La protection des marques à l’ère des applications mobiles

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Donata Campiche Pugliese

Aujourd’hui, les applications sont devenues essentielles dans la vie commerciale, des vecteurs incontournables dans la fourniture de produits et services, dépassant les frontières territoriales ainsi que les limites juridictionnelles.

Or, sans portée territoriale définie, les applications mobiles, de par leur nature, transcendent les points de repère classiques auxquels on se réfère en cas de conflit de marque « traditionnel » et qui rattachent le conflit de marque à une couverture territoriale déterminée.

Selon la définition du droit suisse, qui correspond à la notion reconnue internationalement, la marque est « un signe propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises » (art. 1 al. 1 LPM). Son enregistrement confère au titulaire de la marque le droit exclusif d’en faire usage pour distinguer les produits ou les services revendiqués et d’en dis­poser, dans le territoire couvert par l’enregistrement. À l’exception des marques renommées et notoires, qui | bénéficient d’une protection plus vaste, l’étendue de la protection d’une marque est donc délimitée par le domaine ­d’activité, mais aussi par sa couverture territoriale.

Avec l’avènement des nouvelles fonctionnalités et l’interactivité d’Internet apparaissent non seulement de ­nouveaux produits/services, mais aussi de nouvelles formes d’utilisation de la marque. On bénéficie de nouveaux outils pour s’adresser au consommateur dans une stratégie de marque, avec une portée considérable. Tout est plus ­rapide, parfois même éphémère. En cas de litige, les acteurs recherchent une solution qui suit cette tendance et ­permet de limiter les dommages de façon efficace. Les conflits transitent vers un contexte nouveau et distinct du cadre dans lequel la législation pour la protection des marques a été mise en place et celle-ci semble peiner à répondre aux problématiques de protection des droits de marque à l’ère numérique.

Face à des lois à la traîne, les réseaux sociaux, les plateformes comme celles de Apple, Google, Windows, ou BlackBerry proposent donc leur propres systèmes de réclamation permettant de bloquer rapidement et sans frais les applications ainsi que les usages de marque suspects. L’immédiateté des mesures proposées tend souvent à être préférée à la sécurité des lois, au détriment de principes fondamentaux qui font le sérieux de la législation en vigueur.

Les médias, les vecteurs de communication ont évolué, mais le rôle de la marque reste inaltéré et précieux : permettre aux acteurs économiques de déterminer et défendre l’exclusivité sur un signe permettant au consom­mateur d’identifier leur produit ou service et le distinguer de celui de leur concurrents.

Le but de cet article est donc de comprendre quels sont les moyens actuellement à disposition des titulaires de marque pour protéger leur marque à l’ère du numérique, en particulier dans le domaine des applications mobiles, d’en analyser les forces et les faiblesses et envisager quelques pistes d’évolution possible, à l’instar de ce qui a mené à l’adoption des UDRP pour les noms de domaine.

Une application mobile est un programme informatique développé pour être installé sur un appareil électronique mobile et distribué par des plateformes de téléchargement. Elle est donc composée d’éléments logiciels, d’une ou plusieurs bases de données, d’une interface graphique, de contenu multimédia et, ce qui nous intéresse ici, d’un nom ou d’un logo.

Le marché a connu une expansion fulgurante et la majorité des entreprises cherchent à développer leurs propres applications mobiles, gratuites ou payantes. Il nous paraît essentiel de ­souligner ici qu’une application, de par sa nature, est un produit en soi et en même temps elle est au service d’un autre produit ou d’une activité. C’est un logiciel, un programme informatique (appartenant à la classe 09 de la Classification de Nice s’appliquant aux dépôts de marque pour déterminer le secteur d’activité concerné) dessiné et conçu pour présenter un produit ou un service de tout genre (par exemple des vêtements de la classe 25 ou des boissons de la classe 33 ou encore des services de divertissement de la classe 41).

Ainsi, pour nous pencher sur la problématique de la protection que l’on décide d’accorder du nom ou au logo d’une application, il convient de distinguer les cas où le produit « application » prime en raison de son originalité technique ou de sa conception en soi (dans ce cas le nom de l’application sera destiné à identifier les fonctionnalités de l’application en elle-même) de ceux où une appli­cation a été développée au service d’un produit ou d’un service (il est alors ­probable que le nom de l’application corresponde au nom du produit ou du service).

Le nom ou le logo d’applications avec comme vocation première de servir un produit ou un service commercial ­sera plus facilement envisagé comme marque et protégé avec les outils légaux prévus à cet effet. Mais sinon, comme une enseigne souhaitant avoir une vitrine avec pignon sur rue, dans le monde digital de une application se doit d’être correctement référencée et ap­paraître en tête de liste des recherches de consommateurs pressés et impatients qui introduiront des termes de recherche souvent génériques. Cela implique que les noms des applications, surtout lorsqu’elles sont entendues dans leur sens premier, un logiciel, tendent à être plutôt descriptifs et donc dépourvus du caractère distinctif justifiant le droit exclusif sur une marque. Une recherche par mots clés révèle souvent pléthore d’applications homonymes.

On remarque donc que l’objectif dans le choix du nom d’une application n’est pas forcément d’être fantaisiste pour marquer la mémoire du consommateur, mais plutôt de fonctionner au niveau du référencement. La motivation du référencement optimal peut donc prendre le pas sur l’utilité d’enregistrer la marque, alors que la protection ainsi conférée s’avère tout de même le seul moyen fiable de démontrer ses droits et se défendre en cas de conflit.

Le nom de l’application joue un rôle essentiel dans sa visibilité auprès du public, mais si elle n’est pas envisagée comme une marque et soumise à une procédure d’enregistrement de marque, il faut être conscient qu’il | n’existe pas d’autorité centrale qui ­supervise son adoption dans une plateforme, il n’y a pas de procédures détaillant les conditions de nommage et ­réglementant les conflits, notamment avec des droits antérieurs de propriété intellectuelle. Les plateformes Apple, Google ou autres n’effectuent aucune vérification quant aux éventuels conflits de marque ou de nom. Ainsi, les applications qui ne sont pas enregistrées comme marque peuvent s’attendre au mieux à coexister avec d’autres marques similaires ou, pire, risquent de devoir se défendre vis-à-vis de droits prétendument antérieurs sans pouvoir se fonder sur un titre reconnu.

Bien qu’elles s’abstiennent d’un investissement actif sur le fond, les conditions générales de ces mêmes plateformes mentionnent néanmoins que les applications ne doivent pas être contraires à la loi. Et dans ce contexte, très large, elles s’accordent notamment le pouvoir de bloquer des applications sur simple réclamation pour contrefaçon de marque. Certes, c’est aux titulaires de droits de marque de surveiller et d’agir s’ils souhaitent défendre leurs droits, car les plateformes n’entrent pas en matière quant au fond du conflit, mais on constate qu’une plainte sommaire peut permettre de bloquer une application sur simple évocation d’un conflit.

Ce qui pose problème, c’est le contraste entre l’ampleur de la mesure prévue par autorégulation aux conséquences considérables dans un domaine où l’instantané est roi, par rapport à la fragilité des arguments requis par les plateformes auprès des plaignants pour justifier la suspension de l’application.

Certes, les systèmes de récla­mation semblent répondre plus rapidement et de façon plus compatibles avec la nouvelle typologie de marques, de produits et/ou de services du monde ­numérique. Pour les titulaires de marques qui détiennent objectivement et effectivement des droits de marque, qui agissent de bonne foi face à des applications dont le nom peut être facilement modifié, la solution est intéressante.

Néanmoins, nous constatons aussi que la préférence donnée à ces systèmes paralégaux, surtout dans un domaine où enregistrer une marque n’est pas une priorité pour tous, peut facilement produire des situations de déséquilibre et une opacité néfaste à l’objectif de la ­protection de marque. Il y a un manque de garde-fous, et le pouvoir extrajudiciaire qui est ainsi concédé à des plateformes comme Google ou Apple interpelle.

Dans les grandes lignes et sur toutes les plateformes proposant des applications, les données requises pour former une réclamation consistent en l’identité et l’adresse du plaignant, une indication des droits de marque que celui-ci détient et sur lesquels il fonde la plainte et l’indication de l’application dénoncée. Une copie de la plainte est ensuite envoyée au détenteur de l’application et la plateforme demande aux deux parties de résoudre le conflit par leurs propres moyens.

Ainsi, il suffit d’invoquer un titre d’enregistrement de marque pour fonder une plainte auprès de la plateforme qui pourra décider de bloquer l’application dénoncée.

Qu’en est-il des cas où la marque invoquée est certes enregistré mais dans un territoire limité, pour des produits/services sans rapport avec le domaine de l’application concernée ? Est-il normal qu’une application soit susceptible d’être bloquée, avec les dommages que cela peut impliquer, sur simple évocation d’un droit existant sur le papier sans vérification quant à la réelle portée de ce titre ?

Qu’en est-il d’une application, avec une conception originale, exploitée depuis peu, mais rencontrant un vif succès, attaquée par le titulaire d’un enregistrement de marque antérieur similaire, mais non exploité depuis de nombreuses années ? Est-il normal qu’il puisse couper l’élan de la licorne ?

Sans compter que dans le système anglo-saxon de Common Law, il n’est pas nécessaire de détenir un enregistrement de marque pour démontrer des droits antérieurs. L’usage suffit. Si l’on se place cette fois de l’autre côté, et que l’on prend le titulaire d’une marque enregistrée depuis peu pour des produits de la classe 9. Qu’en est-il du risque qu’il court de voir le détenteur d’une application homonyme ou similaire, non enregistrée, l’attaquer en invoquant un usage de fait prolongé ? Qui ira vérifier si les conditions au niveau de la couverture territoriale sont bien remplies, par exemple ? Pourquoi le titulaire d’une marque correctement enregistrée dans l’Union Européenne pourrait-il risquer de voir son application bloquée par une plateforme en raison d’une plainte se fondant sur une marque de fait, alors que notre système légal continental ne reconnaît pas ce type de droits exclusifs ?

Et pour conclure cette série d’exemples, envisageons une appli­cation développée pour permettre d’accéder à une offre de services de loisirs. L’application est nommée en fonction de la marque adoptée pour désigner ces services et enregistrée pour les services correspondants, en classe 41, mais pas en classe 09 (classe correspondant au produit de l’appli­cation en tant que logiciel). Une application homonyme est exploitée, avec un enregistrement de marque en classe 09, pour un jeu video. Le titulaire pourra invoquer un droit de marque pour faire bloquer l’application en ­question, mais son action est-elle réellement fondée sur le fond si l’on con­sidère la différence de produits et | ­services ? Qu’en est-il d’une possible coexistence préalable ?

La problématique est complexe et se confronte à des limites comme le ­principe de territorialité du droit des marques. En l’absence de centralisation, face à des systèmes légaux analogues, mais néanmoins distincts, des cultures différentes, cet article est envisagé plutôt comme une interpellation.

Il y a certes quelques pistes qui viennent à l’esprit :

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  les conditions pour bloquer une application suite à une récla­mation devraient être beaucoup plus strictes et être entendues comme des mesures provisoires. Les plateformes devraient par exemple exiger l’introduction d’une plainte formelle, d’une opposition, par voie légale et nationale (auprès d’offices ou de tribunaux officiels).
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  Avec raison, certains envisagent la piste d’un arbitrage mis en place à l’instar de ce qui existe pour les noms de domaine, les principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine appelés UDRP (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy). Les noms de domaine ont beaucoup de points en commun avec les applications lorsqu’elles servent un contenu (et que leur marque n’est pas enregistrée pour désigner le logiciel en soi).

  Le nom de domaine est une adresse, associant un nom à une extension qui permet d’accéder à un site Internet et surtout à son contenu. Le nom d’une appli­cation, le logo, seront les iden­tifiants apposés sur la porte ­d’entrée au contenu organisé et proposé proposés par une personne, une entreprise dans une interface multimédia personnalisée et organisée à la demande de celle-ci.

  L’application n’a pas d’extension, mais dans un conflit de marque et nom de domaine, c’est la partie « nom » qui est prise en compte. Les extensions de nom de domaine de premier niveau associées à un pays, permettent de rattacher le nom à une couverture territoriale déterminée, mais il y a désormais une multitude d’extensions génériques dont il est bien plus difficile de déterminer la portée géographique. Ainsi, comme pour ces dernières, on pourrait prévoir, pour les appli­cations, la possibilité de vérifier concrètement, à partir du con­tenu, de la langue de présen­tation, etc., si le public visé correspond, au niveau du territoire, mais aussi au niveau de l’activité.
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  En poussant l’analogie plus loin, on pourrait même envisager un registre des applications, une façon de les répertorier.

En tout état de fait, ce qui ressort des recherches effectuées sur le sujet, c’est que la réglementation en vigueur ­est lacu­naire. Ce n’est pas une question ­marginale, et une réflexion menée au niveau international est impérative pour ne pas laisser les usagers démunis.

La solution contractuelle, en l’état actuel des choses, semble être le seul moyen qui permet de dépasser les limites ­territoriales identifiées plus haut, mais elle se heurte, par définition, à sa portée bilatérale. Par ailleurs, elle ne permet pas d’éviter le risque de blocage injustifié d’une application.

Il faut donc que des solutions concrètes, standardisées et adaptées à ce nouvel état de fait soient rapidement développées. Il est notamment du ressort, pour de ne pas dire du devoir, de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle d’y veiller en s’emparant du sujet sans attendre.