuletzt in Verbindung mit Personen (z.B. key customer, key account manager, key witness, key player) – vom Publikum zwanglos in diesem Sinngehalt, d.h. einer Verstärkung der Wichtigkeit dieses Substantivs, aufgefasst wird.
Während die Verbindung der Sachbezeichnung «Trade» (mit der allgemeinen Bedeutung «Handel») mit dem Zusatz «Key» im Zusammenhang mit einem derart bezeichneten Rechtsträger keine klar umrissene Bedeutung aufweist, die der Eintragung einer entsprechenden Firma entgegenstehen würde (vgl. Urteil 4A_45/2012, E. 3.3.1, sic! 2012, 817, «Keytrade AG/Keytrade Bank SA»), ist der Begriff «Trader» bezogen auf die beanspruchten Finanzdienstleistungen durchaus einer Steigerung der Bedeutung zugänglich: Mit dem Zusatz «key» wird betont, dass es sich bei dem damit qualifizierten «Trader» um einen besonders wichtigen handelt, der unter den anderen hervorsticht. Werden die vorliegend massgebenden Produkte aus dem Finanzbereich damit bezeichnet, wird der anpreisende Sinngehalt des Zusatzes «key» daher von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres verstanden (vgl. Aschmann, MSchG 2 N 163). Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz zu folgen, dass «Keytrader» im Gesamteindruck beim massgebenden Publikum die Vorstellung eines besonders wichtigen Händlers bzw. Wertpapierhändlers hervorruft.
In dieser Bedeutung ist «Keytrader» aber für die betroffenen Waren und Dienstleistungen – wie der Begriff «Trader» – beschreibend. Die Vorinstanz verneinte mithin die originäre Unterscheidungskraft des Zeichens zu Recht.
4.
4.1 Zeichen, die Gemeingut sind, können grundsätzlich nach Art. 2 lit. a MSchG mittels Durchsetzung im Verkehr Kennzeichnungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen, soweit im Einzelfall nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (BGE 137 III 77 ff. E. 3.1, sic! 2011, 238, «Hotel-Sterne»; 134 III 314 ff. E. 2.3.2, sic! 2008, 230, «M [fig.]; M Budget/M-Joy»).
|Die Vorinstanz verneinte ein absolutes Freihaltebedürfnis an «Keytrader» für die betreffenden Waren und Dienstleistungen (Aufzeichnungsträger und Software in der Klasse 9, Dienstleistungen im Finanzwesen der Klasse 36 sowie Waren und Dienstleistungen der Klassen 38 und 42). Sie prüfte daher, ob es sich als Marke im Verkehr durchgesetzt hatte, was sie jedoch für nicht nachgewiesen hielt.
4.2 Ein Zeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird. Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 140 III 109 ff. E. 5.3.2, sic! 7/8/2014, 465, «ePostSelect [fig.]»; 131 III 121 ff. E. 6; 130 III 328 ff. E. 3.1, sic! 2004, 570, «Uhrenarmband [3D]»; je m.H.).
4.3 Die Beschwerdeführerin hatte zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung die Studie der D & S Institut für Markt- und Kommunikationsforschung AG (heute Link Marketing Services AG), Zürich (heute Luzern), vom 8. November 2010 eingereicht. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz umfasst diese Studie 104 halbstrukturierte Interviews mit Effektenhändlern bzw. Banken in der Schweiz. Sie zeigt, dass die Marke «Keytrader» unter den von der Finma zugelassenen Banken und Effektenhändlern einen hohen Bekanntheitsgrad geniesst. Zur Wahrnehmung der Marke im massgebenden Verkehrskreis, dem überwiegenden Teil der Schweizer Bevölkerung, äussere sich – so die Vorinstanz – die Studie hingegen nicht. Dass sich die Marke «Keytrader» im massgebenden Verkehrskreis durchgesetzt habe, sei durch die Umfrage somit nicht bewiesen.
4.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, um spezialisierte Angebote gegenüber Produkten des täglichen Bedarfs nicht zu benachteiligen, hätte es sich angesichts der mit der demoskopischen Umfrage und weiteren Belegen nachgewiesenen hohen sektoriellen Bekanntheit bei richtiger Anwendung von Art. 2 lit. a MSchG gerechtfertigt, in Bezug auf die Verkehrsdurchsetzung auf die tatsächlichen und potentiellen Nutzer des «Keytrader»-Angebots abzustellen und so auf ein schützbares Zeichen zu schliessen. Auch insofern habe die Vorinstanz Art. 2 lit. a MSchG rechtsfehlerhaft angewendet und die besonderen Umstände des Einzelfalles schlicht verkannt.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass für die Bestimmung des massgebenden Verkehrskreises auch im Rahmen der Verkehrsdurchsetzung von den potentiellen Abnehmern der beanspruchten Waren und Dienstleistungen auszugehen ist und nicht vom konkreten Kundenkreis des Ansprechers (Marbach, Rn. 441–443; E. Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, 3 ff., insb. 9 f.; A. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, 107 ff.). Als potenzielle Abnehmer von Finanzdienstleistungen und den damit zusammenhängenden technischen Produkten hat die Vorinstanz den überwiegenden Teil der Schweizer Bevölkerung gesehen und damit den massgebenden Verkehrskreis für die derivative Unterscheidungskraft gleich definiert wie für die originäre Unterscheidungskraft (vgl. vorne E. 3.3). Dies ist korrekt und nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit sie sich gegen die Verneinung der Durchsetzung der klägerischen Marke richtet.
5. Die Beschwerdeführerin erblickt in der Nichtigerklärung und Löschung der seit Jahren gebrauchten Marke «Keytrader» (CH P-449536) einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV. Die Nichtigerklärung sei insbesondere wegen des hohen wirtschaftlichen Schadenspotenzials unverhältnismässig.
5.1 Die Immaterialgüterrechte bilden Eigentum im Sinne von Art. 26 Abs. 1 BV und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (BGE 139 III 110 ff. E. 2.3.1; 126 III 129 ff. E. 8a, sic! 2000, 210 f., «Kodak II»; G. Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2007, BV 26 N 12). Das gilt mithin namentlich für das hier betroffene Markenrecht (Thouvenin/Noth, Einleitung MSchG N 25). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum indessen nur mit dem Inhalt, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung hat, und sie bietet grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung (BGE 123 III 454 ff. E. 5b; 101 Ia 443 ff. E. 2c).
Nach dem schweizerischen Markenrechtssystem verleiht die Registrierung der Marke keine Rechtsbeständigkeit. Die Möglichkeit der Nichtigerklärung einer registrierten Marke bei gegebenen Voraussetzungen ist in Art. 52 MSchG vorgesehen und beruht auf gesetzlicher Grundlage. Die Eintragung der Marke schafft kein wohlerworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsanspruch, sondern steht unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter (Marbach, Rn. 197). Den Eintragungsentscheiden des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) kommt für den Zivilrichter keine bindende Wirkung zu. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einrede|weise geltend gemacht werden. Daraus folgt als Grundsatz, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 135 III 359 ff. E. 2.5.3, sic! 2009, 522, «Melodie mit 7 Tönen»; 130 III 328 ff. E. 3.2, sic! 2004, 571, «Uhrenarmband [3D]»; je m.H.; für die Ausnahmen von der Zweifelsfallregel: BGE 136 III 474 ff. E. 6.5, sic! 2011, 108, «Madonna [fig.]»). Der Zivilrichter prüft die Schutzfähigkeit einer angegriffenen Marke frei. Dabei können sich absolute Ausschlussgründe bei veränderter Wahrnehmung eines Zeichens sogar erst nach der Eintragung verwirklichen, z.B. kann ein ursprünglich unterscheidungskräftiges Zeichen zu einem Freizeichen degenerieren (Marbach, Rn. 197). Deshalb trägt der Inhaber einer registrierten Marke stets das Risiko, dass sich sein Zeichen in einem allfälligen Nichtigkeitsprozess nicht behaupten kann. Dieses Risiko musste auch der Beschwerdeführerin bewusst sein.
5.2 Sodann gesteht auch die Beschwerdeführerin zu, dass ein öffentliches Interesse an der Löschung nichtiger Marken aus dem Register besteht. Sie betont aber vor allem, dass eine Löschung in ihrem Fall unverhältnismässig sei, weil aufgebaute grosse wirtschaftliche Werte vernichtet würden.
Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Der Gesetzgeber hat den Interessen des Inhabers einer registrierten Marke, der diese lange Zeit gebraucht und damit einen wirtschaftlichen Wert aufgebaut hat, mit dem Verkehrsdurchsetzungstatbestand (Art. 2 lit. a MSchG) durchaus Rechnung getragen, indem ein originär nicht unterscheidungskräftiges Zeichen bei nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung dennoch Schutz behält und nicht nichtig ist. Die Beschwerdeführerin vermochte aber die Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke «Keytrader» nicht nachzuweisen.
5.3 Schliesslich postuliert die Beschwerdeführerin, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung müsse beachtet werden, dass im Ausland bezüglich des nachträglichen Widerrufs von Marken positivrechtliche Vorschriften zur Verbesserung der Rechtssicherheit bestünden. So könne eine Marke nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zumindest gegenüber Angriffen gestützt auf gewisse absolute Ausschlussgründe unanfechtbar werden.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin das schweizerische Markenrechtssystem, wie es im MSchG und damit in einem Bundesgesetz geregelt ist. Ob diese Regelung einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, weil sie bei gegebenen Voraussetzungen die Nichtigerklärung einer registrierten Marke ohne zeitliche Befristung zulässt, hat das BGer nicht zu überprüfen (Art. 190 BV). Jedenfalls kann allein aus dem Bestand entsprechender ausländischer Vorschriften nicht auf eine verfassungswidrige Unverhältnismässigkeit der schweizerischen Regelung geschlossen werden, zumal das jeweilige Rechtssystem als Ganzes und nicht bloss punktuelle Vorschriften zu betrachten sind.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie geht demnach fehl.
6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit sie sich gegen die Gutheissung der Widerklage richtet. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Nichtigerklärung der Marke «Keytrader» der Beschwerdeführerin (für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen) nach Dispositivziff. 2.1.
Hiervon ist auch betreffend die Unterlassungsklage (Ziff. 1–3) der Beschwerdeführerin auszugehen, und die Vorinstanz konnte dieselbe ohne Weiteres abweisen, soweit sie sich auf Markenrecht stützte.
7.
7.1 Soweit die Unterlassungsklage jedoch eventualiter auf das UWG gestützt wurde, hatte die Vorinstanz nach wie vor zu prüfen, ob die entsprechenden Unterlassungsbegehren auf dieser Grundlage zu schützen sind. Wie bereits dargelegt, besteht ein Rechtsschutzinteresse an den Rechtsbegehren Ziff. 1–3 auch insoweit, als diese von der Beschwerdeführerin alternativ mit einer Verletzung des UWG begründet wurden (dazu vorne E. 2.3.2). Die Vorinstanz hat die lauterkeitsrechtlich abgestützten Unterlassungsbegehren damit zu Unrecht wegen Gebrauchseinstellung der inkriminierten Zeichen durch die Beschwerdegegnerin als gegenstandslos erachtet und sie in der Folge in Verletzung von Bundesrecht nur im Hinblick auf die Kostenverteilung geprüft.
7.2
7.2.1 Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 135 III 446 ff. E. 6.1; 128 III 353 ff. E. 4, sic! 2002, 768 f., «Montana.ch II»; je m.H.). Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist dabei hinsichtlich eines konkreten Wettbewerbsver|haltens zu bestimmen (BGE 129 III 353 ff. E. 3.3, sic! 2003, 596 f., «Puls»).
7.2.2 Die Vorinstanz ging zunächst zwar grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Kennzeichnungskraft aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise und die Verwechselbarkeit mit ähnlich gekennzeichneten Produkten anhand der tatsächlichen Produktpräsentation in Würdigung der konkreten Umstände zu prüfen sei. In der Folge verzichtete sie jedoch auf die Prüfung der von der Beschwerdeführerin behaupteten lauterkeitsrechtlichen Verkehrsgeltung von «Keytrader», die aufgrund des engeren massgebenden Verkehrskreises im Vergleich zum Markenrecht nicht a priori auszuschliessen war, und ging – unter Verweis auf ihre markenrechtlichen Erwägungen – selbst unter der Annahme der Verkehrsgeltung von einer «eher hohen ursprünglichen Unterscheidungsschwäche» von «Keytrader» mit «bestenfalls eingeschränktem Schutzumfang» aus. In einer Eventualbegründung verneinte sie die Verwechslungsgefahr unter Annahme einer «durchschnittlichen Kennzeichnungskraft» von «Keytrader», wiederum mit Hinweis auf eine «ursprünglich relativ hohe Unterscheidungsschwäche» des Zeichens.
Es ist widersprüchlich und geht mit Blick auf die gebotene Beurteilung einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr anhand der konkreten Umstände nicht an, von einer hypothetischen Verkehrsgeltung des fraglichen Zeichens auszugehen und ihm gleichzeitig – unter Hinweis auf die markenrechtliche Beurteilung der ursprünglichen Unterscheidungskraft – eine hohe Unterscheidungsschwäche zu unterstellen. Die Vorinstanz verkennt mit ihren Erwägungen, dass die ursprüngliche Unterscheidungsschwäche durch Verkehrsdurchsetzung infolge langdauernden und/oder intensiven Gebrauchs gerade überwunden werden kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft im Markenrecht BGE 140 III 109 ff. E. 5.3.2). Sollte «Keytrader» für Online-Handelsplattformen tatsächlich Verkehrsgeltung erlangt haben, liegt eine Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit. d bzw. aArt. 3 lit. d UWG auf der Hand, wenn ein anderer Wettbewerber dieselben Dienstleistungen mit dem Zeichen «Keytrade» anbietet, wobei eine solche auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn dem Zeichen lediglich kennzeichnungsschwache Zusätze wie «Bank», «Pro», «ID» oder «Mobilesite» beigefügt werden, die für beide Angebote gleichermassen beschreibend wirken.
Die erfolgte bloss abstrakte Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr lediglich im Hinblick auf die Kostenfolgen ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Beurteilung der Unterlassungsbegehren (Ziff. 1–3) nach UWG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
[…]
Ko